涉外︱跨境担保实务操作梳理

跨境担保实务操作梳理

 

施汉博 北京德恒（济南）律师事务所

1.1 2014年6月之前的规定

在2014年6月改革之前，我国对外担保采取的是批准生效制，主要的法规依据是中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》（以下简称“《管理规定》”）和国家外汇管理局发布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》。《管理办法》第17条规定：“担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效。担保人未经批准擅自出具对外担保或者担保人出具对外担保后未办理担保登记的，由外汇局根据情节，给予警告、通报批评、暂停或者撤销担保人对外担保业务。”也就是说，根据上述规定对外担保未经批准的，担保合同无效。《管理办法》所称的对外担保，指“中国境内机构（境内外资金融机构除外，以下简称担保人）以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以《中华人民共和国担保法》中第三十四条规定的财产对外抵押或者以《中华人民共和国担保法》第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构（债权人或者受益人，以下称债权人）承诺，当债务人（以下称被担保人）未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务。”1

在人民法院的司法实践中，认定未经批准的对外担保合同无效，主要依据《担保法解释》第6条，该条规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。”上述条文的来源，即是《管理规定》，这在《担保法解释理解与适用》一书中有明确的说明。该书认为“中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》和国家外汇管理局发布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》，性质上属于部门规章，不能作为人民法院认定合同无效的依据。从立法法的角度，部门规章无权规定某类合同无效，即使规定了也不发生法律效力。人民法院在审判实践中对部门规章的内容只是参考。本条司法解释的内容全面吸收了《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外担保管理办法实施细则》的内容，将两部部门规章规定的合同无效情形，吸收到了司法解释之中。由于司法解释是人民法院审理案件的依据，因此，通过司法解释的吸收，将部门规章关于合同无效的规定内容上升到人民法院可以适用的法律法规的地位。换言之，通过司法解释，两部部门规章规定的合同无效情形，成为人民法院可以认定的无效担保合同的一部分。”2因此，在之前的司法实践中，未经批准的对外担保合同会被人民法院认定为无效。

1.2 2014年6月之后的新变化

《境内机构对外担保管理办法》已经于2014年6月8日被中国人民银行废止。同年6月1日，国家外汇管理局发布的《跨境担保外汇管理规定》（以下简称“《跨境担保规定》”）生效，《跨境担保规定》已成为目前认定跨境担保合同效力的法规依据。《跨境担保规定》将之前使用的“对外担保”这一术语用“跨境担保”代替，《跨境担保规定》所称的跨境担保是指“担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。”3《跨境担保规定》还规定“按照担保当事各方的注册地，跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。其他形式跨境担保是指除前述内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形。”4也即是说，按照目前的规定，跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式的跨境担保三种。跨境担保整体涵盖的交易范围要比之前的对外担保宽泛。

根据《跨境担保规定》的规定，内保外贷和外保内贷实行登记管理，5而其他形式跨境担保，当事人可自行签订跨境担保合同，无需登记或备案。6

对于跨境担保合同的效力问题，《跨境担保规定》亦做出了明确的规定。《跨境担保规定》第29条规定：“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。”也即是说，核准、登记、备案均不再作为跨境担保合同的生效要件，即未按规定核准、登记、备案的跨境担保合同也是有效的。

目前《担保法解释》第6条虽然尚未废止，但从该条的立法背景来看，由于作为该条立法依据的《境内机构对外担保管理办法》已经废止，并且跨境担保的管理制度已经做出了实质性变更，因此，《担保法解释》第6条在实践中已经不再适用。目前的司法实践中，已经有很多案例认定跨境担保合同有效，不再依据《担保法解释》第6条认定未经核准、登记、备案的跨境担保合同无效。例如广东高院有判决认为：“康正公司上诉认为上述合同因未办理对外担保登记而违反了行政法规的强制性规定进而无效，但根据《跨境担保外汇管理规定》第二十九条之规定：“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件”，因此康正公司的上述主张，理据不足，本院不予采纳。”7

1.3 内保外贷

从实操角度讲，《跨境担保规定》最重要的变化是从事前审批转向事后监管，取消所有事前审批，以登记为主要管理手段。这对便利和促进跨境担保活动意义重大，因为如果某项管理规定是跨境担保的前置程序，不论称其为审批、核准、备案抑或是登记，都有可能造成事实上需要审批的效果，都可能会阻碍跨境担保活动的进行，不利于经济金融活动的繁荣发展。因此，从事前审批转向事后监管是非常积极的一个变化。

作为跨境担保三种类型之一的内保外贷，是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。此种担保方式，多用于境内母公司为境外子公司在境外的融资活动提供担保，实务中常见的境外子公司在境外进行项目收购，境外子公司在境外发债等，都可以采用内保外贷的形式。

担保人办理内保外贷业务，在遵守法律法规的前提下，可先自行签订内保外贷合同，在签约之后，再去外汇局办理内保外贷登记即可。只要交易是真实合规的，外管局均会予以登记，并不对单笔交易设置总量限制。

内保外贷项下债务人借用的资金，用途是有限制的，仅能用于债务人正常经营范围内的相关支出，不得用于支持债务人从事正常业务范围以外的相关交易，不得虚构贸易背景进行套利，或进行其他形式的投机性交易；并且，未经外汇局批准，债务人不得通过向境内进行借贷、股权投资或证券投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用。对于上述要求，实操中主要靠担保人进行控制，即担保人办理内保外贷业务时，应对债务人主体资格、担保项下资金用途、预计的还款资金来源、担保履约的可能性及相关交易背景进行审核，对是否符合境内外相关法律法规进行尽职调查，并以适当方式监督债务人按照其申明的用途使用担保项下资金。

在内保外贷发生担保人需要履行担保责任的情况时，不再需要核准，担保人为银行的，可自行办理担保履约项下对外支付，担保人为非银行机构的，可凭担保登记文件直接到银行办理担保履约项下购汇及对外支付。

另外需要注意，内保外贷的担保人承担担保责任之后，对境外的债务人享有追偿权，形成了对外债权，担保人应向外汇局办理对外债权登记手续。

《跨境担保规定》还规定，境内个人可作为担保人并参照非银行机构办理内保外贷业务。

1.4外保内贷

外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。外保内贷常用于外国企业为其在中国境内投资的子公司向中国境内的金融机构借款提供担保。

相比于内保外贷，外保内贷对交易主体有所限制。外保内贷交易中，债权人必须是境内金融机构，债务人必须是非金融机构，被担保的债务只能是本外币普通贷款或信用额度。也就是说，非金融机构不能作为债权人接受境外担保，非贷款债权例如买卖合同项下的货款债权不能接受境外担保等。

外保内贷也是由当事人先自行签订合同，再向外汇局办理备案。办理备案时，由发放贷款或提供授信额度的债权人（即境内金融机构）向外汇局集中报送。

发生外保内贷履约的，即债务人不能清偿到期债务，需要境外担保人履行担保义务的，作为债权人的金融机构可直接与境外担保人办理担保履约收款。

发生外保内贷履约后，境外的担保人对境内的债务人享有追偿权，导致境内的债务人产生对外负债，境内的债务人需要去外管局进行外债登记。由于涉及到外债问题，因此《跨境担保规定》对外保内贷可以签约的额度有所限制。首先，在境内债务人偿清其对境外担保人的债务之前，未经外汇局批准，境内债务人应暂停签订新的外保内贷合同；已经签订外保内贷合同但尚未提款或尚未全部提款的，未经所在地外汇局批准，境内债务人应暂停办理新的提款。其次，境内债务人因外保内贷项下担保履约形成的对外负债，其未偿本金余额不得超过其上年度末经审计的净资产数额（超出上述限额的，须占用其自身的外债额度）。

但应当注意的是，债务人因外保内贷形成的外债，并不纳入普通外债额度限制。企业外债额度，根据《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》的规定，由于各个拟发行外债的企业向国家发改委申请备案，通过备案之后，企业才能发行外债。因外保内贷形成的外债，在企业在国家发改委备案的额度之外单独登记，也即不占用企业已经在国家发改委备案的外债额度。

债务人进行外债登记，主要依据国家外汇管理局2013年4月28日发布《外债登记管理办法》。该办法第四章（外保内贷外汇管理）第19条规定：外商投资企业办理境内借款接受境外担保的，可直接与境外担保人、债权人签订担保合同。发生境外担保履约的，其担保履约额应纳入外商投资企业外债规模管理。第20条规定：中资企业办理境内借款接受境外担保的，应事前向所在地外汇局申请外保内贷额度。中资企业可在外汇局核定的额度内直接签订担保合同。由上文的论述可知，《跨境担保规定》生效后，上述两条规定均不再适用。

 

注释：　　

1 《管理办法》第2条。

2 《担保法解释理解与适用》第65页。

3 《跨境担保规定》第2条。

4 《跨境担保规定》第3条。

5 《跨境担保规定》第6条。

6 《跨境担保规定》第25条。

7 广东省高级人民法院（2019）粤民终979号北京康正恒信融资担保有限公司、华商银行信用证纠纷二审民事判决书。采相同观点的判决还有：北京市高级人民法院（2017）京民初87号庆成企业有限公司与乐视控股（北京）有限公司等合同纠纷一审民事判决书，浙江省高级人民法院（2017）浙民终716号交通银行股份有限公司香港分行、奥宏玛航运（香港）有限公司、陈崇傲等船舶营运借款合同纠纷二审民事判决书，河北省高级人民法院,（2017）冀民初17号香港上海汇丰银行有限公司与河北四方通信设备有限公司金融借款合同纠纷一审民事判决书等。