  国有企业作为中国特色社会主义的重要物质基础和政治基础，是我们党执政兴国的重要支柱和依靠力量。国有企业高管在其中也起着举足轻重的作用；为经营管理需要，国有企业时常会向子公司或关联公司派驻工作人员以担任高级管理人员，随之产生的劳动关系认定及高管身份界定问题显得尤为重要，对此我通过检索相关法律法规及代表性案例，对国有企业派驻至关联企业担任主要职务的人员劳动关系归属及身份认定问题，作出如下梳理分析。 一、国有企业主要领导岗位的相关规定 相较于民营企业常见的“三会一层”法人治理结构，国有企业适用“四会一层”的法人治理结构，“四会”为股东会、董事会、监事会、党委会；“一层”属经理层。在班子成员的设置上，根据《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》等文件，国有企业需要坚持和完善“双向进入、交叉任职”领导体制，即符合条件的党委（党组）班子成员可以通过法定程序进入董事会、监事会、经理层，上述组成人员中符合条件的党员可以依照有关规定和程序进入党委（党组）。 国有企业党委一般由5至9人组成，最多不超过11人，其中书记1人、副书记1至2人。设立常务委员会的，党委常务委员会委员一般为5至7人、最多不超过9人。 我国《公司法》对公司主要领导岗位亦有所规定。依据现行《公司法》第216条的规定，高级管理人员还包括公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。同时，根据《国有企业法律顾问管理办法》(国务院国有资产监督管理委员会令第6号)第16条，企业总法律顾问亦是公司的高级管理人员。 综合以上分析，国有企业主要领导（下称高管）职务一般包括公司的法定代表人、董事、监事、党组成员、经理、副经理、财务负责人、总法律顾问以及公司章程规定的其他人员。 二、国有企业高管的认定标准 除了本文第一条所列举的国有企业领导职务外，国有企业其他重要岗位在没有相应身份认定的情形下，是否必然不属于公司高管？其实并不必然。依据（2019）最高法民申2728号甘肃中集华骏车辆有限公司与周某等关联交易损害责任纠纷一案，周某为部门经理，全面主持公司销售和采购供应工作。一审法院认为周某担任中集华骏公司营销部经理期间，该公司未设立副总经理，各部门经理直接向董事长负责，周某所担任营销部经理属于公司高管的范围，应当履行高管的职责，承担高管的义务。对于一审判决周某不服，上诉至中院，中院予以维持，继而申请再审，再审中进一步明确，周某作为公司销售采购部门的经理，依据《营销部经理岗位职责》的授权，全面负责公司的销售、采购、计划、销售款项监督等经营管理活动。虽然周某在名义上被公司聘任为部门经理，但客观上周某已成为公司的主要管理人员之一，并实际掌握着公司的销售经营权，地位举足轻重，周某实际上行使的是公司高管的职权。认定其为公司高级管理人员。 根据一审、二审、再审法院的判决，不难看出，各级法院都认为周某符合公司高管的特征，具备成为损害公司利益责任主体的资格，并且在对高管的认定上整体也体现出了“轻形式、重实质”的方式。 三、国有企业高管外派至关联企业担任重要岗位，劳动关系的归属 劳动关系本质上是一种合同关系。用人单位与劳动者通过书面形式、口头形式或者以实际行为表明双方意欲成立劳动关系。如果双方通过某种典型的书面形式（劳动合同、社保缴费记录等）凸出了双方所欲建立的法律关系的性质，可以作为认定劳动关系的重要参考因素。在劳动关系存续期间，当行为不指向唯一的用工主体时，则应区别情况分别认定。区分以下几种常见情形： 1、劳动合同签订主体区分 情形一：劳动者与国企子公司签订劳动合同、由子公司为劳动者缴纳社保并发放劳动报酬。这些客观事实可以反映出劳动者与子公司之间在主观上具有建立劳动关系的合意，如果母公司也与劳动者办理了解除或者终止劳动关系手续则更能印证此点。客观上劳动者接受子公司的管理，从子公司领取劳动报酬，在经济上与子公司系形成从属性关系,故可以认定双方存在劳动关系。但若母公司没有与该劳动者解除或者终止劳动合同,或者母公司依然认可其与劳动者还有劳动关系，则劳动者与母公司、子公司会形成双重劳动关系。 情形二：劳动者在子公司工作并领取劳动报酬，但未与其签订劳动合同，其劳动合同签订单位、社保缴费单位均为母公司。—方面，由于母公司与子公司系关联关系，两家公司可以根据生产经营需要调整工资发放主体，工资发放关系不能作为判断劳动关系归属的决定性因素。另一方面，劳动者到子公司工作系母公司安排，劳动者与子公司之间缺乏建立劳动关系的合意，而且母公司并未与劳动者终止或者解除劳动关系。故在此情况下，应当认定劳动者仅与母公司间存在劳动关系。上述观点系现今主流观点。当然，如果子公司与劳动者明确表示认可双方建立劳动关系，母公司也不否认其与劳动者有劳动关系的，则劳动者与母公司、子公司也可以形成双重劳动关系。 情形三：员工和母公司签订《劳动合同》，母公司向员工发出《录用通知书》及发放《员工手册》。而后，母公司发出《关于员工职务任免的通知》，聘任员工担任子公司副总经理或其他重要职务，将员工委派至子公司处担任高级管理人员。员工在子公司上班，及由子公司发工资，母公司是子公司的唯一股东，对子公司享有绝对的控制管理权，子公司员工绩效工资发放考核直接由母公司决定。此种情形下，认定员工与母公司之间存在劳动关系。依照《劳动合同法》第十六条第一款的规定：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。员工与母公司签订劳动合同，该劳动合同生效，双方建立劳动关系，与子公司并未建立劳动合同关系。 *参考《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》》的通知》（浙高法民一[2019]1号）第1条规定：“劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或总经理等职务的，在确定与谁建立劳动关系时，有书面劳动合同的以书面劳动合同为准；没有书面劳动合同的，可以根据社会保险缴纳、工资支付、工作地点等情况来综合认定。符合《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》（浙法民一〔2009〕3号）第七条规定（即劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，并在其他单位领取工资或办理社会保险的），母公司与子公司作为共同当事人并承担连带责任。” 2、若不签订劳动合同，那么公司与委派高管之间的关系是劳动关系、劳务关系还是委托关系？ 若公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间则形成委任关系，从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。 具体可参考（2020）最高法民再50号孙某祥与吉林麦达斯合金有限公司劳动争议纠纷再审案件，麦达斯控股与吉林麦达斯铝业、洛阳麦达斯铝业及麦达斯轻合金系关联公司。麦达斯控股独资设立麦达斯轻合金，吉林麦达斯铝业独资设立洛阳麦达斯铝业。 2001年3月至2017年7月期间，吉林麦达斯铝业先后聘任孙某祥为财务总监、副总经理。其间，孙某祥被派往洛阳麦达斯铝业兼任总经理。孙某祥任职期间，吉林麦达斯铝业、洛阳麦达斯铝业未与其签订劳动合同，工资由吉林麦达斯铝业支付，自2016年1月起，人力资源外包服务公司（以下简称“外服公司”）代扣代缴社会保险。 2017年7月20日，麦达斯控股任命孙某祥为麦达斯轻合金董事长、法定代表人，月薪税后7万元，由麦达斯轻合金按月支付工资并扣缴个税，五险一金仍委托外服公司代扣代缴。工作期间，孙某祥除履行董事长职责外，还因担任法定代表人从事公司融资、财务管理及政府协调相关工作，但麦达斯控股、麦达斯轻合金均未与孙某祥签订劳动合同。 2018年2月7日，麦达斯控股免去孙某祥的麦达斯轻合金董事长及法定代表人职务，解聘原因为企业内部正常职务调整，此后未再安排孙某祥从事其他工作。自2018年3月起，麦达斯轻合金未向孙某祥发放工资及支付“五险一金”费用，外服公司代扣代缴的“五险一金”费用由孙某祥实际支付。2018年2月至10月，孙某祥共计垫付“五险一金”费用92327.49元(其中单位承担部分60975.81元)。 2018年4月24日，一审法院裁定受理麦达斯轻合金重整申请。孙某祥因职务安排、工资及“五险一金”等问题申请仲裁，仲裁裁决不予受理，孙某祥遂提起诉讼。 一审法院认为，孙某祥被任命为麦达斯轻合金董事长、法定代表人之日起，即与麦达斯轻合金建立了劳动关系，该劳动关系不因免去孙某祥职务而解除。 二审法院认为，自然人与法人之间除劳动关系外，法律并不禁止雇佣及委托等法律关系的存在，一审判决以“我国目前并无职业经理人制度”为由，认定孙某祥与麦达斯轻合金形成事实劳动关系的法律依据不充分。二审法院判决：撤销一审判决，驳回孙某祥的诉讼请求。孙某祥不服二审生效判决向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定提审本案。 最高人民法院再审认为，公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。孙某祥于2017年7月被任命为麦达斯轻合金董事长，与公司形成委任关系。孙某祥虽未与麦达斯轻合金签订书面劳动合同，但其被任命为董事长的同时，还担任公司法定代表人，负责公司融资、对外协调及财务管理等大量具体经营管理事务，受公司规章制度管理和约束，麦达斯轻合金按月向其支付工资并委托外服公司代缴“五险一金”费用。故孙某祥因担任法定代表人而从事除董事职权以外的公司其他具体业务，并以工资为主要生活来源等事实，符合劳动关系的构成要素，足以认定麦达斯轻合金与孙某祥同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系。  通过上述案例及分析，国有企业员工派驻至关联企业的高管劳动关系会依据是否签订劳动合同产生实质性变化，同时国有企业派驻的员工并非完全依据其职务名称来判断其是否具备高级管理人员资格，更多的需要结合其实际岗位职责来进行判断。劳动关系的认定及职责的梳理，有利于国企高管们更好地履职，从而促进国有企业合规管理及各主体间良性交流与互动。 总法律顾问制度 总法律顾问制度始于2002年，原国家经贸委、中组部等七部委联合印发的《关于在国家重点企业开展企业总法律顾问试点工作的指导意见》，该文件明确了公司总法律顾问是高级管理人员。 2004年国务院国资委印发的《国有企业法律顾问管理办法》则首次明确规定“国有大型企业应当实行企业总法律顾问制度。进入新时代以来，国企总法律顾问制度建设明显提速。 国务院国资委2015年印发的《关于全面推进法治央企建设的意见》、2021年印发的《关于进一步深化法治央企建设的意见》明确规定在中央企业及其重要子企业全面推行总法律顾问制度； 2022年印发的《中央企业合规管理办法》进一步明确指出，首席合规官（由总法律顾问兼任）领导合规管理部门组织开展相关工作。与此同时，重大决策事项的合规审查意见应当由首席合规官签字，并对决策事项的合规性提出明确意见。 END  本文作者： 孙思仲 律师 南京办公室 合伙人 业务领域 公司业务 民商事争议解决  |
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