违约救济措施全面梳理：5类常规违约责任 3类非常规措施

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编者按：

违约救济条款是合同中非常重要的条款，律师在起草审查合同时，应尤为关注。

本文内容来源于《合同起草审查指南：三观四步法》，主要从微观--合同条款层面，梳理「违约救济措施」的设置思路：

1.违约救济措施设置的一般原则

2.违约救济措施全面梳理

3.一般违约救济措施设置

相关阅读：「违约救济条款」起草审查时需留意的14个要点

          

违约救济条款设置的一般原则

          

一般来说，合同中的违约救济条款设置应遵循下列原则：

一、针对性原则

应根据合同的具体需要而设置，特别是要考虑：

1.针对对方可能出现的违约情形设置：应针对对方可能出现的主要的、重要的违约情形，同时又是对我方利益影响较大的、我方关注的违约情形。

2.针对不同的违约情形设置不同的违约救济措施：对具体的违约情形有的放矢地设定违约责任，该违约责任可有效促使对方不违约，或即使对方违约，我方可挽回损失、有效救济。不同性质的主要违约情形，对应的违约救济措施应有所区别。

不过这并不意味着要针对对方的所有违约情形设置违约救济措施，这是没必要的。主要是针对重要的、影响较大的违约行为设置违约救济措施，而对其他的次要违约行为，则用一般的违约责任兜底条款涵盖即可。

二、我方立场原则

毋庸置疑，合同起草与审查应从我方立场出发，对合同违约条款的起草与审查同样如此。

对于合同违约条款来说，这还意味着要具体考虑，“究竟是我方还是对方更可能违约？该违约责任看似公平但是否实际上对我方更为不利？”

刚入行的律师助理有时会以为“违约责任条款越完善越好”，甚至以为“违约责任越重越好”，这是不对的。特别是某些违约责任条款看起来并非针对某一方（例如，逾期付款的，每逾期一日，应按万分之六承担违约金），但如果该义务其实主要是我方承担，该违约责任主要针对的就是我方，这是不符合我方利益的。

实务中最常见的合同就是“一方收钱并提供服务或供货”，且合同往往是收款一方提供。此时收款一方应注意，违约责任只需要把握住“逾期付款责任”，其他责任均应从轻，违约责任条款宜简单。因为只有“逾期付款责任”是针对对方、保护己方的，其他违约责任几乎全是针对己方的。   

三、可接受原则

合同必须各方一致同意方可签署，如果对方不接受我方的条款，则条款设计得再完美亦无意义。因此违约责任条款应至少表面上看起来对双方均有所保护，而不是仅保护我方。

例如：

1.针对合同中我方的主要义务，可主动加上违约责任条款。

如买卖合同中的买方，卖方必然会考虑逾期付款情形，则买方律师可主动加上“买方逾期付款，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向卖方支付违约金”的内容。如果无此内容，卖方在修改合同时也会加上，并且会加上更加严重的逾期付款责任反而对我方不利。

2.可适当增加“甲方违约时，应赔偿乙方全部损失”（我方为甲方）这类通用的违约条款，以使双方均有违约责任条款，显得较公平。

实际上，即使没有这个条款，根据《合同编》第584条的规定，违约方也应赔偿守约方全部损失。

违约救济措施全面梳理

一、关于违约救济措施的总体说明

1.违约责任条款的目的是挽回我方损失、促使对方守约，达到此目的的手段并不仅限《合同编》规定的几种违约责任，还包括一些非常规的违约救济措施。

因此本节中所列的“违约救济措施”不限于《合同编》规定的违约责任，还包括各种有助于挽回我方损失、促使对方守约的措施。

2.合同经验不足的律师或法务往往对非常规的违约救济措施考虑不够，有必要予以专门了解和掌握。

3.违约救济措施需要根据具体的违约情形单独或搭配使用，并非适用于所有违约情形。   

二、常规违约责任梳理

          

1.违约金

 

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2.赔偿损失

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3.定金

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4.继续履行

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5.解除合同

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注：

1.上表中的“说明”均针对一般情形，并非绝对。

2.定金还有“成约定金”（以交纳定金作为合同生效条件）、“证约定金”（通过定金来证明合同关系），但这两种定金并无立约定金、违约定金、解约定金的违约救济作用。

3.“常规违约责任”条款一般放在合同中的“违约责任”版块中。

4.《合同编》第582条规定的修理、重作、更换、退货、减少价款或报酬的违约责任放在了“非常规违约救济措施”类别中。   

三、非常规违约救济措施梳理

1.非正常费用调整

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2.要求对方履行的积极措施

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3.我方有权采取的积极措施

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注：

1.上表中的“说明”针对一般情形，并非绝对。

2.“非常规违约救济措施”往往并不出现在合同的“违约责任”版块中，而是在合同价款、交货验收、交接、合同解除与终止等条款中，有时只会是合同条款中的一个补充辅助约定。

3.各种担保措施（包括所有权保留、多份合同选择履行等变相担保措施）从广义上也可以理解为是违约救济的一种方式。

          

三、主要违约/履行障碍情形与相应违约救济措施

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注：

1.本表中未考虑各种担保措施（含所有权保留等变相担保措施），但实际在起草与审查合同时应予考虑。

2.本表主要是从对守约方有利的角度。

3.在实际运用时，并非要全部使用这些违约救济措施（有些措施并不适合一并使用），要考虑己方立场，考虑我方更有可能是多为守约方还是违约方，并要根据合同繁简程度适当抓住重点。

4.本表只列举了比较重要的违约救济措施，并非完全列举。

5.一般而言，均可以在违约责任中补充约定“不足以赔偿我方全部损失的，仍应赔偿我方损失”。

6.所有“解除合同”都需要一并考虑解除合同的善后问题并作出约定。

一般违约救济措施设置

违约救济措施需要根据具体的交易需求、具体违约情形相应设置，不可一概而论。这里仅简要说明针对一般合同的违约条款进行起草及审查时的工作思路。

一、针对对方违约

大致结构是：“针对主要违约情形专门约定+针对一般违约情形兜底约定”。

1.针对主要的违约情形：

（1）首先考虑违约金或约定损失赔偿计算标准。如为逾期付款，则为逾期付款违约金。

如为逾期交货或逾期履行，则为逾期履行违约金。

如为积极违约行为，则往往是固定违约金（损失较为固定时）或按一定方式计算的违约金或损害赔偿（损失不确定时）。

（具体可参考“主要违约情形与相应违约救济措施”）

（2）其次考虑是否约定解除条件及解除下的违约金。

一般为：逾期超过一定期限或违约达到一定程度，则我方有权立即解除。

除了约定解除下的违约金或损害赔偿计算方法之外，还需要同步考虑解除合同时的善后处理（退款退货、撤场退出等），并在违约责任条款中相应约定。

2.针对一般违约情形：根据哪一方更可能违约，设置一般赔偿损失责任条款或全面赔偿损失责任条款。

（1）如果我方更有可能违约，则设置一般赔偿损失责任条款。如果对方更有可能违约，则设置全部赔偿损失责任条款。

（2）大部分的承揽、服务、劳务、采购合同中，如果我方是收款一方，则从我方立场来说，只需要重点针对“逾期付款”约定“违约金、解除合同”即可，其他违约责任条款（即使表面上是针对双方的）都应从轻，因此其他违约责任往往是针对我方的（质量、期限等方面）。

3.如果是比较复杂的合同，违约情形较多，可以先区分“根本违约”与“一般违约”，专门列举“根本违约”的具体情形，并设定“根本违约”的违约责任（违约金、解除合同等）。其他情形则为“一般违约”，约定一般违约责任。

二、针对我方违约责任

（一）我方起草合同时

1.对方必然关注的我方违约情形：加上违约责任条款，违约责任适当轻一些。

“对方必然关注的我方违约情形”一般是指我方履行合同的主要义务违约，如逾期付款、逾期交货、质量问题等。   

2.对方不必然关注的我方违约情形、非重点违约情形：可不主动添加。

3.为公平起见，可加上对双方适用或对我方适用的“一般赔偿损失责任”条款。

4.如果我方是采购、承揽定制、委托、服务、技术开发等合同中的收款方（卖方、服务方），应考虑约定违约责任的最高限额，特别是针对质量问题、逾期交货/逾期履行的违约责任。

相关条款：4494单方责任限制

无论系因质量、逾期或其他原因引起，本合同中乙方承担的全部违约责任（包括但不限于赔偿、补偿金、违约金等），除退还甲方支付的全部款项外，不应超过本合同总金额的100%。但乙方故意或重大过失造成的除外。

需要注意的是，如果是格式条款，或者在对方有可能主张“该条款是格式条款”的情况下，应该就上述责任限制向对方专门提示。

（二）审查对方起草的我方违约责任时

1.违约责任条款可理解为由“违约情形+违约责任”两部分组成，因此降低我方违约责任的方式无非就是“减少、排除违约情形”，“降低违约责任”。

2.降低违约责任的方法：

（1）约定违约责任最高限额：特别是针对质量问题、逾期交货/逾期履行的违约责任，可考虑约定最高限额。该做法的好处是无需对违约责任条款作过多修改，只需要在最后增加一个责任限制条款。

（2）降低违约金金额或比例。

3.减少、排除违约情形。一般可考虑的做法是：

（1）非我方过错的除外；

（2）第三方造成的除外；

（3）法规、政策、客观环境变化造成无法履行的除外；

（4）我方提前一定时间已经告知对方无法正常履行的除外。