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作者：最高人民法院民事审判第一庭 来源：最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用 【条文】 【条文主旨】 本条是对合作开发房地产合同概念以及法律要件的一般规定。合作开发房地产合同，是指两方以上当事人为合作开发房地产而共同出资、共享利润、共担风险的协议。规定没有将“共同经营”设定为合作开发的必要条件，充分反映了合作开发房地产合同与传统的联营合同的不同，也充分表达了合作开发房地产合同中共同出资与共担风险的重要性。 【理解与适用】 一、合作开发房地产合同的概念 合作，是指两人以上相互配合、共同完成某项既定任务的活动，它是现代社会人与人之间在高度分工基础上的一种较为普遍的生产经营方式。房地产开发是指以城镇土地资源为对象，按照既定目标对地上进行房屋设施的建筑安装活动，以及为此而进行的规划、设计、经营管理活动的统称。本解释所说的合作开发房地产合同，是指两方以上的当事人为共同开发房地产而订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资、共享利润、共担风险的协议。以合作的形式共同开发房地产，是我国现行土地制度的必然产物。在我国，国家所享有的国有土地的所有权是不可让渡、不可消灭的。也就是说，国家土地所有权不可能授予任何民事主体，也不能进入市场流转。这就决定了我们在土地制度的安排上只有通过国有土地使用权的创设来实现一般民事主体对国有土地的合法利用和市场流转。在现阶段，我国实行国有土地的有偿使用制度，即土地使用权人所享有的用益物权在不违反法律和所有者意志的情况下，可以通过不同的方式在不同的民事主体之间流转，从而实现土地资源的市场配置。正是国有土地使用权的这一特点，决定了国有土地使用权人可以用土地作为出资与他人合作开发房地产，实现土地要素与资金要素的结合，从而在最大程度上实现国有土地使用权人的用益物权。 合作开发房地产合同，是指两方或两方以上的当事人约定，由一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等，共同开发土地、建筑房屋，并在项目开发完成后按约定比例分享利益的协议。我国现行《城市房地产管理法》中所规定的合作开发形式，事实上是一种狭义上的合作开发。从广义的范围来看，只要是双方合作在土地上增添建筑物的活动，都可以归入房地产项目合作开发的范畴。它不限于一方出地，另一方出资，也可以是双方共同出地出资；不限于搞开发后进入市场，也可以建设完毕后归自己使用；合建的主体也不局限于企事业单位，而可以是单位与自然人之间，或自然人与自然人之间。[1] 由于现行立法没有对合作行为作出明确界定，从而导致在理论和实务中对合作行为的内涵与特征有不同认识。较为传统的观点将合作行为与联营相混同，认为合作行为也应当具有四大特征，即合作各方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险，这在最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条涉及保底条款的规定中可以找到充分的说明。该条规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。……企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”从上述规定中不难看出，凡“不承担联营亏损”和“不参与共同经营”的行为统统被排斥于联营的范围之外。 我们在起草《解释》的过程中，理论界和实务界围绕合作开发的形式和要件产生过多次较为激烈的争论。其争论的主要内容为：第一，多数人士认为，合作方无论是以何种形式出资，共同出资作为合作的条件应当是毋庸置疑的，而且是必备的前提条件。合作既然是两个以上的主体共同完成的项目，双方理应共同出资。至于出资的方式如现金、技术、劳务等并不影响双方合作的性质。第二，共同经营不应当成为合作开发的必备条件。现代社会的分工日益精细和明确，房地产的经营管理早已成为一门独立的科学。因此，要求双方共同经营，不符合当前房地产发展的客观实践。出于对自身管理经验、管理能力不足的考虑，多数出地的一方不参与经营管理，而是由具有房地产开发资质的一方负责经营管理，这也符合当事人意思自治的原则，且不违反国家法律的强制性规定，理应予以尊重。所以，《解释》并未将共同经营作为合作开发的必要条件。第三，共享利润、共担风险是否应当成为合作的必要条件。多数意见认为，应作为认定合作行为的必备要件，因当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的经济利益共同分享，与此相对应，对合作过程中以及合作的不利后果和风险也要共同承担，这也是民事权利义务相一致原则的内在要求和具体体现。少数意见则认为，从合同自由原则出发，应当完全尊重当事人的意愿，只要合同是在自愿平等、意思自治的基础上协商达成的，不违反法律的禁止性规定，合同即为合法有效，当事人即应按照合同约定履行相应义务。据此，当事人可以在合作合同中约定共同出资，但合作一方只享有固定利润，不参与经营，也不承担亏损和风险，而这也往往又是双方进行合作的一个先决条件，否则达不成合作协议。此外，对共负盈亏的理解也不能局限于传统的共同分享利润就必须是对合作成果的绝对分割。如合作建房中，合作一方可以不要求对房屋进行分配，只是无偿或有偿占有使用，这也应视为分享利润的一种形式。而风险的负担，也不是必须要由合作各方来共同承担，特别是对因经营产生的亏损，不参与经营的合作一方完全可以通过约定来排除因合作对方不当经营给其带来的不利后果；合作各方也通常以合作一方少量承担或者完全不承担亏损作为合作的条件。[2]《解释》最终采纳了多数人的意见。 二、合作开发房地产合同的法律特征 合作开发房地产合同与一般民事合同相比，具有如下特征： （一）主体的特殊性 在合作开发房地产合同中，至少有合作的一方应当具有房地产开发的经营资格。由于房地产开发关系到国计民生和社会公共安全，作为一个特种行业，房地产的开发经营应受房地产市场准入许可限制，其经营者应当是依照《城市房地产管理法》第29条规定设立的房地产开发企业法人，否则不得进行房地产开发经营。与此相适应，对进行房地产开发经营的合作各方，也就必然要求至少其中一方必须具备房地产开发经营资格，否则，合作各方订立的房地产合作开发经营合同无效。 （二）标的的特殊性 根据《城市房地产管理法》第27条的规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”按照我国现行法律的相关规定，用于房地产开发经营的国有土地必须是通过出让方式取得的土地，以划拨方式取得的土地不能成为合作开发经营的土地。土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。在土地使用权出让法律关系中，一方当事人是土地的所有者，即国家，称之为出让方；另一方是土地使用者，称之为受让方。土地使用权出让后，国家仍然是土地的所有者，土地使用者通过支付一定数额的出让金，只是获得了对该幅土地在一定年限内的使用权，而非取得所有权。土地使用权出让的事实一经发生，即实现了国有土地所有权与使用权的分离，在法律性质上，土地使用权已成为一种物权。物权，是指在法律规定范围内对物直接支配、享有利益并排除他人干涉的权利。在土地使用权出让的法律关系中，作为土地使用权出让的客体是城镇国有土地使用权，体现使用权的标的物是土地，而且仅指城镇国有土地。在城市规划区内的集体所有土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。 （三）合同内容的特殊性 房地产开发合同具有混合性质，即一个合同包含两个以上的合同内容。就房地产项目合作开发合同而言，其内容的覆盖范围极为广泛，表现为多种合作内容与合作方式的结合。对于这类合同的性质，许多学者主张不一，有承揽合同说、互易合同说、附合说、承揽合同与买卖合同的混合合同说、承揽合同与互易合同的混合合同说、合伙合同说等观点。由于合作开发房地产项目的合同在法律上没有明确的范例，因此是一种无名合同，当事人约定的合同内容不同，合同的性质就会不同。因此，认定合作开发房地产合同的性质，应当探求合同当事人的意思表示及目的，就不同类型的合同，分别认定。如果合同重在双方约定出资，即一方出土地使用权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共同分享利益，则此类项目合作开发合同就是合伙合同；如果合同重在建筑方为供地方完成一定的建筑工作，且进行建筑物与土地使用权的交换，则此类房地产项目合作开发合同就是承揽与互易的混合合同。[3]所以，合作开发合同，有时表现为承揽合同与互易合同的混合，有时则表现为合伙合同，其内容具有特殊性。 三、当前合作开发合同中存在的主要问题 1.在司法实践中，关于开发经营的资格问题常常引发多种争议。如一方出地，另一方出资，合作建房用于自用而非销售的，对此合作行为能否要求合作方必须具备开发经营资格。多数意见认为，此类合作行为不能认定为是开发经营房地产行为，只能看作是一般的合建、联建房屋行为，合作方不需具备经营资格。 2.对合作一方以划拨土地使用权投资进行房地产合作开发经营的应当如何处理。我们认为，根据我国现行立法，不得在划拨土地上进行房地产开发，法律规定允许开发的除外，或者经有批准权的人民政府批准后，划拨土地使用权人才可以与他人进行合作开发。鉴于我国当前存在一些划拨土地使用权人违反法律规定，以划拨土地使用权投资与他人合作进行房地产开发的实际情况，为避免大量无效合同的出现和稳定社会秩序，建议对此违法行为给予补正期限，即划拨土地使用权人以划拨土地使用权作为投资与他人合作开发房地产，在起诉前经有批准权的人民政府批准的，可以认定合作开发合同有效。[4] |
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