沈言，上海市第二中级人民法院刑事审判庭副庭长，三级高级法官
邵天一，上海市第二中级人民法院刑事审判庭刑事速裁团队法官助理——陈某、汪某盗窃案
裁判要旨：
刑事主观事实的证明是一个世界性的难题。被告人的主观心理状态往往很难根据证据直接证实，当被告人不承认其在行为时的某种主观认识活动时，可综合运用间接证据证明和经验法则推定的方式，围绕客观证据、被告人的供述、被告人的行为三个方面分析判断行为人的主观状态。共同盗窃犯罪中，共犯的个人量刑情节带来的“量刑逆转”不应超过一定限度，否则将违背量刑公正的要求。裁判应立足于全案平衡的视角，根据两名被告人的犯罪起意、所起作用、分赃情况确定各自的刑罚，做到罚当其罪，量刑适当。
【案 情】
公诉机关：上海市某区人民检察院
被告人：陈某、汪某
被告人陈某、汪某系小学同学。陈某原在上海某燃气设备有限公司任职，后离职。2021年6月，汪某大学毕业后来沪。两人经事先商量，由陈某提供作案地点后，于2021年6月25日19时许，携带螺丝刀、电笔、尖嘴钳、美工刀等作案工具，至正在营业中的上海市兰溪路某餐饮店，由陈某剪断连接电线拆卸，汪某放入箱包搬运，共同窃得费加罗SonFi SFJK-201型可燃气体报警控制器1台。两人携赃离开后，至上海市人民路某商厦欲再次行窃，因被保安人员发现而谎称是去海底捞火锅店吃饭后离开。陈某又提供作案地点，于同日22时许，潜入正在装修中的上海市中华路某商业楼内，采取剪断连接电线拆卸的方式，先由汪某帮忙扶梯子、照明、接赃，陈某在二楼拆下安可信可燃气体探测器1只。后由被告人陈某望风并通过手机寻找下家，汪某在二楼至四楼拆下同类型可燃气体探测器20只并放入纸箱，由陈某将部分赃物搬至二楼，两人在盗窃过程中被保安人赃俱获。
经上海市某区发展和改革委员会鉴定：上述费加罗可燃气体报警控制器1台价值人民币6,137元（以下币种均为人民币），安可信可燃气体探测器21只共计价值72,408元，追缴的赃物均已发还被害单位。陈某到案后如实供述了上述盗窃事实，其在家属帮助下赔偿被害单位融创物业服务集团有限公司上海分公司12万余元，取得谅解。
公诉机关上海市某区人民检察院指控两名被告人犯盗窃罪，向一审法院提起公诉。
【审 判】
一审法院经审理后认为，被告人陈某、汪某的行为已构成盗窃罪，且数额巨大。本案部分犯罪系未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。陈某到案后如实供述犯罪事实、认罪认罚，依法可从轻、从宽处罚，能赔偿被害单位经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以盗窃罪分别判处陈某有期徒刑一年，并处罚金5,000元；判处汪某有期徒刑二年，并处罚金1万元；扣押在案的作案工具予以没收。
一审宣判后，被告人汪某不服，提出上诉。上诉人汪某及其辩护人认为：1.汪某作为一名大学刚毕业的大学生，出于对小学同学陈某的信任，为从事兼职工作赚取收入而接受了陈某的安排提供劳务，主观上不具有与陈某实施盗窃犯罪的共同故意，虽然客观上汪某为陈某的盗窃活动提供了帮助，但其不构成盗窃罪。2.上海市某区发展和改革委员会出具的《价格认定结论书》所认定的被窃物品价格存在问题，不能作为认定本案失窃物品价格的依据。3.即使认定汪某构成盗窃罪，在共同犯罪中，陈某系主犯，汪某系从犯，但是原判量刑失衡，对汪某量刑过重。
上海市第二中级人民法院经审理查明的事实和证据与原判基本相同。上海二中院认为，原审被告人陈某、上诉人汪某以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。原判认定陈某、汪某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，程序合法，但是对陈某、汪某的量刑失衡，对汪某的量刑过重，本着对汪某教育、挽救的方针，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条以及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，维持一审刑事判决第一项关于陈某的定罪量刑部分及第三项，撤销第二项关于汪某的量刑部分，以上诉人汪某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金6,000元。
【评 析】
本案审理中主要涉及以下三个争议焦点：一是能否认定上诉人汪某主观上具有盗窃犯罪的故意？二是原判对汪某的量刑是否适当？三是本案是否构成破坏易燃易爆设备罪？
一、上诉人主观上具有盗窃犯罪故意的司法认定
人类认识的局限性决定了对犯罪主观方面的证明是一个世界性难题。在刑事实体法中，犯罪主观方面是指行为主体对其危害行为必然或者可能引起的危害社会的结果所具有的心理态度，一般包括故意、过失、动机和目的等要素。在刑事诉讼中，这些构成要件要素属于待证事实，证明存在诸如“明知”“故意”“以非法占有为目的”等构成要件要素是符合犯罪构成判断的前提之一。本案中，上诉人汪某及辩护人均认为汪某主观上不具有实施盗窃犯罪的故意，因此，对汪某主观状态的判断对于认定其是否构成盗窃罪具有直接的决定意义。笔者认为，可综合运用间接证据证明和经验法则证明的方式，判断行为人的主观状态，化解犯罪主观状态的证明难题。
（一）利用间接证据证明案件事实
从诉讼证明的方法看，对犯罪主观方面的认定主要有两种方法。一是直接言词证据，即被追诉人的口供，这是最直接的证明手段，但如果被追诉人未如实供述，便很难进行确定性证明。二是间接证据证明，主要是通过案件中其他的一些客观事实来间接证明。间接证据由于其证据形式的特殊性，单一的间接证据无法单独证明案件的主要事实，而是需要诸多具有关联性的间接证据形成一个完整的“证据锁链”。
本案中，汪某和陈某到案后对于案发当晚（2021年6月25日晚）拆卸可燃气体报警器、可燃气体探测器是否系兼职各执一词。汪某供述其跟着陈某拆卸设备是做兼职，陈某则供述汪某所称兼职是安装燃气报警器，与本案盗窃设备无关。鉴于两人供述不一，故从两人案发前的微信聊天记录判断，更为客观真实。汪某、陈某6月19日的微信聊天记录证实，陈某告诉汪某如果想赚零花钱，周末可以跟着他装设备；两人6月25日的微信聊天记录证实，陈某让汪某跟着去拆设备，当天的钱另算。2021年6月25日是周五而非周末，且微信聊天中所说的兼职是装设备而非拆设备。因此，可以认定案发当晚汪某跟着陈某拆卸设备并非从事兼职。
本案中的微信聊天记录系间接证据，其只能证明案件中的某个片段或非主要案件事实。行为人当时的主观心理状态属于案件的主要事实，且很难直接用客观证据推出，此时，就需要在现有已证事实的基础之上，运用经验法则进一步证明待证事实。
（二）运用经验法则证明案件事实
经验法则是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识。通俗来讲，经验法则就是指“常识、常理、常情”，即普遍的社会生活知识、社会生活道理、社会生活感情。经验法则不仅为现行法律规范所承认，也是刑事司法活动中法官证明案件事实不可或缺的工具。本案在分析认定上诉人汪某的主观状态时，至少有两处运用到了经验法则。
1.判断对比被告人供述的真实性
前文提到，行为人的供述是认定其主观状态最直接的证明手段，但供述会受到行为人意志的支配，具有易变性，尤其是前后反复、不稳定的供述，更难辨其真伪。如何判断某一供述的真假、怎样对各执一词的供述进行取舍？
对某一证据真实性的判断以及不同证据证明力大小的判断，并非证据规则之规制范畴，而是通过经验、理性和良知进行判断。例如，刑诉法司法解释第九十一条规定，证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有其他证据相互印证，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有其他证据印证的，可以采信其庭前证言。第九十六条规定，被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。不难发现，上述条文中证人、被告人作出的解释或说明是否“合理”显然是需要法官凭借经验和逻辑予以认定的，刑事审判中，经验法则常常被用于审查言词证据的真实性。
诚如本案中，法官详细梳理了两名被告人在不同诉讼阶段所作的供述，借助经验法则对供述的真实性进行判断、对比。在侦查阶段，汪某有两次供述，对于原判认定的第3节事实其当时怀疑是盗窃活动；在审查起诉阶段，汪某供述其事先知道案发当晚与陈某一起实施盗窃；而在一审、二审庭审中，汪某均否认明知与陈某实施盗窃。可见，汪某的供述有过多次变化，直至在开庭时全部推翻先前所作的“怀疑或明知是盗窃”的口供。而陈某的前后供述比较稳定，其到案后始终供述汪某明知案发当晚与其一起实施盗窃。
经分析，汪某关于“主观上是否明知是盗窃”的供述不稳定、避重就轻、前后反复，其翻供存在趋利避害的心理，且不能合理说明翻供原因，而陈某的供述比较稳定。相较之下，陈某所作供述的真实性大于汪某的供述。当然，按照刑诉法的规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚，故对于汪某主观状态的认定，仍需综合全案事实、证据进行评判。
2.推定行为人的主观状态
推定是指依照法律规定或者经验法则，基于某一已知、确定的事实（基础事实），而推知、确定另一不明的、无直接证据予以证明的事实（待证事实）的存在。推定的出场是为了弥补证明的不足，二者都是用以查清案件事实的手段，相辅相成，共同发挥作用以确保案件事实达到“证据确实、充分”的刑事证明标准。
作为推定的客观基础，经验法则在基础事实和待证事实之间发挥着桥梁纽带作用。如果行为人不承认其在行为时的某种主观认识活动，法官可以案件的既成事实为基础，从行为人的客观表现出发，借助常识、常理、常情反向探析行为人行为时的主观心理活动，推定其是否具有犯罪的故意。诚如本案中，法官也运用经验法则，对汪某和陈某在案发当晚的种种行为表现进行剖析，最终认定汪某主观上具有盗窃犯罪的故意。
案发当晚，汪某和陈某连续到达三处地点，共实施两节盗窃行为。第一处盗窃地点是某餐饮店，据汪某供述，陈某和餐饮店老板熟悉，因为餐饮店马上要关门，老板说燃气报警器不要了，故让陈某拆卸。第二处盗窃地点是外滩某商厦，汪某跟着陈某从一楼的消防通道进入商厦，欲再次拆卸设备时遇到保安人员，遂谎称去海底捞火锅店吃饭而离开。第三处盗窃地点是外滩某商业楼，当日22时许，汪某跟着陈某通过地下车库进入正在装修的商业楼，从二楼至四楼拆卸可燃气体探测器，陈某还联系收购的买家，被保安人员发现后，汪某谎称其是燃气公司工作人员，陈某则谎称是来上厕所。
法院经审理认为，一方面，汪某称陈某和餐饮店老板熟悉，但是两人进入、离开餐饮店时都没有和餐饮店的员工打招呼，这显然有违常理。另一方面，倘若行为人前往上述地点真的是为了拆卸设备，那为何选择在晚上7点至10点前往实施？为何会选择从隐蔽性较强的消防通道、地下车库进入场所？在遇到保安人员巡查时又为何要编造各种谎言？基于当日两人实施拆卸设备的时间、次数，进入、离开场所的方式，以及编造谎言等客观表现，按照一般的生活经验和常识，足以推定汪某主观上明知自己实施的是盗窃行为。
综上，综合本案的客观证据、被告人供述、被告人的行为，足以认定上诉人汪某主观上具有盗窃犯罪的故意。
二、共犯间量刑平衡的司法适用
共同盗窃犯罪中，应当根据各名被告人的犯罪起意、所起作用、分赃情况确定各自的刑罚，做到罚当其罪，量刑适当。
本案一审法院对陈某判处有期徒刑一年，对汪某判处有期徒刑二年。二审法院经审理认为，原判对两名被告人的量刑失衡，对上诉人汪某的量刑过重，应予以纠正，遂对汪某改判有期徒刑一年二个月。
共犯间的量刑平衡是属于除个案平衡与类案平衡外的量刑平衡中的一种，是个体公正与整体公正之间维持的一种相对平衡。共犯量刑平衡的判断基准是各被告人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用。最高法《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第三十一条明确规定，对于一般共同犯罪案件，应当充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及在主观恶性和人身危险性方面的不同，根据事实和证据，能分清主从犯的，都应当认定主从犯。
本案中，汪某、陈某共同实施盗窃犯罪。陈某原在燃气设备公司任职，管理维护燃气报警器合同，可以查看燃气报警器客户的信息，熟悉该领域，而汪某系一名刚毕业的大学生。在案证据亦证实，盗窃由陈某起意，盗窃对象、地点由陈某选择、确定，作案工具由陈某携带，如何拆卸报警器由陈某进行示范，负责联系下家收购的亦是陈某，汪某仅分得100元赃款。可见，陈某在本案共同犯罪中的地位、作用、参与程度明显大于汪某。（考虑到被盗设备共22只，汪某拆卸了20只，不宜将其认定为从犯，因此本案未区分主从犯）。
然而，一审法院对汪某判处的刑罚却比陈某重了1倍，发生了“量刑逆转”现象，即在共同犯罪中起次要或较小作用的共犯之刑期，大于或者等于在共同犯罪中起主要或较大作用的共犯之刑期。出现该现象的原因在于，与汪某相比，陈某具有如实供述、认罪认罚、赔偿被害单位经济损失并取得谅解等法定或酌定的量刑情节，基于这些个人情节，原判对陈某从轻处罚。
个案中确实存在形形色色的个人情节，会被纳入法院量刑的考量范畴，如刑事责任年龄、刑事责任能力、自首、立功、退赃退赔、刑事和解、认罪认罚等等。两高《关于常见犯罪的量刑指导意见》也要求，量刑时应当充分考虑各种法定和酌定情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例。在共同犯罪案件中，尽管共犯的犯罪行为具有共同性、整体性，但各个被告人的量刑情节不尽相同，因此“量刑逆转”现象的存在有其合理之处。
但需要注意的是，“量刑逆转”不应超过一定限度，否则将导致量刑失衡的结果，违背量刑公正的要求。这是因为，首先，对共犯而言，其对量刑不公的天然感受来源于可量化、可比较的刑罚结果，当出现量刑逆转，通过比较而认为受到处罚重者会心生不满，往往会以量刑过重为由提出上诉；而受处罚轻者会心存侥幸，认为法律有机可乘。其次，对法官而言，量刑公正是衡量审判质量的重要标准之一，刑罚的裁量除应做到以事实为依据，以法律为准绳外，还需法官从自身的理性和良知出发，考虑普通人的是非善恶价值，在各名共犯的量刑结果之间维持一定程度的平衡，确保全案量刑均衡。最后，对实现刑罚目的而言，量刑结果只有与客观的犯罪事实相称，被告人、被害人以及社会公众才能真正尊重、服从裁判结果，法律的权威性和威慑力才会随之确立，最终有助于实现预防犯罪的刑罚目的。
当量刑逆转超出限度，使对某名共犯的量刑明显畸重或畸轻，以至于冲击到社会大众最朴素的法律价值观、公平正义观，则可以认定原判量刑失衡。此时，二审法院应立足于全案平衡的视角，积极行使自由裁量权调节共犯间的量刑，对每名共犯的量刑按照其在共同犯罪中的地位、作用进行谨慎地增减，直至最终确定刑罚的具体数值。这不仅是罪责刑相适应原则的内涵所在，同时也有利于诉讼各方服判息诉，实现案件审理法律效果与社会效果的统一。
诚如本案二审阶段，法院经审理认为：“盗窃由陈某起意，盗窃对象、地点均由陈某选择、确定，陈某携带作案工具并联系下家收购，汪某仅分得100元……在共同犯罪中陈某的地位、作用明显大于汪某。虽然陈某具有如实供述、认罪认罚、其家属代为赔偿12万余元等从轻量刑情节，但是应充分考虑两人在实施共同盗窃犯罪活动中的地位、作用，而原判对汪某所判刑罚比陈某重了1倍，量刑失衡，对汪某量刑过重”。最终，二审法院采纳上诉人汪某及其辩护人的相关意见，本着对汪某教育、挽救的方针，对其改判有期徒刑一年二个月。
三、破坏易燃易爆设备罪的司法认定
司法实践中，行为人实施盗窃犯罪，如果盗窃对象较为特殊，系与公共安全相关，则常常出现构成想象竞合犯的情况，如盗窃电力设备，危害公共安全的，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪；再比如，盗窃油气，危害公共安全的，则同时构成盗窃罪和破坏易燃易爆设备罪。这两种情形均应依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。
就本案而言，行为人的盗窃行为触犯了盗窃罪是毋庸置疑的，但本案盗窃对象并非一般性财物，而系安装在餐饮店或商业楼的可燃气体报警控制器、可燃气体探测器，所以，行为人的行为是否同时构成破坏易燃易爆设备罪呢？
对此，笔者认为，主要可以从“实施盗窃的具体方式是否属于破坏性手段”“被盗设备是否正在使用中”“被盗设备是否属于易燃易爆设备”，以及“是否危害公共安全”四个方面进行分析。
首先，关于盗窃方式是否属于破坏性手段。两高《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：在实施盗窃油气等行为过程中，采用切割、打孔、撬砸、拆卸、开关等手段破坏正在使用的油气设备的，属于刑法第一百一十八条规定的“破坏燃气或者其他易燃易爆设备”的行为。该条文采用列举方式，明确“切割、打孔、撬砸、拆卸、开关”等行为属于破坏性手段。本案中，行为人携带螺丝刀、电笔、尖嘴钳、美工刀等作案工具，通过剪断连接电线拆卸的方式，拆下22只可燃气体报警控制器、可燃气体探测器，该作案手法明显可以认定为“破坏性手段”。
其次，关于被盗设备是否正在使用中。同样根据《解释》第一条的规定，构成破坏易燃易爆设备罪要求行为人所破坏的设备系“正在使用中”。本案中，第一节盗窃行为发生于正常经营中的某餐饮店，行为人拆下的1台可燃气体报警控制器属于正在使用中的设备，但是否属于易燃易爆设备还需进一步分析。第二节盗窃行为发生于外滩某商业楼内，该商业楼尚在装修，行为人拆下的21只可燃气体探测器均未投入使用，因此，这21只设备不属于易燃易爆设备。
再次，关于第一节被盗设备是否属于易燃易爆设备。根据《解释》第八条第二款的规定，油气设备是指用于石油、天然气生产、存储、运输等易燃易爆设备。因此，判断某一设备是否属于易燃易爆设备，就要看其是否具有生产、存储、运输易燃易爆气体的功能或作用。本案第一节被盗设备系1台可燃气体报警控制器，在性质上属于气体泄露检测报警仪器。其工作原理在于：当工业环境中可燃或有毒气体泄露时，当可燃气体泄漏报警器检测到气体浓度达到爆炸或中毒报警器设置的临界点时，报警器就会发出报警信号，以提醒人员疏散并采取防护措施。由此可知，可燃气体泄漏报警器的作用在于检测可燃气体泄露，具有提示性和预防性的特征，目的在于保障生产安全，其本身并不直接用于生产、存储、运输易燃易爆气体。因此，本案第一节被盗设备不属于易燃易爆设备。
最后，关于是否危害公共安全。实际上，根据以上第二、三点的分析，本案被盗设备均不属于易燃易爆设备，所以自然也就不会出现危害公共安全的后果。
基于上述四点，本案中行为人盗窃可燃气体报警控制器、可燃气体探测器的行为不构成破坏易燃易爆设备罪，而只成立盗窃罪一罪。
综上，二审法院认定陈某、汪某构成盗窃罪，分别判处陈某有期徒刑一年，并处罚金5,000元，判处汪某有期徒刑一年二个月，并处罚金6,000元，较好地体现了罪责刑相适应原则。
