国有企业治理新篇章：新《公司法》修订关键点深度解析

新《公司法》修订背景及目的

我国《公司法》于1993年制定，1999年、2004年修改个别条款，属于小修小改，2005年进行了全面修订，2013年、2018年两次修改公司资本制度相关的内容。据介绍，本次修订是历次修改中最大幅度的一次，新《公司法》删除了现行《公司法》（2018年修正）中16个条文，新增和修改了228个条文，实质性修改了112个条文。

看一部法律的修改，在看法律条文内容和新旧对比的基础上，很重要一点是关注立法的背景。2020年12月，立法部门指出，修改公司法是深化国有企业改革、完善中国特色现代企业制度的需要,也是适应实践发展、完善公司法律制度的需要。新《公司法》反映出对深化国有企业改革、优化公司治理结构、优化营商环境、促进资本市场发展等方面的重视，对健全公司资本制度、调整股东会董事会经理层职权、强化董监高义务、增加公司章程自由约定事项、设立类别股等重点问题进行了重大的修订，最大亮点是新增“国家出资公司组织机构的特别规定”专章，将党的十八大以来国企改革取得的新成果、新模式以法律形式固化下来，进一步完善国家出资公司组织机构、推进国有企业优化公司治理。因此，国有企业贯彻落实新《公司法》的精神，既要贯彻国家出资公司专章的特别规定，又要认真落实新《公司法》的一般性要求。

关于公司资本制度

（一）注册资本限期实缴制

新《公司法》第47条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。”

解读：《公司法》从1993施行以来，在公司注册资本制度方面，先后经历了“注册资本全面实缴制”“注册资本部分实缴制”“注册资本全面认缴制”的历史演变，随着新《公司法》施行，进入“注册资本全面认缴制下的限期实缴”阶段。本条规范了有限责任公司全体股东对认缴出资额的出资期限，即自公司成立之日起五年内缴足。根据该规定，公司章程也可于五年期内自由设置。这意味着注册资本重回实缴制。实践中，新设立的有限责任公司将须严格遵循五年期内实缴的规定，完成实缴验资；针对目前存续的众多认缴制公司将直接面临如何过渡的问题，为此，新法授权国务院制定具体实施办法，以解决过渡期的问题。

针对股份有限公司的出资缴纳则直接改为严格的实缴制。新《公司法》第98条第1款规定：“发起人应当在公司成立前按照其认购的股份全额缴纳股款。”本条规范了股份有限公司注册资本的缴纳问题，由发起人在公司成立前全额实缴到位。

（二）引入授权资本制

新《公司法》第152条规定：“公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。但以非货币财产作价出资的应当经股东会决议。”

解读：本条的内容系我国在《公司法》层面首次正式引入授权资本制，规范了股份有限公司可以在三年内发行不超过已发行股份50%的股份，以进一步充实公司的资本，满足公司的经营融资需求。虽然仅在股份有限公司尝试且有三年和不超过已发行股份50%的条件，但这是一次有益的“新尝试”，有助于保持公司筹集资本的灵活性和机动性。当然，为进一步保障资本的“含金量”，本条后半段也明确，以非货币财产作价出资的应当经股东会决议。

（三）同股同权的突破

新《公司法》第144条规定：“公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股：（1）优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份；（2）每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份；（3）转让须经公司同意等转让受限的股份；（4）国务院规定的其他类别股。

公开发行股份的公司不得发行前款第（2）、（3）项规定的类别股；公开发行前已发行的除外。

公司发行前款第（2）项规定的类别股的，对于监事或者审计委员会成员的选举和更换，类别股与普通股每一股的表决权数相同。”

解读：本条规范了股份有限公司发行类别股的内容，主要包括四项：优先分配股/劣后分配股；特别表决权股；转让受限股；国务院规定的其他类别股。

同股同权是我国公司法的一项基本制度，但是结合证券法和申报上市制度，同股同权已不能满足资本市场的需求。为此，新《公司法》于第144-146条对类别股制度作出了明确的立法回应。当然，根据新法的规定，类别股的发行须严格遵循法定的类别，不可随意创设新的股份类别。

特别针对公开发行股份的公众公司，在公开发行后，不得再发行特别表决权股和转让受限股，以保障公司治理和运营的稳定。同时，为保障股东对公司的监督权利，本条特别规定，对于监事或者审计委员会成员的选举和更换，特别表决权股与普通股每一股的表决权数相同。

（四）出资缴纳加速到期门槛降低

新《公司法》第54条规定：“公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。”

解读：本条规范的是有限责任公司股东出资加速到期的触发情形。股东出资加速到期，核心是股东出资期限利益的保障与公司债权债务的平衡处理。在新《公司法》逐步收紧股东认缴出资的背景下，股东出资加速到期的适用门槛亦同步降低了。此前，无论是《公司法》本身还是相关规定，均以“不得请求股东提前缴纳出资义务”为原则，以“特殊情形下可请求加速到期”为例外，股东加速到期的适用都较为严格。如今本条规定只要“公司不能清偿到期债务，公司或到期的债权人即有权请求股东出资加速到期”，未来股东加速到期将极易触发。

关于公司治理结构

（一）可以不设监事会或监事

新《公司法》第69条规定：“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。”

新《公司法》第121条规定：“股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。”

解读：本两条规定了公司可以不设监事会或监事，以在董事会中设置审计委员会的方式来替代行使监事会的职权。这有助于简化公司治理结构，同时保持有效的监督和审计功能。

在我国公司法的立法中，公司治理架构一直是遵循“双层制的安排”，即公司股东会下设董事会和监事会两层架构，股东会作为公司的权力机关，董事会作为公司的执行机构，监事会作为公司的监督机构，董事会和监事会成员均由股东会选择确定，并对股东会负责。但在实践中，监事会的作用以及监事会的行权一直为人所诟病，甚至被指“形同虚设”，无法发挥其应有的监督职责。鉴于此，本次新《公司法》的修订作出了上述条款规范的回应，公司治理架构可向“单层制安排”进行尝试。

特别注意的是，为尽量减少“一刀切”的负面影响，该两条的规范用语都是“可以”，公司可视自身的情况选择继续设立监事会（监事）还是不设立，改由审计委员会践行该职能，原来的监事会设置仍然畅通。

（二）公司人格否认制度更新

新《公司法》第23条规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”

解读：进一步更新和完善公司人格否认制度是本次新《公司法》主要修订的内容之一，本条既对现行公司法“公司纵向人格制度”予以更新，又新增加了公司横向人格否认。具体来看，本条第1款的规定系对现行《公司法》第20条的更新完善，规范的是“公司纵向人格混同”；第2款规定的“公司横向人格混同”系新增设的规定；第3款规定的关于一人公司的内容系对现行《公司法》第63条的更新完善，也发挥着举证责任倒置的功能。

关于董监高的义务

（一）规范了董监高的忠实和勤勉义务

新《公司法》第180条规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”

解读：本条规范了董监高的忠实、勤勉义务。忠实勤勉义务历来是公司法中的核心内容，本次新法以具体条文的模式对忠实、勤勉义务分别进行了界定，进一步夯实了董监高忠实勤勉履职的具体要求。另本条第3款新设了针对控股股东、实际控制人的忠实勤勉要求，又称之为“事实董事”，本条款的设置对于未来评价和规制控股股东、实际控制人的具体行为有了法律依据。

另外，新法还对股东抽逃出资行为董监高的连带赔偿责任作出规定。新《公司法》第53条除进一步规定股东应当返还抽逃的出资规定外，还规定负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。本次修订也将连带责任的法律位阶从司法解释上升到了法律，并进一步调整了协助抽逃出资的人员范围，这是新《公司法》中对于董事、监事、高级管理人员唯一的一处连带赔偿责任的规定。

（二）强化影子董事的连带责任

新《公司法》第192条规定：“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”

解读：本条规范的是公司控股股东、实际控制人指示董监高从事损害公司或股东利益行为而承担责任的内容。一般而言，公司控股股东、实际控制人通常居于“幕后”，与公司本身并不直接发生行为和关系，但公司一直被其通过董监高掌控，董监高亦听命行事,被称为“影子董事”。对此，本条规范的出台将有效提供直接的法律支撑，追究相关人员的法律责任。

新设专章完善国家出资公司组织机构

修改公司法是深化国有企业改革、完善中国特色现代企业制度的需要。在新《公司法》修订当中，大量增加了针对国有企业的特别规定，将原公司法第四节“国有独资公司的特别规定”调整为专章，即第七章“国家出资公司组织机构的特别规定”（第168-177条）。

（一）引入国家出资公司概念，扩展了国有企业的定义范围

新《公司法》第168条规定：“本法所称国家出资公司，是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。”

解读：经过多年的股权多元化和混合所有制改革，一些国有集团公司不再是国有独资公司形式。新公司法修订回应了这一变化，在现行《公司法》仅对“国有独资公司”作出了特别规定基础上，新《公司法》将特别规定的适用范围扩大至国有资本控股公司，并引入了国家出资公司的概念，明确国家出资公司是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司，从而使得本章的适用范围从国有独资公司扩展至国有资本控股公司，包括国有独资全资的有限责任公司、股份有限公司，国有资本控股的有限责任公司、股份有限公司，不包括国有资本参股公司。

（二）国有企业党组织地位正式法定化

新《公司法》第170条规定：“国家出资公司应设立党组织，党组织在公司治理中发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司的组织机构依法行使职权。”

解读：本条把新时代国有企业深化改革、全面加强党的领导形成的理论创新和实践创新以法律形式确立下来。坚持党对国有企业的领导是重大政治原则，必须一以贯之。中国特色现代国有企业制度，“特”就特在把党的领导融入公司治理各环节，确保国有企业党委（党组）把方向、管大局、保落实。国有企业的党组织要对“三重一大”等事项进行研究讨论，明确党组织研究讨论是董事会、经理层决策重大问题的前置程序，重大经营管理事项必须经党组织研究讨论后再由董事会或经理层作出决定，从而实现加强党的领导和完善公司治理的有机统一。

（三）强化董事会职权

新《公司法》第172条规定：“国有独资公司不设股东会，由履行出资人职责的机构行使股东会职权。履行出资人职责的机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，但公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申请破产，增加或者减少注册资本，分配利润，应当由履行出资人职责的机构决定。”

解读：随着国企改革的深入，“管人、管事、管资产”的模式正在向“管资本”模式转变。“管资本”强调公司治理而非直接管理，通过委派董事表达出资人意志。特别值得一提的是，公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申请破产，增加或者减少注册资本，分配利润，这7个事项是特别重大事项，应当由履行出资人职责的机构决定，不能授权给董事会做决策。

新《公司法》第173条规定：“国有独资公司的董事会依照本法规定行使职权。国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。董事会成员由履行出资人职责的机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由履行出资人职责的机构从董事会成员中指定。”

解读：外部董事过半数制度是新一轮国企改革的重要成果。事实上，除了一级企业集团，集团所属全资、控股子公司也同样在大力推进外部董事过半数制度。外部董事由国资委或者集团公司委派，不在任职企业领取薪酬，与任职企业不存在劳动合同关系，因此能保持一定的独立性，能够制约经理层和内部董事，实现决策权与执行权分离，防止内部人控制。

（四）明确了国家出资公司的治理结构

新《公司法》第176条规定：“国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。”

解读：它实质上明确允许了国有独资公司单层制的公司治理架构安排。所谓单层制治理模式，即执行权与监督权有机统一，公司只设董事会，不设监事会。董事会由执行董事和非执行董事组成，由执行董事行使执行权，非执行董事/独立董事行使监督权。取消监事会符合国有企业的实际情况，因为国有企业存在着“六位一体”的监督体系，即使没有监事会和监事，还有党委监督、政府审计监督、巡视巡查等监督方式可以替代。

（五）加强合规管理

新《公司法》第177条规定：“国家出资公司应当依法建立健全内部监督管理和风险控制制度，加强内部合规管理。”

解读：本条法规将国企加强合规的要求从部门规章提升为基础性法律，实际上提到了国有企业内部控制、风险管理、合规管理“三位一体”的大监督体系，它与国有企业目前已启动的风控合规建设遥相呼应，并将进一步促进和加快相关建设的进程。

作者：齐军（山东高速集团副总经济师、中国企业改革与发展研究会高级研究员）

原标题：新《公司法》助推国企优化公司治理

内容来源：山东国资报告