1. 实际损失的计算方法2. 侵权获利的计算方法3. 法定赔偿通常考虑的因素4. 惩罚性赔偿的适用条件及方法5. 参照许可使用费确定赔偿数额6. 裁量性赔偿的适用三、结语
在当今竞争激烈的商业环境中，商业秘密的保护变得尤为重要。然而，随着信息技术的迅猛发展和商业活动的全球化，商业秘密的侵权事件也日益频繁。这些侵权行为可能会导致企业遭受巨大损失，除了直接经济损失外，还可能导致声誉受损、市场份额下降、价格侵蚀等间接损失。商业秘密侵权纠纷中，损害赔偿数额确定一直是法院审理的焦点与难点问题，本文将就商业秘密的损害赔偿确定的法律依据以及相关司法实践进行探讨，旨在为权利人进行商业秘密维权时对于损害赔偿的确定提供一些浅薄的建议。
根据2019年最新修订的《反不正当竞争法》第九条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。从商业秘密的定义不难看出，商业秘密必须满足秘密性、价值性以及保密性三个构成要件。秘密性是商业秘密的核心特征，即只能将某种不为公众所知悉的信息作为商业秘密加以保护。商业秘密的保密性是指商业秘密经权利人采取了一定的保密措施，从而使普通公众无法从公开渠道直接获取。关于商业秘密的价值性，是指能为商业秘密权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势，能够带来潜在的经济利益的商业秘密例如包括失败的实验记录，其虽然不能给开发者直接带来经济效益，但这样的信息一旦为竞争对手获知，则很可能因可以节约成本，加快其开发进度而受益，此外也不能以有比争议技术更加先进的技术存在，即认为争议技术就不构成商业秘密[1]。关于技术信息和经营信息的范围，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的第一条列举了一些常见的情形，即技术信息可以包括与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息；经营信息可以包括与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。其中，客户信息包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。
损害赔偿是指对于不法侵害商业秘密权所造成的损害应当承担的弥补该损害的责任，是商业秘密法律保护的最终落脚点之一，是商业秘密侵权的法律责任承担的一种重要的形式。根据《反不正当竞争法》第十七条第三款和第四款，三种损害赔偿数额确定方法（实际损失、侵权获利、法定赔偿）间存在顺位，即先依据实际损失，实际损失难以确定的依据侵权获利，实际损失和侵权获利均难以确定的则依据法定赔偿，所谓法定赔偿就是指由法院根据侵权行为的情节在500万元以内酌情判赔。此外，上述第三条还规定了赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支以及规定了适用惩罚性赔偿的条件以及惩罚性赔偿的倍数范围：对于经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。可见，确定损害赔偿主要遵循填平原则，体现补偿为主、惩罚为辅的损害赔偿司法认定机制。下面分别就实际损失、侵权获利、法定赔偿、惩罚性赔偿以及其他赔偿的适用、计算方法和及考量因素分别展开分析。
侵权行为造成的损害应该根据权利人所遭受的实际损失来确定损害赔偿数额，这体现了民法中损害填平原则。侵权人应当全面赔偿因侵权行为给商业秘密权利人造成的可计算的财产及收入损失，包括商业秘密的研发成本、使用状况、市场容量和供求关系以及受害人营业额的减少量等。笔者认为，根据商业秘密是否被公开，可以将实际损失的计算方法大致划分为两类：（1）若因侵权导致商业秘密已为公众所知悉，可以依据商业秘密价值来确定实际损失。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定，因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。商业价值应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。因此，确定一项商业秘密的商业价值，权利人可以列举其开发商业秘密的各种成本，比如会计事务所出具的审计报告、劳动合同、工资支出、设备购买票据等，可以列举其实施该项技术秘密的收益，合理预测可得利益和可保持竞争优势的时间，也可以委托鉴定机构出具商业秘密价值评估鉴定报告等。需要注意的是，权利人列举的证据应该客观、真实、有效，尤其是鉴定机构、会计事务所等专业机构出具的报告应当合法、合理。在深圳花儿绽放网络科技股份有限公司与浙江盘兴数智科技股份有限公司侵害技术秘密纠纷案中[2]，花儿绽放公司向法院提供了其委托的鉴定机构经评估作出的商业价值评估报告，报告显示涉案源代码的商业价值在2018年12月31日为1012万元，法院以该份鉴定报告不具有合理性以及违背市场规律不予认可，认为价值评估鉴定记载，2019年-2024年涉案技术秘密分成率均为23.77%，并未有因涉案技术秘密价值衰减导致分成率逐步降低，且鉴定中2019年-2021年（软件常规升级）研发费用均远高于2018年（软件原始开发）的研发费用，明显不合常理；从事微信小程序的研发企业越来越多，案涉鉴定中2020年与2019年预估销售收入相同，有违市场规律。（2）若商业秘密未被公开，常见的计算实际损失的方法有：销售损失、价格侵蚀损失、利润损失或市场份额减少损失等[3]。虽然通过这些方法能够计算出实际损失，但是这些方法均需要考虑涉案商业秘密所涉技术对整体技术（公知技术除外）的贡献程度，即涉案商业秘密的技术贡献率，这个可以根据涉案商业秘密在整个技术方案中的作用占比或者价值占比等因素予以确定。若涉案技术秘密属于体现产品技术功能和效果的关键部件，不可拆分销售，且难以将使用该技术后增加的产品利润与产品利润总额剥离的，那么可以考虑以产品的整体利润作为认定侵犯具体技术秘密的获利数额。若涉案技术秘密不属于体现产品技术功能和效果的关键部件，可拆分销售，那么通常需折算技术秘密的利润分成率来确定侵权获利数额。此外，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条第一款第一项规定，以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。第五条第二款规定，前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。该解释虽然仅适用商业秘密刑事案件，但对于民事案件中的商业秘密实际损失的确定具有一定的参考作用。
在（2020）最高法知民终17号案件中，对“营业利润”理解为：“参照财政部规范性文件《企业会计制度》第一百零六条有关利润的规定，营业利润，是指主营业务收入减去主营业务成本和主营业务税金及附加，加上其他业务利润，减去营业费用、管理费用和财务费用后的金额。计算销售被诉侵权产品时的营业利润，可以简化为，营业利润=销售收入-销售成本和税金-销售费用、管理费用和财务费用。”而销售利润一般理解为销售某种产品的收入扣除成本，计算方式一般为：销售利润=销售收入-销售成本（仅包括原材料和人工）。可见，营业利润与销售利润的区别在于，销售利润没有扣除营业成本、管理费用等运营成本，而营业利润需要扣除相应的销售费用、管理费用、财务费用、营业税金及附加，因此二者相比，销售利润高于营业利润。虽然现行的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释》删除了之前的第十七条“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”的规定，但由于侵犯商业秘密行为和侵犯专利权行为同属于知识产权侵权行为，二者还是有一些共性的，笔者认为在损害赔偿方面依然值得互相借鉴。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2020修正）》第十四条规定，“侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算”。可见，对于完全以侵权为业的侵权人，损害赔偿制度相应对其加重赔偿，其获利基本完全依赖于侵权行为，故无需再扣除营业成本，对情节严重的侵权行为，应加大赔偿力度。在著名的“香兰素”案中，最高人民法院认为王龙集团公司等被诉侵权人非法获取并持续、大量使用商业价值较高的涉案技术秘密，手段恶劣，具有侵权恶意，其行为冲击香兰素全球市场，且王龙集团公司等被诉侵权人存在举证妨碍、不诚信诉讼等情节，被诉侵权人存在据不执行原审法院的生效行为保全裁定，最高人民法院决定按照销售利润计算本案侵权损害赔偿数额。由于被诉侵权人在本案中拒不提交与侵权行为有关的账簿和资料，存在举证妨碍的情节，最高院无法直接依据其实际销售数据计算销售利润。考虑到嘉兴中华化工公司香兰素产品的销售价格及销售利润率可以作为确定王龙集团公司、王龙科技公司及喜孚狮王龙公司相关销售价格和销售利润率的参考，为严厉惩处恶意侵害技术秘密的行为，充分保护技术秘密权利人的合法利益，最高院决定以嘉兴中华化工公司香兰素产品2011-2017年期间的销售利润率来计算本案损害赔偿数额，最终确定了损害赔偿数额155829455.20元加上上述合理支出3492216元合计约为1.59亿元。此外，在证明案涉商业秘密所产生的利润时，权利人也可列举同类型项目产生的利润。在盎亿泰地质微生物技术（北京）有限公司与英索油能源科技（北京）有限责任公司等侵害技术秘密纠纷案[4]中，法院接受了原告提供的侵权获利计算方式，参考了类似微生物油气勘探服务项目专项审计报告中的利润率，最终对盎亿泰公司的诉请金额予以全额支持。
法定赔偿通常指在法律预先规定的幅度内，由法院根据特定的考量因素确定赔偿数额。《不正当竞争法》第17条第4款规定了，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十条第二款规定，人民法院依照反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。例如（2021）粤73知民初393号案中，权利人因侵权受到的实际损失及侵权人的侵权获利均无法确定，法院在确定赔偿数额时综合考虑了涉案技术秘密属于该高新技术企业的核心技术秘密、技术秘密的资产评估价值、历史研发成本、侵权人的主观恶意、情节、行为性质，权利人为制止本案侵权行为支付的鉴定费、评估费及律师费等各项因素，酌情确定了赔偿数额为30万。
首先，需要明确商业秘密惩罚性赔偿的适用时间。2019年反不正当竞争法才在其第17条第3款中明确规定侵害商业秘密案件符合特定条件下可以主张惩罚性赔偿，该法于2019年4月23日起施行；《中华人民共和国民法典》明确规定侵害知识产权案件可以主张惩罚性赔偿，该法于2021年1月1日起施行。因此，只有侵权行为发生或者持续至2019年4月23之后才适用惩罚性赔偿。其次，依照法律规定，惩罚性赔偿的适用条件是经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的情形。最后，需要明确惩罚性赔偿条款时基数和倍数的确定。其中，基数就是前面我们所谈到的实际损失或者侵权获利，但原告维权支出的合理开支，一般不纳入计算基数；倍数的确定需要综合考虑经营者的恶意与情节严重程度。实践中，一般从以下几个方面认定经营者的恶意与情节严重程度：（1）侵权人的主观故意，即行为人明知自己的行为导致损害结果发生的可能性，或者积极追求损害结果的发生，或者放任损害结果的发生。例如 “卡波技术秘密侵权案”[5]中，当安徽纽曼公司的前法定代表人刘某因侵犯商业秘密罪被追究刑事责任，被认定实施了侵犯权利人技术秘密行为后，安徽纽某公司仍未停止生产，销售范围多至二十余个国家和地区，同时无正当理由拒不提供相关会计账册和原始凭证，构成举证妨碍，法院据此认为被告侵权主观故意深重。（2）侵权人的客观表现，其主要是指侵权所采用的手段、发生的场所等要素。比如：行为人是否采取了盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等不正当手段，是否教唆、引诱、帮助他人实施侵权行为，是否违反了食品、药品、医疗等法律法规，是否危害他人人身安全，是否破坏环境资源等。此类情形下的侵权行为更具有社会危害性，不仅损害他人合法利益，更破坏了的市场经济秩序。例如（2019）渝05民初1225号案中，被告亿联金汇公司通过被告谭庆非法获取原告商业秘密且用于自身生产经营，获利后与被告谭庆分成，系公司员工与公司外部人员（或者公司同业竞争者）内外串通侵害商业秘密的侵权行为。另外，侵权人的客观表现还包括是否以侵权为业、侵权人生产规模是否巨大、侵权持续时间长短，侵权人是否拒绝提供证据导致法院无法查明全部侵权获利构成举证妨碍，侵权人是否多次侵犯他人商业秘密或侵犯他人多项商业秘密等。（3）侵权行为造成的后果，其主要包括侵权给权利人造成的损失或侵权人获得非法利益，此外还考虑技术秘密对于产品形成是否起到关键作用、侵权人使用秘密点数量是否过多、占比是否较高、案涉商业秘密本身是否具有高价值、侵权人行为对市场冲击的程度等。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释（三）》）第五条第一、二款将刑事案件中以合理许可使用费作为认定损失的标准限于行为人以不正当手段获取商业秘密的两种情形：（1）以不正当手段获取商业秘密，但未对外披露、使用或允许他人使用的，可以直接适用合理许可使用费；（2）以不正当手段获取商业秘密并对外披露、使用或允许他人使用的，对于未获益的，无法计算权利人销售利润的损失，适用合理许可使用费。对于获益的，则按照合理许可使用费和权利人销售利润损失的较高者认定损失数额。依据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）的理解与适用》，“将涉案商业秘密许可使用费的鉴定评估意见作为认定证据时，应当根据刑事诉讼法的有关规定对鉴定评估意见进行认真审查”，“合理许可使用费应当综合考虑涉案商业秘密权利人或者其他商业秘密权利人许可使用相同或者类似商业秘密收取的费用、不正当手段获取商业秘密后持有的时间等因素认定”。可见，《解释（三）》并未限定商业秘密许可费为实际发生的费用，理论上也包含着鉴定机构按市场评估规则虚拟测算的许可费[6]。但这一评估并未易事，原因在于商业秘密不为相关公众所知悉，且商业秘密许可费的确定因主体而异，受到交易方式、许可方式、使用期限等多种因素影响，鉴定评估机构很难有合理的、统一的标准来测算商业秘密的价值和许可使用费。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十条第一款规定，权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的，人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。尽管有这些司法解释的出台，但是从实操层面来看，在商业秘密民事案件损害赔偿评估和刑事案件入罪数额计算中，参照许可使用费确定赔偿数额的司法判例并不多见，这与专利、商标等领域许可使用费的广泛应用的情况不同。究其原因，可能是因为商业秘密具有“非公知性”和“保密性”，权利人通常不会许可他人获悉或者使用自己的商业秘密，即便有这种情况存在，通常主要发生在具有特定利益关系的市场主体之间，例如母子公司、长期固定合作公司等，而这种特定利益关系也直接导致相关证据的真实性难以证实。
裁量性赔偿不是法定赔偿，属于对权利人的实际损失或侵权人的获利的概括计算。有证据证明权利人的实际损失或侵权人的获利明显在法定赔偿限额之外，综合全案证据情况，可以在法定限额以外合理确定赔偿数额[7]。裁量性赔偿源自2009年发布的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条的规定。此外，最高人民法院副院长陶凯元2016年7月在全国法院知识产权审判工作座谈会暨全国法院知识产权审判“三合一”推进会上说，知识产权案件审判要以实现市场价值为指引，进一步加大损害赔偿力度，要善于运用根据具体证据酌定实际损失或侵权所得的裁量性赔偿方法，引导当事人对于损害赔偿问题积极举证，进一步提高损害赔偿计算的合理性。在“蜜胺案”[8]中，一审、二审法院中均认为根据原告提供的证据能够证明权利人的实际损失或侵权人的获利远远大于法定赔偿的500万元，故酌定赔偿数额亦突破了法定赔偿数额，一审判赔5000万元，二审法院认为在一审被告没有提交相反证据，且被诉侵权人侵权主观过错十分明显、侵权情节较为严重的情况下，只能根据一审原告提交的证据以及计算方式确定侵权获利，而两种计算方式均超过了一审原告的诉讼请求，故二审法院全额支持了一审原告主张的赔偿数额9800万元。
损害赔偿金额的确定作为商业秘密案件的审理难点，权利人应积极履行举证责任，在法律允许的范围尽可能全面地收集损害赔偿的相关证据，依据法定的确定损害赔偿的顺位提供损害赔偿主张，围绕实际损失和侵权获利尽可能提供多种计算损害赔偿的计算方案，同时确保证据内容是否符合所属行业惯例与通识、证据间是否能相互印证，以提高证据被采信的可能，即便不能全部被接受，也可以作为法官参考适用其中能够与案件事实高度关联且可采信度高的部分证明内容，通过精细化或者概括计算的方式确定损害赔偿数额，从而最大程度地获得损害赔偿，弥补权利人所遭受的损失。【2】参见（2021）最高法知民终2298号民事判决书【3】商业秘密实务丨商业秘密侵权赔偿实务解析，朱尉贤，无讼研究院【4】参见（2021）最高法知民终1363号民事判决书【5】参见（2019）最高法知民终562号民事判决书【6】唐震：《侵犯商业秘密罪中合理许可使用费确定的难点简析》，载人民法院报2020年11月26日，第6版【7】北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020）【8】参见（2022）最高法知民终541号的民事判决书作者：林韵英 编辑：Eleven 
|
