 本期主笔：李非易 商事庭审判团队负责人 证明责任是民事诉讼的脊梁，直接决定了事实查明的正确性和裁判结果的公正度。然而证明责任与举证责任在实践中存在混淆。因此，有必要对举证责任和证明责任予以辨明，并在此基础上明确证明规则的运用方式，从而在运用证明规则的过程中，发现并实现司法的价值与目标。 一、“举证责任”“证明责任”辨 让人困惑的“责任” 笔者常在庭审时对双方当事人明确，对于某件待证事实，双方均负有举证责任（义务），进而要求双方共同尽力举证，以求还原双方所争执的事实。然而，不少实务工作者将举证责任视为某一方的责任，对于某一件待证事实，其举证责任是非此即彼的，这样的观点在很多裁判文书中亦有所提及，可见司法实践中，很多裁判者亦是秉持这样的认识。事实上，“举证责任”是一个迷惑的概念，理论界对其内涵和运行规则长期存在讨论，实践中的应用也多有分歧。“举证责任”到底是什么，一些近似的称谓如“证明责任”，和“举证责任”是否意义相同，在诉讼中应当如何使用这一责任及相关配套规则来处理案件，并非没有讨论的价值与空间。 在德、日等国民事诉讼理论界，现代证明责任被誉为“民事诉讼的脊梁”，也是我国诉讼法学研究中的核心问题。我国《民事诉讼法》几经变更，但“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”这一条款几乎未曾发生变化，也被归纳为“谁主张，谁举证”这一广为流传的表达方式。由此，对于当事人应当就其主张提供必要证据的义务要求，被归纳为“举证责任”。但理论界与实践中另有“证明责任”的表述，司法实践中这两者的混用现象十分普遍。从理论界的讨论和实务的实践来看，确实存在两种不同意义的“举证责任”，或者说是关于“提供证据”的“责任”的两种不同理解，而这两者被统合在了立法语境的同一条文的“举证责任”中，这一认识即学者提出的举证责任“双重含义说”：即关于提供证据的责任可被区分为行为责任和结果责任。这一理解对理论界产生了深远的影响，但同时也引发了理解上的分歧和适用上的争议。《民事诉讼法解释》提出了“举证证明责任”的表述，似乎是将两种责任在表述上合二为一，但仍难以彻底解决实务界关于提供证据的前述两种责任区分的困惑。行为意义上的“举证责任”和结果意义上的“证明责任”虽然关系密切，“却是两个不同领域的问题，所谓'分配’规则也不相同，'举证证明责任’概念不仅无法做到有效区分，甚至会产生取消这种区分的误导效果”。正如学者所言，这也体现了我国司法解释上对于证明责任理论的矛盾态度：“证明责任概念所指一直徘徊在行为责任与结果责任之间。”而对于这双重含义，极易引发实践中的混淆，应当进行准确分别。 双重含义之辨明：基于“责任”的语义考察 其实，之所以会出现两种不同意义的关于举证方面的责任，根源在于“责任”二字的两种含义，而理解这两种含义的不同之处，恰是辨明关于“提供证据”的两种“责任”之关键。按《现代汉语词典》，责任有两种含义：一则为“分内应做的事”；二则为“没有做好分内应做的事，因而应当承担的过失”。前者是一种行为意义上的责任，而后者则是后果意义上的责任，后者是因行为人不履行前者的结果。前者可理解为一种“角色”责任，就是“对行为人将要作出某种行为的预期”，后者则为“应负”责任或“溯及”责任，即“对不遵守这些规范所应负的责任”。前者是一种向前看的责任——我们有责任创立好的结果、阻止和避免坏的结果；后者是一种向后看的责任——我们对已导致的实存着的事态有责任，对过去的行为或事件有责任。 根据上述源自于“责任”的两种释义，关于提供证据的“责任”，亦据此发生了分野：一种是主观意义上的责任，也是行为意义上的责任，就是当事人要对自己的主张提出证据，这是一种行为上的要求，即“分内应做的事”，只要是诉讼参与人，都应当负有这种责任——其有必要协助裁判者还原事实，不论是对自己主张事实的证立，还是针对对方主张事实的否定，都要尽力搜集并提供证据；另一种是客观意义上的责任，也是结果意义上的责任，即如果出现了事实无法查清之情形，尽管事实处于“真伪不明”的状态，但依裁判者不得拒绝裁判的法理，则势必需由一方承担的不利后果。前者通常被表述为“举证责任”，即分内应尽的列举证据的责任；而后者则为“证明责任”，即未能证明事实的过失与后果。前述两种责任虽然在名称上看似接近甚至可能完全相同，都是“责任”，但其由于“责任”的含义不同，导致其实质慨然有别。 将具有双重意义的“举证证明责任”直接区分为主观意义上的“举证责任”和客观意义上的“证明责任”是有必要的，因为这两者是如此的不同，却又如此容易混淆。事实上，如何称呼一种责任或义务并不重要，重要的是能否确立某种规则，厘清不同的责任范围和边界，从而构建起两种不同的概念，让诉讼参与者和裁判者能够清晰识别，不至于在认识论与实践论上出现混为一谈、各说各话的现象。“证明责任中隐含很多相对独立的概念，这些概念的模糊性已经影响证明责任的长足发展。”因此，笔者常要求诉讼两造共同担负起“举证责任”，而在事实出现真伪不明状态时，采用“证明责任”的表述进行说理论证。 二、证明责任的应用场域与分配规则 证明责任的应用：以“真伪不明”为前提 主观意义上的举证责任，是存在法官分配、负担方来回转换的解释空间的，而相较于主观意义上的举证责任，客观结果意义上证明责任的运用规则相对刚性，且一旦运用，结果将会对裁判产生一种“非此即彼”的决定性影响，故本文关注的重点在于“证明责任”（即客观、结果意义上的责任）的运用问题。 或许每一个案件都可能涉及“举证责任”（主观意义上的）分配与承担问题，但并非每个案件都需要运用“证明责任”规则，因为证明规则的作用前提在于待决事实的“真伪不明”，如果在案证据足以使得待决事实摆脱“真伪不明”状态，也就无需讨论证明责任及其分配问题，事实上大多数案件也正是以“现有证据足以证明”相关事实而做出裁判。毋宁说，“避免真伪不明恰恰是证明责任规范的任务。”因此，证明责任的应用场域应当被限定在待决事实处于“真伪不明”状态时，此时裁判者作出的裁判可谓之“证明责任裁判”。于此情形下，证明责任的分配就显得尤为重要：此时一旦被认为需要承担证明责任，则意味着责任方要面临其所主张的待决事实——往往是其请求权基础的要件事实——不能成立的后果，在绝大多数诉讼中，这几乎等同于宣告败诉的结果。 证明责任的分配规则 作为一般性规则，“不适用特定法律规范则其诉讼请求就不可能得到支持的当事人，承担法律规范的特征在实际发生的事件中已实现的证明责任，或者简单地说，对拟适用的法律规范的条件承担证明责任”，而“如果有明确的证明责任规范或法律推定对证明责任分配已经予以明确的，则另当别论。”前述规则系来源并承袭自德国学者罗森贝克的“规范说”，亦被我国理论界和实务界普遍采纳。然而，“规范说”是以相对完备的德国民法典为立论根基，意旨在于“法官通过对实体法文意和构造的分析来确定举证责任（证明责任）的分配。”正如学者所言，“任何一条民事实体法规定都包含着证明责任的预制，此乃一项无可争议的事实”。从这个意义来说，实体法在对权利发生、障碍或消灭等规范进行规定的同时也暗含了证明责任分配法则，法官则通过对实体法规范语言结构的解析来“发现”进而分配举证责任。由此可见，证明责任的分配与其说是一个纯粹的诉讼法命题，不如将其归入到实体法所需要解决的问题中去，至少也是实体法与程序法所应当共同回应的话题。 以公司人格否认为例，应当由谁来承担结果意义上的证明责任，即如果最终各方都尽力举证，但公司的人格独立状态相关事实仍处于真伪不明的状态，则应由谁来承担不利后果？囿于外部债权人的举证能力，理论界与实务界关于公司人格否认的证明责任并非没有讨论，有学者主张此处应适用“举证责任倒置”。然笔者以为，主张否认被告公司人格的原告债权人，应当为其认为拟适用的公司法第二十条第三款的要件成立承担证明责任。因为从实在法看，无论是作为实体法的公司法还是作为程序法的民事诉讼法及相关司法解释，都得不出由被告承担证明责任的结论，证明责任的归属应无异议。唯一的例外是一人公司，根据公司法第六十三条，由被告公司承担证明责任，这也进一步从体系上印证了非一人公司人格否认的证明责任在于原告，也表明实体法对于证明责任分配的决定性作用。因此，如果原告证据不足，自然无法支持其关于否认被告公司人格的请求。不过，作为公司外部人员的债权人确实举证能力有限，此时是否应当缓解、如何缓解债权人的举证困难，是可探讨的另一话题，或许证明标准动态调整、表见证明、摸索证明、事实推定、事案解明义务、举证妨碍等制度是更值得探讨的切入角度。从实践来看，证明责任倒置和构成要件推定是直接减轻证明责任的可行方法，但作为一般分配规则的例外，通常需要实体法规范上的明确。 我国实体法的健全完善与体系化是正在并将继续的一段历程，在这一背景下，严格适用实体法规范，重塑以权利保护说为内核的民事诉讼目的论，贯彻实体法的目的与宗旨也是司法的必然逻辑。随着民法典的颁行，以实体法规范体系为基础的“规范说”的适用就有了更为坚实的基础，证明责任分配的任务在请求权基础的检索过程中即可同步完成，“证明责任及其分配作为实体法问题的定位也使民事证据法得以从这一问题中脱离，专注于解决案件事实证明与认定领域的问题，从而使配套证明规则得以开始建立并逐步趋向完善。”裁判者应当遵循实体法和证明责任理论构建起来的证明责任分配方法，而不能轻易以自由裁量权对结果意义上的证明责任进行恣意分配。同理，客观意义上的“证明责任”，也不存在所谓“在当事人之间动态流转”的解释空间，这种责任的转换，只能是本文语境下的主观意义上、行为意义上、结果意义上的“举证责任”。 三、证明规则的具体运用——基于“真伪不明”的判断展开 一般规则：证明责任方承担“真伪不明”的不利后果 既然证明责任的运用以待决事实真伪不明为前提，那么必然需要回答的两个问题呼之欲出：其一，当这一前提真的出现，如何落实证明责任的分配规则？其二，如何判断待决事实的真伪不明？恐仍需进一步探讨。就问题一而言，需要构建“一般+例外”的运用规则，就问题二而言，则有必要分析影响待决事实进入或避免进入“真伪不明”状态的判断标准，这有赖于对证明标准和证明力的准确认知。 裁判者应当根据不同案件类型的证明标准，考察当事人的举证情况，综合判断在案证据的证明力是否达到相应的证明标准，如果达到，则意味着待证事实摆脱了真伪不明的状态，如果不能，则意味着需要由负有证明责任的一方承担不利后果。即使负有证明责任的一方能够构建起达到证明标准的证据链，其诉讼相对方也可以通过举证来进行反驳，以达到减弱或消解对手证据的证明力的效果，从而将待证事实“打回”真伪不明的状态，这也是主观意义（行为意义）上的举证责任存在的价值——举证绝不是仅由预设的一方承担责任，而另一方只需要躺平进行口头反驳即可——诉讼双方都应当尽力举证，形成一种动态的对抗，从而使得居中的裁判者能够更为全面地看清案件事实。 证明标准：“高度盖然性”及例外 判断待决事实是否得以摆脱“真伪不明”状态，必须有一个合适的证明标准，然而何种标准可以担当此任，不无讨论空间。我国民商事审判中通常的证明标准是高度盖然性标准，即当事人只需要举证证明待证事实的存在是具备高度可能性即可。高度盖然性或者高度可能性大抵是指法官能够根据现有证据得出“极有可能如此”的心证，虽尚不能完全排除其他可能性，但能得出“待证事实十之八、九是如此”的结论。而达不到这一标准，待证事实就处于“真伪不明”状态。当然，“高度可能性”是一个具有弹性解释空间的词语，这与裁判者的个人认知不无关联，这意味着裁判者在认定在案证据能否充分证明待证事实时，是具有一定的自由裁量权的。 作为“高度盖然性”标准的例外，在一些情形下，证明标准为“排除合理怀疑”标准，即法官对要件事实的确信达到不允许相反事实存在的程度，实际上是要求作为判决根据的要件事实最大限度地接近客观存在的自然事实（即案情的本来面目）。另有一些情形下，证明标准为“优势证据”标准，一般用于裁定事项、需要及时救济的、需要快速处理的程序性事项，其证明标准要求与英美法系的“优势盖然性”标准类似，相较于高度盖然性，优势证据标准对要件事实（或者争点事实）真实性要求低一些，只需要法官的信任度达到或超过51％即可。 证明力：一个重要的不确定因素 除了证明标准之外，另一个对证明责任的实际运用产生重大影响的因素是证明的判断问题：如果证明力足够，将使得待决事实达到高度盖然性，从而摆脱“真伪不明”，此时裁判者可以在案证据直接作出裁判，就不再涉及证明责任的归属判断和不利后果的承担问题。 然而如何综合判断在案证据的证明力，是另一个实践中的难题。证明力指证据对待证要件事实的证明作用大小或程度。从概率论的视角看，证据与待证命题是否相关，取决于证据能否改变法官对命题为真的概率评价，证明力的大小则取决于这种改变的程度。然而证据的证明力很大程度上依赖于法官的自由心证，由于案件类型、证据种类、证据瑕疵类型与程度等多种要素的不同，很难有一种放之四海而皆准的评判标准进行系统化的评判，这为裁判增加了不确定性，自然也为裁判者决定是否将待证事实引入“真伪不明”地带提供了一种可能的选择进路。有一些学者主张可将人工智能算法引入到证明力的评判方式中，并对数字化证明力的概率评价进路进行了有意义的创新性探讨，但从司法实践的可落实性来看，相关探讨还有随着科技进步而进一步深入的空间，这也许在未来能够为裁判者对证据证明力大小做出准确判断提供一个有效的路径。 综上可见，证明力判断的弹性将在实践中持续存在，并与作为证明标准的“高度可能性”的解释力上的弹性协同，构成一个动态体系，这对裁判者的利益衡量和价值判断不无裨益。因为利益衡量侧重结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论，法院的最后判决依据的不是法律条文，而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律条文。这种对法律条文的解释并不限于实体法，对于证明标准和证明力的动态理解，恰为裁判者的利益衡量和价值判断提供了一种有别于实体法规范解释路径的另一种证据法适用上的路径。 四、“真伪不明”状态的克服 危险的“真伪不明” 尽管当案件的要件事实进入“真伪不明”状态时，裁判者可以通过证明责任规则来确定不利后果的承受方，进而看似轻松地得出裁判结果，但这实则是一个危险信号。表面上看，案件的处理确实没有问题，但这往往意味着可能陷入事实认定不清的“陷阱”。这主要基于两点考量：其一，由于要件事实处于“真伪不明”状态，一旦在裁判后出现新证据，或二审（包括申诉、再审等其他程序）裁判者对证明标准、证据证明判断的观点与一审不相一致，则势必导致裁判结果被推翻；其二，“真伪不明”的表述本身与我国传统“去伪存真”的价值取向相悖，而证明责任裁判扩大化适用倾向与我国民众观念上对实质正义的追求之间的冲突也逐渐显现，越来越多的学者也意识到证明责任的功能应促进案件事实的查明，而绝不是为了作出以真伪不明事实认定为前提的“证明责任裁判”。因此，通过将要件事实打入“真伪不明”而采用证明责任规则来对案件进行判断只能理解为无奈之举和权宜之计，而依法能动履职尽力查清案件事实方为上策，将要件事实认定为真伪不明，实属没有办法的办法，应尽量避免。 事实上，除了固守“中立”的法台之上，秉持“汝给吾事实，吾予汝法律”的消极谦抑思维，裁判者以相对能动的司法态度，积极对案件事实予以查明，是有效避免案件事实进入“真伪不明”状态的有效方式。这里需要厘清和回应的一个质疑是：裁判者积极主动查明案件事实，是否有违司法中立。 主动查明与司法中立关系之辨明 裁判者主动对待决事实进行查明，可以理解为依法能动履职的一种体现。依法能动履职，其实就是要求人民法院在尊重司法规律和现行制度的基础上，积极履行宪法和法律所赋予的职权，有担当、负责任地依据法律裁判争议、维护公正。裁判者在案件事实有陷入“真伪不明”的可能时，依法采取必要措施以查清基本事实，是公正司法的应有之义。学术界不少学者也已将学术关注的重心从证明责任本身转移到证明手段的利用等证明行为场域上来，试图通过增强当事人举证能力、法院主动取证等角度，助力案件事实的还原。从实在法的角度，民事诉讼法第六十七条第二款、第七十条第一款、第七十五条第一款，民事诉讼法解释第一百一十条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百二十一条第三款、第一百二十四条等条文，均为裁判者主动查清事实提供了依据。这是一种对案件负责、对诉讼两造负责的司法态度，并非对于具体某一方的偏袒，并不违背司法中立的基本立场。 司法的中立性是要求裁判者对于诉讼当事人不能有偏见，应抱持不偏不倚的态度，然而这并不意味着裁判者不能对案件审理过程中的在案证据作出评价、开示心证，并进一步根据内心确信作合理合法的求证调查，更不意味着裁判者在面临案件事实陷入真伪不明时，不能积极主动地采取某种方式以查明事实。一方面，诚如学者所指出的：法官的中立性与判决的公正性并非必然关系，司法中立性兼具保护法官和维护正义双重功能，前者阻碍了后者的实现，且实践中司法中立性已经出现异化，应废除不合理证明力规则，充分运用自由心证，让法官依良心裁判。另一方面，还需要动态辩证看待诉讼两造的绝对公平与相对公平，“这是因为，在相当多的情形下，当事人双方由于地位、财产、知识、能力、背景等方面的差异，在诉讼中并不处于绝对的对等地位，而弱势群体和普通群众在诉讼中往往处于不利地位。”因此，裁判者对于案件真实情况的探求，不应被理解为对司法中立性的违反。 主动查明之具体方法 当案件要件事实处于“真伪不明”状态时，裁判者除了径直采用证明责任规则对案件作出裁判之外，应采用更为能动的姿态对案件事实予以必要查明，利用诸如证据提出命令、调查令、司法鉴定乃至测谎等工具性制度，进一步对案情进行查明。有时，前述手段本身未必会对在案证据数量造成实质性的增加，但当事人面对责令和询问时，其态度本身也会说明一些问题，尤其是当在案证据的强度就在“高度盖然性”标准上下临界之时，这些表态对心证和最终结果的影响可能是决定性的。 例如，笔者曾审理一起买卖合同纠纷，原告主张尚有款项未结清，并提供一份对账单，被告则对该对账单上的公司印章真实性不持异议，但认为该印章系被他人控制期间所盖，不反映公司真实意思表示。此时，如双方都没有其他在案证据补充，原告的这一证据应已达到高度盖然性之标准。然而，诉讼中被告先后提供多组证据，不断削弱该对账单的可信度，结合一些其他诸多事实，合议庭对于“双方是否尚有对账单所载之货款尚未结清”这一待证事实的内心确信陷入疑惑，此时原告作为负有证明责任的一方，已经处于“高度盖然性”似已不达的危险边缘。此时，合议庭在庭审中主动开示心证，并指出双方关于对账单的形成一节说法明显存在矛盾，希望原告对经办人申请测谎。此时原告一方消极应对，而被告则主动表示同意测谎并愿意预缴相关成本费用。这对于合议庭的最终判断产生了重要作用，最终认为案件事实进入“真伪不明”，而原告拒绝测谎的行为使得其失去了让案件摆脱“真伪不明”的机会，最终合议庭驳回了原告诉请。 再如，在公司人格否认之诉中，作为原告的债权人如果确实提供了一些初步证明，表明被告公司与控股经营股东之间确实存在着混同的可能，但这些证据的综合证明力强度距离“高度盖然性”标准还有些微差距。此时，若径直以原告负有证明责任，而其举证强度不足为由，驳回其诉请，似乎并无不妥。但如果此时裁判者考虑到原告作为外部债权人，对于被告公司内部治理情况的取证能力有限，其能够达到现有举证情况已属不易，而被告公司与控股经营股东则是掌握公司财务资料的一方，进而能够主动采用书证提出命令，责令被告提交相应账簿、银行流水等财务资料，或许会取得更好的裁判效果。如被告予以提交，经审查，不存在财务混同，则原告诉请被驳回，自是心服口服。如被告拒绝提交，则结合原告已经提供的初步证据，这就为裁判者解释在案证据的综合证明力提供了增益空间——被告对于书证提出命令的拒绝本身就是对原告证据的一种补强，使得原本稍有不足的在案证据证明力可能达至“高度盖然性”标准——进而引导裁判者作出不同的裁判。 无论是“举证责任”“证明责任”抑或“举证证明责任”，称谓本身原非重点，然而由于理论与实务界的认识不一，难免造成理解和运用上的紊乱，最终的结果是司法实践难以有一种统一的规则来使用证明规则，诉讼参与人亦会对自身的举证义务产生错误认知，从而引发对诉讼策略与裁判结果的误判。因此，有必要根据“责任”的两种不同含义，对行为意义上的“举证责任”与结果意义上的“证明责任”予以区分，前者在解释论上的弹性更强，具备“裁量分配”和“来回转移”的解释空间，而后者则由法律明确规定或隐含，不存在裁判者的分配空间，也不涉及“转移”的问题。之所以需要结果意义上的“证明责任”，是为了应对案件事实“真伪不明”状态的出现。从这角度来说，通过证明责任的认定来做出裁判，实为穷尽调查后的无奈之举，裁判者应当以查明事实为导向，通过依法能动履职和宣示、分配主观意义上的“举证责任”，尽量避免出现案件重要事实“真伪不明”的情况，减少“证明责任裁判”的使用频率。 来源｜上海市第二中级人民法院 责任编辑：王英鸽 声明｜转载请注明来自“上海高院” |
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