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原创 肖太寿 肖太寿博士说税 2024-05-26 10:50 重庆 一、建筑劳务分包与专业作业劳务分包的区别和联系 （一）建筑劳务分包的两种法律分类：清包工分包和纯劳务分包 （二）建筑劳务分包与专业作业劳务分包的区别 1、“专业作业”的法律界定 建筑行业中的“专业作业”是指专门就某一工种：钢筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水电暖安装工、油漆工、外墙保温工等进行的专业作业活动。 2、建筑劳务分包与专业作业劳务分包的区别 建筑劳务分包包括了专业作业劳务分包，是指某一项建筑工程中的各种工种的劳务总承包。实际中主要体现为：建筑劳务公司与施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订的各种工种的清包工分包或纯劳务分包。而专业作业劳务分包是针对某一种工种而发生的劳务分包。随着《建筑企业资质管理规定》（征求意见稿）的正式通过，劳务公司将改为专业作业劳务企业（只选择1-2种专业作业资质）。 （ 三）建筑劳务分包与专业作业劳务分包的联系 在《建筑企业资质管理规定》（征求意见稿）没有形成正式文件颁布之前，建筑劳务公司还没有转型为专业作业承包企业之前，建筑劳务公司与施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订的各种工种的清包工分包或纯劳务分包可以再进行与班组长（包工头）签订某一工种的专业作业劳务分包是合法行为，而与建筑劳务公司签订某一工种的专业作业劳务分包合同的班组长（包工头）与另外一个班组长（包工头）再签订某一工种的专业作业劳务分包合同是违法分包行为（法律依据：建市规【2019】1号第12条（五）项规定：“专业作业承包人将其承包的劳务再分包的，是违法分包行为” ）。 二、建筑劳务分包合同规避法律风险的签订技巧 1、切记与建筑劳务公司可以签订劳务分包合同的三种合法承包单位 根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规【2019】1号）第19条、第8条第（五）项的规定，承包单位包括施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位。因此，与建筑劳务公司签订劳务分包合同的签约的三种合法承包单位是：施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位。其中施工总承包单位、专业承包单位均指直接承接建设单位发包的工程的单位；专业分包单位是指承接施工总承包或专业承包企业分包专业工程的单位。 2、与建筑劳务公司签订专业作业劳务分包的三种合法主体 根据《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）第六条第（十二）项“改革建筑用工制度” 和《住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》（建市〔2020〕105号）第三条第（二）项“大力发展专业作业企业”的规定，在《建筑企业资质管理规定》（征求意见稿）还没有形成正式文件对外公布之前，如果建筑劳务公司是建筑劳务不同工种的劳务总承包单位，则与其签订不同工种的专业作业劳务分包的三种合法主体是： 第一，设立临时税务登记的自然人班组长（国家税务总局2019年公告第48号文件第二条）； 第二，设立工体工商户从事某一工种的自然人班组长； 第三，既不成立个体工商户又不设立临时税务登记的自然人班组长。 3、务必签订四种合法的劳务分包合同 一是建筑劳务公司与施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订纯劳务作业的劳务分包合同（纯劳务分包合同）； 二是劳务公司（实质上是具有不同专业作业资质的劳务总承包企业）与施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位方签订含有部分辅料和纯劳务部分的劳务分包合同（或者称为清包工劳务分包合同）。 三是如果劳务公司转型为具有不同专业作业资质的劳务总承包企业，则劳务公司与不同专业作业的个体工商户、小微劳务企业、设立临时税务登记的自然人班组长、既没有设立临时税务登记又没有办理工商税务登记的个体工商户的自然人班组长，签订某一工种的专业作业分包合同。 四是施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位可以直接与班组长签订专业作业的劳务分包合同，是合法的劳务分包行为。 4、必须规避签订四种违法的建筑劳务分包合同 第一种违法的建筑劳务分包合同 专门从事某一工种作业业务的专业作业劳务公司将其分包的专业作业劳务再分包给专业作业的班组长、个体工商户、劳务公司是违法分包行为。 第二种违法的建筑劳务分包合同 专业承包单位和专业分包单位将其承包的工程全部交给劳务公司、专业作业承包人施工，只向劳务公司、专业作业承包人收取一定的管理费用的行为是违法转包行为。 第三种违法的建筑劳务分包合同：劳务公司包工包料 施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订劳务分包合同，在劳务分包合同的“材料和设备”条款约定：劳务施工过程中所需的主要建筑材料由劳务公司购买提供。在劳务款结算时，劳务公司除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料费用，是违法分包行为。 第四种违法的建筑劳务分包合同：劳务公司购买主要机械设备、主要周转材料 施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订劳务分包合同，在劳务分包合同的“材料和设备”条款约定：劳务施工过程中所需的大中型施工机械设备、主要周转材料由劳务公司购买提供。在劳务款结算时，劳务公司除计取劳务作业费用外，还计取主要大中型施工机械设备、主要周转材料费用的，是违法分包行为。 （本文来源肖太寿博士授课笔记，转载需注明作者及出处） |
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