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张雷 上海市建纬律师事务所建设工程部律师，合伙人。中国政法大学法学学士，天津理工大学工程管理硕士在读，同时拥有建造师，造价员等工程类职业资格。 乔彩芸 上海市建纬律师事务所建设工程部律师助理，沈阳建筑大学工程管理专业学士，华东政法大学法律硕士，专注于提供建设工程领域各类诉讼和非诉讼法律服务。 《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》:“三、依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件……（三）由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。”合同当事人可主张适用公平原则就因疫情爆发所产生的损失予以公平分担。但主张一方需举证证明：（1）履约成本显著高于疫情爆发前；（2）履约成本的提高与疫情的关联性；（3）继续按原合同履行，一方将明显利益受损等。因本次新冠肺炎影响合同履行的，可以参考非典期间最高人民法院处理疫情的做法，适用公平原则进行处理相关纠纷，故笔者特整理了相关案例，分析公平原则在建设工程施工合同纠纷司法裁判中的适用情形。从全国人大法工委到各地法院的发文可知，本次新型冠状病毒疫情可构成不可抗力。《建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）》第17.3条“不可抗力后果的承担”约定“因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担”。绍兴中院发布《涉新冠肺炎疫情建设工程合同纠纷指导意见》也规定“因疫情导致工程停工所产生的损失，双方有约定从约定，没有约定应考量各方受益情况、损失与项目利润率比例、风险承受能力、各方履约表现、整个行业影响等因素适用公平原则予以合理分担。”当合同无约定时，不可抗力导致的停工损失可适用公平原则在发承包双方之间合理分担。
本次新冠肺炎疫情与2003年的“非典”疫情类似，故笔者特整理了部分因“非典”疫情导致工程停工或工期延误而发生纠纷的案例。由这些案例可知，法院一般适用公平原则将停工损失（或工期延误损失）在发承包双方之间予以合理分配。 案例1 | 河北华亿建设工程有限公司、平山县金水饮品有限公司建设工程施工合同纠纷 | 案号 | （2016）冀01民再第159号 | 法院观点 | 原审原、被告双方均认可停工期间为2002年9月17日至2004年2月16日，原审判决由此认定2号楼停工时间也为518天。再审中原审原告认可原审认定的2号楼损失，且原审原、被告双方均未对2号楼损失提供新证据，故仍可认定2号楼停工期间为518天。但2003年因非典停工属不可抗力，也是众所周知的事实，该部分停工损失145554.57元（247.01元×243天+351.98元×243天）由原审原、被告双方各自负担72777.29元为宜。 |
案例2 | 中国建筑土木工程公司路桥分公司、青岛森林野生动物世界有限公司建设工程施工合同纠纷 | 案号 | （2014）青民再终字第88号 | 法院观点 | 土木工程公司未按约定工期如期完工，构成违约，因违约所造成的损失土木工程公司应予赔偿。但考虑同年夏天北方受“非典”影响，对旅游产业带来一定的负面影响，且土木工程公司施工的观光桥工程虽为动物园区主要景点工程，但野生动物世界公司开园营业也会受到其他设施的完善及人为等主观因素影响，故计算野生动物世界公司的损失以土木工程公司承担729209.55元的50%即364604.78元为宜。 |
案例3 | 温州金友房地产开发有限公司与温州建设集团公司建设工程施工合同纠纷 | 案号 | （2010）浙民再字第60号 | 法院观点 | 施工期间受“非典”影响，造成人力、原材料、电力供应、运输紧张，对工程有较大影响，且属不可抗力因素，因此影响工期系事实，但无法鉴定具体影响天数。基于以上原因，涉案工程工期拖延存在多种因素，因此无法对工期延误作出准确的鉴定。案涉工程工期逾期189天，虽然就工期延误日期、延误原因及双方责任大小进行了鉴定，结论为“由于本工程工期拖延存在多种因素，无法对工期延误作出准确鉴定”，但从鉴定报告分析说明来看，双方均存在影响工期的因素，在鉴定单位不能确定双方分别影响工期天数的情况下，根据公平原则，可按双方各影响工期94.5天处理。因此按照合同关于工期推迟10天以上，每日罚2万元的约定，温建公司应支付金友公司工期延误违约金189万元。 |
案例4 | 许昌东森房地产开发有限公司与河南新鑫建筑装工程有限公司建设工程施工合同纠纷 | 案号 | （2008）郑民三终字第478号 | 法院观点 | 由于“非典”和天气原因，工程进度缓慢，双方于2003年9月22日签订《工程变更协议》，减少了新鑫公司的工程量并将竣工日期变更为2004年3月10日......因不可抗力造成停工、窝工的损失是基于建设工程而产生，是工程价款的一部分，在双方当事人交接的工程价款结算资料中也已包含在内，所以应一并处理；但该部分损失双方均无过错，对产生的后果应适用公平原则，即对该部分损失新鑫公司、东森公司各承担817995元。 |
在新型冠状病毒感染的肺炎疫情解除后，随着大量工地的集中开工，如因用工紧缺、主要建筑材料需求集中猛增，很可能引起人工、机械、材料价格的大幅上涨。根据《建设工程工程量清单计价规范》2013条文3.4.1规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”该条规定了工程计价风险的分担原则，上升为强制性条文。在工程施工阶段，发承包双方都面临许多风险，但不是所有的风险以及无限度的风险都应由承包人承担，而是应按风险共担的原则，对风险进行合理分摊。各地住建部门也发文表明，面对人材机等价格上涨的风险，发承包双方应当按照合同约定分担该风险或者及时签订补充协议合理分担该风险。笔者整理了相关案例，分析司法裁判中如何适用公平原则来调整工程价款。 （一）适用公平原则调整计价依据 案例1 | 河北仁和建设工程有限责任公司与河北香江房地产开发有限公司、河北香江房地产开发有限公司晋州分公司建设工程施工合同纠纷 | 案号 | （2016）最高法民申552号 | 法院观点 | 在《施工协议书》及备案合同均无效且案涉两份结算单都不能作为确定工程款依据的情形下，已不能直接依据相关合同及结算单作为裁判依据。故原判决从公平原则出发、参考双方当事人签订的前后两份协议、双方对合同无效的过错程度以及当时建筑市场的通常造价标准等综合考虑酌定工程款数额并无不当。 |
案例2 | 齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷 | 案号 | (2011)民提字第104号 | 法院观点 | 因争议双方签订的三份合同无效且不能作为结算依据，法院认为本案应当通过鉴定方式确定工程价款。鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为（1）本案中，环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程，如果采用定额取价，亦不符合公平原则；（2）以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。 |
案例1 | 平顶山市常绿隆华置业有限公司、福建青隆建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷 | 案号 | （2018）最高法民终857号 | 法院观点 | 因《施工总承包补充协议》无效，在补充协议签订后，出现人工费持续上涨，增调数额达到438.539313万元，基于公平考量及双方过错程度，一审法院判决对人工费增调部分由双方当事人共同承担符合公平原则。 |
（二）适用公平原则调整人工费 案例2 | 鞍山金和矿业有限公司与鞍山九建工程有限公司建设工程施工合同纠纷 | 案号 | （2013）民申字第251号 | 法院观点 | 关于人工费调差的问题。一是合同价款采用可调价格系合同主要条款明确约定的内容，双方在合同中列举的四种合同价款调整的情形属于特别约定，一、二审法院根据当地物价部门对人工费进行调整的客观事实，判令金和矿业公司给付九建工程公司人工费调整款244万元，依据充分。二是根据房地产市场人工费、材料费实际不断攀升的客观情况，进行人工费调差，符合公平原则。 |
（三）适用公平原则调整具体工程费用 案例1 | 南部县美好家园房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷 | 案号 | （2018）最高法民申2464号 | 法院观点 | 关于安全文明施工费是否应计入工程总价款的问题。美好公司认为案涉工程没有进行安全评价，根据双方合同约定，安全文明施工费在有关部门考核达标后按规定付给，故不应计算安全文明施工费。但安全文明施工费是施工项目中必然发生的费用，现该工程已经竣工验收备案，无法按照相关程序进行安全文明施工费评定，支付条件无法实现。现案涉工程已实际施工完成并交付使用，且美好公司未能举证证明无法进行考核评定的责任在东源公司一方，根据合同约定及公平原则，美好公司应当支付相应的安全文明施工费用，二审按50%的基本费率酌情判处美好公司应支付的安全文明施工费并无不公。 |
案例2 | 汪清县宝泉房地产开发有限公司、江苏长安建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷 | 案号 | （2018）最高法民再235号 | 法院观点 | 因外墙体玻璃丝棉保温板工程无法修复，经协商确定采用外墙铝单板干挂方式改建。该施工方式系对原玻璃丝棉保温板工程的变更，且经鉴定外墙铝单板幕墙工程造价为11269075元，远高于玻璃丝棉保温板工程款4413279元。虽经鉴定确认长安公司对于外墙体保温工程出现的质量问题负有施工责任，但对于由于变更外墙保温材料所增加的利益，即外墙铝单板幕墙工程造价11269075元和玻璃丝棉外墙保温工程款4413279元之差6855796元，均由长安公司负担，亦显失公平。综合考虑宝泉公司和长安公司在外墙体工程质量问题中的过错责任，以及因变更保温材料所获收益的大小，秉持公平原则，认定双方平均分担外墙铝单板幕墙工程款11269075元较为适宜，即长安公司应支付宝泉公司外墙体保温工程改建费5634537.5元。 |
案例3 | 哈尔滨市佟二堡皮草有限公司、哈尔滨众志建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷 | 案号 | （2017）最高法民申2669号 | 法院观点 | 原审判决判令佟二堡公司支付赶工费用符合公平原则。《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案中，众志公司通过赶工短期完成涉案工程，虽然其从提前完工中也获得一定利益，但主要是给佟二堡公司带来提前使用涉案工程的利益。根据权利义务相适应原则，原审判决判令佟二堡公司支付众志公司赶工费用的80%公平合理，并无不当。 |
案例4 | 太和县三建置业有限公司、中国第四冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷 | 案号 | （2017）最高法民终558号 | 法院观点 | 对于空中花园面积，太和三建公司认为按照合同约定的“2000年安徽省定额计价”，无围护结构的凹阳台、挑阳台按水平面积一半计算建筑面积，故空中花园应当按照一半面积计算，但一审经实地查验查明空中花园占用一定土地空间，实际满足作为房间使用条件，即空中花园并非阳台结构，故应按全面积计算并无不当，且一审采用2000年安徽省定额计价按二类工程取费，已经兼顾双方利益，符合本案实际和公平原则。 |
根据《民法总则》第180条及《合同法》第117条规定，因不可抗力而不能履行义务的，应根据不可抗力的影响全部或部分免除责任。“全部免除责任”是指全面免除当事人的合同责任，包括主给付义务，亦包括附随义务、违约责任等。而“部分免除责任”则是指免除部分不能按约履行的责任，如减少违约金，允许迟延履行（在不可抗力经过后继续履行）等。绍兴中院发布《涉新冠肺炎疫情建设工程合同纠纷指导意见》规定：“对受疫情影响但符合继续履行条件的建设工程合同，当事人要求解除合同的，一般不予支持。引导当事人就宽展履行期限、减免违约金等重新协商，鼓励双方继续履行合同”。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。故在建设工程施工合同纠纷中，公平原则还被适用于调整违约金。 案例1 | 衡阳市长江建设工程有限责任公司、衡阳宇元置业有限公司建设工程施工合同纠纷 | 案号 | （2018）最高法民终582号 | 法院观点 | 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定可知，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。除具备一定惩罚性作用外，违约金的主要功能在于填补损失。本案主要是因工程款延期支付问题引起的纠纷，从本案实际情况看，因宇元公司延期支付工程款给长江公司造成的损失，主要表现为长江公司对应资金周转产生的合理融资成本。综合考量本案合同履行情况、当事人过错程度及实际损失等因素，并根据公平原则和诚实信用原则，长江公司与宇元公司约定的日万分之五的延付工程款补偿金计算标准未有明显不当，应予认可。 |
案例2 | 宁夏锦华星海湖房地产开发有限公司、内蒙古长城建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷 | 案号 | (2017)最高法民终603号 | 法院观点 | 长城建筑公司在涉案工程负责工程款支付结算事宜的负责人向锦华房地产公司出具承诺书中承诺如不能按期交工，则赔偿每日总造价10‰的违约金，但涉案工程直至长城建筑公司退场仍未完工。本案双方约定的违约金明显过高，双方约定的违约金目的在于督促长城建筑公司按期交工，应结合协议签订情况、退场情况及全案案情，综合中国人民银行同期同类贷款利率，酌定该部分违约金数额。 |
案例3 | 南昌市第一建筑工程公司与九江市鸿翎房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷 | 案号 | （2016）最高法民申453号 | 法院观点 | 因鸿翎公司支付欠付工程款的时间仅迟延一天，金额2967500元，违约情节轻微。违约责任承担的范围应以逾期付款的数额为计算依据。如果不考虑延期付款的金额和时间，不加区分地要求鸿翎公司承担相同违约责任，不符合公平原则。故一审、二审法院认定鸿翎公司逾期付款应承担利息的款项范围为2967500元并无不当。《协议》对违约责任的约定是按月息3.5%计算利息，该违约金约定过高，一审、二审法院根据鸿翎公司的请求，将违约金调整为参照中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息并无明显不当。一建公司主张按照2012年10月1日欠付的44680624.08元为基础，以月息3.5%计算利息的再审请求依据不足，本院不予支持。 |
公平原则是市场经济的基本准则，是合同法的基本精神，要求当事人在合同的订立、履行和管理等过程中，要以公平观念调整合同当事人之间的权利义务关系，即以利益或风险是否均衡作为价值判断来确定当事人之前的利益关系，追求公平与合理的目标。因疫情影响，原合同对风险负担约定不明或约定显失公平时，应鼓励当事人及时地签订补充协议，适用公平原则合理分担本次风险。 合同是私法自治的产物，严守合同是合同法的基本准则，双方当事人都应该严格遵守合同的相关约定；同时，公平原则作为合同的重要补充，当合同约定不明，现行法律又没有明确规定时，要准确了解公平原则的内涵，合理适用公平原则，以实现法的实质正义。当合同没有约定或约定不明时，在现有法律法规未有明确规定的情形下，法官在案件审理建设工程合同纠纷案件时应适用公平原则，合理界定双方民事主体的权利义务。
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