刑事责令退赔的性质和适用

fazhi1234 2024-08-21 发布于山东

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摘要：

责令退赔是针对犯罪分子犯罪所得的一种刑事处理，具有准刑罚的性质。相对于刑法规定的主刑和附加刑，责令退赔是消灭犯罪获利的消极惩罚，惩罚较浅。前者则是消灭犯罪分子正常利益的积极惩罚，惩罚较深。故前者可称为积极刑罚，后者属于消极刑罚，应当在刑罚的范畴把握和理解责令退赔。责令退赔非被害人的私权，不具有民事赔偿性质。适用责令退赔应遵循不适用连带责任、不超过犯罪所得、只针对犯罪所得、只适用犯罪分子等原则。

以下正文：

一、 基本概念和性质

责令退赔是与犯罪所得、追缴相关的刑法概念。有犯罪所得才有追缴或责令退赔。1979年刑法即规定责令退赔，一直沿用至今。责令退赔的内涵学界理解大同小异，一般是与追缴的关系中表述。比如，责令退赔是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，也要责令其按违法所得财物的价值退赔。[①]责令退赔是指犯罪分子已经将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，也要责令其按原价值退赔。[②]以上定义说明，责令退赔“赔”的是被使用、挥霍或者毁坏的“犯罪所得”，不是被害人的损失。赔完以后，“犯罪所得”中属于被害人的合法财产的，依法返还被害人；其次，不能追缴才责令退赔，即犯罪所得被使用、挥霍或毁坏时才适用，否则直接追缴即可。后者其实是追缴和责令退赔的关系，学界也基本没有争议。比如，追缴适用于违法所得原物存在的情形，责令退赔则是针对违法所得被消费、挥霍、毁坏或被第三人善意取得等情形适用。[③]张明楷教授则认为退赔是“在不能追缴的场合,责令行为人交纳一定的金钱或者相应的财物”。[④]

责令退赔的性质比内涵要复杂的多。正确理解责令退赔仅把握其在什么情况下适用和与追缴的关系远远不够，需要研究和探讨其基本性质。学界关于责令退赔的性质，既有“刑罚说”和“非刑罚处置措施说”（另称“保安处分说”）等对人的处分措施，也有“民事救济说”和“行政处分措施说”等对物的实体处分措施几种不同观点。[⑤]责令退赔规定在《中华人民共和国刑法》第四章第一节，第四章是“刑罚的具体运用”，该节是“量刑”。从其位于的刑法章节判断，其属于刑罚的具体运用，也属于量刑的范畴，具有刑罚和量刑的基本性质无疑。

与刑法规定的主刑和附加刑相比，追缴或责令退赔可算作准刑罚。从刑事制裁要达到的状态分析，前者属于积极刑罚，后者则属于消极刑罚。

所谓消极刑罚是指剥夺犯罪利益（恢复到犯罪分子未犯罪时的利益），以初步惩罚犯罪；积极刑罚则使不利超过未犯罪时，令其更加不利，以进一步惩罚犯罪分子。换言之，消极刑罚剥夺犯罪所得，使犯罪分子“不得”，剥夺的是其非法利益；积极刑罚则通过主刑和附加刑的运用使犯罪分子“还失”，进一步剥夺其正常利益。通过积极刑罚和消极刑罚的综合运用，实现全面惩罚犯罪的目的。责令退赔和追缴均属于消灭犯罪所得范畴的消极刑罚。下面分论之：

（一）学界观点分析：重赔偿表象，轻性质把握。

学界关于责令退赔的认识多囿于赔偿被害人的视角，对其基本性质重视不够。责令退赔针对的是犯罪所得，目的是剥夺犯罪利益，侧重对被告人的刑事制裁，非着眼于弥补被害人的损失。

有观点认为，责令退赔问题虽然系在刑事程序中存在，但其内容是将被害人的财物损失退赔给被害人，体现的是司法机关强制的补偿性制裁，在实践中存在与普通民事行为的混淆。[⑥]该观点侧重被害人损失弥补理解责令退赔。责令退赔虽有赔的问题，但不是民事赔偿，是刑事制裁，意在剥夺犯罪分子的犯罪所得，使其犯罪行为达到无利可图的状态，从而遏制犯罪。并非着眼于被害人损失的弥补，虽然客观上有弥补损失的效果。从被害人损失弥补和普通的民事赔偿行为角度理解责令退赔并不准确。

再比如，有观点认为，刑事判决中责令退赔，实际上是要求被告人对被害人承担赔偿责任。[⑦]该观点将刑事责令退赔与民事赔偿几乎等量齐观，侧重对被害人赔偿的视角理解责令退赔，仿佛是民事赔偿的强制履行。完全无视剥夺犯罪所得，消灭犯罪利益的惩罚功能，以及责令退赔实质是对追缴不能犯罪所得的退赔，退赔之后返还被害人，并非直接向被害人之退赔。基于赔偿被害人视角，进而自然会提出，取消责令退赔的刑事判决，扩大刑事附带民事诉讼范围的主张。[⑧]这些概因忽视责令退赔剥夺犯罪利益的刑罚功能，侧重被害人补偿的视角，对责令退赔性质把握不全面所致。

学界其他观点分析：责令退赔的基本性质一直缺少全面阐释。

1、学界关于责令退赔的性质有以下几种观点：[⑨]一是“强制措施说”，认为它是使被侵害的公私财物恢复原状的一种强制措施，是公检法在侦查、起诉、审判工作中的一项职责，应在判决宣告前结束，不可强制执行。[⑩]二是“宽限说”，认为它是以职权机关的威慑力和刑罚的惩治性为后盾，给予犯罪分子的一种宽限和主动的机会。[11]三是“民事赔偿说”，认为它是对被害人的民事赔偿，具有强制执行效力。[12]

上述关于责令退赔的理解，看到了责令退赔的强制性，作为量刑情节的现实性，以及可以弥补被害人损失的客观性。对责令退赔作为刑罚手段，而不是民法和行政法的救济手段却认识不足，特别是没有重点在量刑和刑罚的范畴认识责令退赔，从而对责令退赔的认识如雾里看花，不能在根本和实质上把握责令退赔。责令退赔的性质首先是准刑罚，虽然没有规定为主刑或附加刑，但是与主刑和附加刑相得益彰，共同实现惩罚犯罪的目的。因此，重点不在弥补被害人的损失，而是为了惩罚犯罪分子，打击或绝望其因罪获利的动机，从而遏制犯罪。

2、有观点认为，责令退赔的法律含义强调的是对原财物权利人所应进行的赔偿，这是针对犯罪分子违法所得的相关财物不存在时的处置，是属于最终的实体处置。[13]

该观点肯定了责令退赔是对违法所得的处分性质，是相关财物不存在时的处置以及最终的实体处置，对于正确厘定责令退赔的法律性质有积极意义。但是，其认为强调的是对原财物权利人所应进行的退还和赔偿则欠妥。责令退赔的前提是犯罪所得和无法追缴，重在剥夺犯罪所得，以此消极惩罚犯罪分子，消灭其犯罪获利，从而遏制犯罪。当犯罪所得被犯罪分子使用、挥霍或毁坏，无法追缴时，犯罪分子从犯罪所得中仍有所得，仍是犯罪的获利状态，或者对犯罪所得的灭失负有不可推卸的责任，故应进一步责令退赔，从而达到追缴相同的刑罚效果，即消灭犯罪获利，遏制犯罪。可见，追缴和责令退赔均是针对犯罪分子的刑事制裁，刑罚性质较为明显。

3、有观点认为，责令退赔的本质是对被害人财产损失一种弥补，是对被害人财产权的一种救济，应该是被害人的私权。[14]

该观点将责令退赔的客观效果理解为主观追求以此定义本质，并判断为被害人的权利救济，定性为私权。责令退赔倘若是私权，无起诉或同意的情况下，人民法院直接责令退赔是不合适的。私权规定在刑法量刑的具体运用和量刑章节也是不合适的。刑法第64条虽然提到“对被害人的合法财产，应当及时返还”，却不是规定被害人的私权，而是犯罪所得中属于被害人合法财产部分如何处置的问题，即上缴国库还是返还被害人。依刑法规定，追缴的犯罪所得属于被害人的合法财产的，应返还被害人。故，此处不过是对追缴犯罪所得的处理规定，不是设定被害人私权。追缴和责令退赔规定在刑罚的具体运用和量刑章节，说明其有刑罚的性质，是刑罚和量刑的一部分，不是对被害人的救济。故，并无民事赔偿的性质，不是私权，只是客观上有补偿被害人损失的效果。

那么，财产类犯罪，被害人有无要求弥补损失的权利？比如，被盗窃财物的被害人有无要求犯罪分子返还被盗物品的权利？从民事角度理解，当然有。但被害人却不能提起民事诉讼，责令退赔不告就理，无起诉即判决，又是为什么？

认为责令退赔是私权的理论回答不了这些问题。民事权益受到侵犯上升到犯罪时，行为的性质及适用的法律规范和对应的法律责任均有质的变化，不能仍然只基于民事法律规范视角分析问题。被害人经济损失同时属于犯罪所得的部分，刑法已专门调整，即刑法第64条的追缴或责令退赔，最终返还被害人。这部分损失不再适用民事救济，不能也无需再提起民事诉讼。即使追缴或退赔不到位，也不能提起民事诉讼。这可以称之为刑事责任追究对民事责任追究的排斥。犯罪所得所对应被害人损失之外的损失（刑事责任追究不及部分），且因犯罪行为产生，当然可以提起附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼，可称之为刑事责任追究与民事责任追究的相容。仅此而已。

另外，犯罪显然并不是严重的民事侵权，不能囿于民事侵权的范畴非要套用民事侵权的相关理论。刑事责任也是比民事责任更为严厉的法律责任，其给出的刑罚经常对应无法修复的民事法律关系。另外，刑事责任明显不同于民事责任，民事责任一般具有同质性，比如损坏物品，赔偿同等价值的物品或金钱。甚至人身损害赔偿也量化为未损害人身时能产生的价值进行赔偿。但是，刑事责任明显具有非同质性，比如盗窃财物最后获自由刑，损失和责任之间无法用民事赔偿理论解释或评价。因此，在刑事案件中，不能认为被害人的损失一定全部追回，或者无论如何处刑一定要像民事赔偿那样赔偿被害人的全部损失才合理。之所以对被告人处以刑罚——明显激烈于民事责任的惩罚，可能也正是因为相关的民事权益无法修复或修复非常困难。按照现行刑法理解，并不是所有犯罪均必须修复原本的民事法律关系，然后再科以刑罚；而是接受民事法律关系已无法修复的前提下，科以刑罚。这种保障的不充分，是特定社会主客观的一系列条件所决定的。故，犯罪所得已经与刑事责任相对应，犯罪分子的刑事责任已经排斥了其就犯罪所得对应被害人损失之民事责任的承担或不充分，实乃是刑法和刑罚的现实存在。换言之，犯罪所得的“民事责任”并不存在，完全被主刑附加刑以及追缴或责令退赔等刑事责任取代。刑法虽然规定对犯罪分子判处刑罚，仍要判处赔偿经济损失，但此处的民事责任不涵盖犯罪所得，犯罪所得只存在犯罪范畴的刑事责任，不存在民事范畴的赔偿责任。故，对犯罪所得仍然用民事赔偿理论进行分析，必然错位。犯罪是严重的侵权行为的观点是“对侵权责任法律规范的错误延伸,其将民事法的立法目的、原理和刑法混同,看似合理,其实不然”。[15]综上，责令退赔追求消灭犯罪利益，不是被害人的全面补偿；是针对犯罪所得适用的刑罚，与私权扯不上边界。

有观点认为，应将责令退赔定位为被害人自愿同意下的便捷程序。[16]该观点在调适责令退赔与被害人私权方面有很好的适应性。但是，刑法第64条规定的责令退赔不是民事赔偿的制度设计，为什么一定要从民事赔偿的角度论证比如“责令”的不必要性呢？责令退赔如果是对被害人的民事赔偿，那么“被害人同意”当然必要和合理。责令退赔是针对犯罪分子消灭其犯罪利益的消极刑罚，是追缴不能的替代，不是对被害人的民事赔偿，被害人同意就不在讨论的范畴，不是被害人的私权也并不复杂。这些是责令退赔的基本性质足以解释和无视这一性质却也足以引发的问题。

4、有观点认为，责令退赔是司法机关主动实施的行政性行为，同于“责令赔偿损失”，有别于“判处赔偿经济损失”(属于“司法行为”);[17]责令退赔有别于判处赔偿经济损失没问题，但认为是一种行政性行为则多有不妥。责令退赔和追缴均着眼于剥夺犯罪所得，而不是被害人的损失。另外，规定在刑法的量刑章节，系针对犯罪分子的刑罚，只是罚的程度消极一些，不宜理解为行政性行为。跟犯罪和量刑一样，判决责令退赔是刑事司法行为。责令退赔也不同于责令赔偿损失，前者规定在刑法64条，针对犯罪所得；后者规定在刑法第37条，针对犯罪行为造成的损失。依据刑法规定，后者是非刑罚。前者依据其所处的章节判断，则属于刑罚。

5、追缴与责令退赔规定在《刑法》第 64 条当中，此二者被认为是针对涉案财物的处理措施。[18]追缴与责令退赔都不是刑罚方法，而是司法机关在刑事诉讼中针对违法所得采取的具有强制性和暂时性的一种处理措施。[19]

责令退赔作用于犯罪所得，表面看限于涉案财物，针对的仍是犯罪分子，是通过剥夺其犯罪利益，达到遏制犯罪的目的。因此，不仅仅是针对涉案财物处理措施，也是针对犯罪分子的刑罚措施。而且，“处理措施”语焉不详，有期徒刑是否也可以认为是针对犯罪分子人身自由的处理措施？罚金是不是也可以认为是针对犯罪分子合法财产的处理措施？故，该观点仍未揭示责令退赔的本质。

另外，有观点认为，追缴的性质应基本理解为对于相关涉案财物的追回措施，体现了一种过程性，至于追缴回的财物如何处理，则应根据性质发还被害人或者予以没收，这并不是追缴本身所能涵盖的。[20]追缴包含追也包含缴，是以追的方式缴。追缴到案的财物，犯罪分子即失去占有和所有，这便是结果。追缴到案的财物还需要处置，的确不是追缴本身所能涵盖的，但不能表明追缴没有结果只是个过程。追缴结果便是剥夺了犯罪分子的犯罪所得。责令退赔也不是过程，而是结果，是剥夺犯罪利益的结果。责令退赔和追缴一样，均使犯罪分子失去犯罪所得。至于追缴或责令退赔后的财产处置，则包括返还被害人和上缴国库。

综上，责令退赔的刑罚性质明显，学界却鲜有刑罚视角认识和论证。有时触及也着墨不多，仿佛无足轻重。但是，抛开这一视角，理论和实务中的矛盾和困绕层出不穷。相反，基于刑罚性质理解责令退赔，理论和实务中的诸多问题便迎刃而解。

（二）规范分析：认识不认识，始终都在的存在。

1、《中华人民共和国刑法》第36条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。此处，判处赔偿经济损失是指判处犯罪分子承担民事责任。民事责任遵循不告不理原则。只有被害人提起刑事附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼才存在判处赔偿经济损失的问题。责令退赔则不需要告即理，在定罪量刑过程中，只要犯罪分子有犯罪所得，即要追缴或责令退赔。故，责令退赔非刑法第36条之规定，迥异于承担民事责任的“判处赔偿经济损失”。

2、最高人民法院2000年12月颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”有观点认为，刑事诉讼法解释虽颁行在后，但其仅规定了不受理附带民事诉讼内容，对另行提起民事诉讼没有规定，因此依然可以准用《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》相关内容，由受害人另行提起民事诉讼，以最大限度保障受害人权益。[21]

经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人可否另行提起民事诉讼的问题，仍然是追缴或责令退赔性质的问题。责令退赔作为针对犯罪分子剥夺其犯罪获利，从而遏制犯罪的刑罚，并非着眼于弥补被害人的损失。故，只要剥夺了犯罪分子的全部犯罪所得，目的即已实现，不一定要足额弥补被害人的损失。另外，被害人因犯罪行为遭受物质损失当然可以提起附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼，但这里的“物质损失”是指“犯罪所得”以外因犯罪行为产生的损失。构成犯罪所得的被害人损失不允许提起民事诉讼，前已分析该部分损失其实也并无民事责任适用空间。

追缴或退赔没有到位的情况下，未到位的部分继续追缴或退赔即可，即使另行提起民事诉讼，恐怕也是执行不到位，与追缴或退赔不到位并无二致。追缴或退赔到位，也即犯罪所得全部剥夺的情况下，被害人超过犯罪所得部分的损失，如果系犯罪行为所致，当然可以提起民事诉讼，但其是本来也可以提起民事诉讼，并非因追缴或责令退赔不足才可以提起民事诉讼。因此，追缴或退赔不足可否提起民事诉讼这个问题本身就有问题。鉴于《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》已经失效，并且另行提起民事诉讼的规定也没有被刑事诉讼法的解释吸收，另行提起民事诉讼已经没有法律依据，责令退赔的上述偏差认识也应就此终结。责令退赔系纯刑事制裁，目的是消灭犯罪分子犯罪利益，非对被害人损失的弥补。追缴或退赔不足能否另行提起民事诉讼问题的产生和解决均离不开对责令退赔性质的准确把握。

3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第176条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。该条相对于刑法第64条，有扩大解释的倾向。因为追缴或责令退赔依据刑法第64条只适用于犯罪所得。被告人非法占有、处置被害人财产的范围可能与“犯罪所得”并不一致，一部分损失虽然也是被告人非法占有、处置产生，但未必能认定为“犯罪所得”。此时，也追缴或责令退赔则可能扩大适用范围。当然，这可能是特例。整体看，该条虽然从被害人角度表述追缴或责令退赔，实质不过是说明此种情形下仍然不存在民事赔偿问题，应当纳入追缴或责令退赔的刑事处理范畴。与我们对责令退赔重在剥夺犯罪利益，非侧重弥补被害人损失的理解并不矛盾。当然，将刑法第64条的“犯罪分子违法所得的一切财物”，替换为“被告人非法占有、处置被害人财产的”的确模糊了刑法该条的目的，刑法的规定明显针对犯罪所得，而不是犯罪行为的后果。犯罪行为后果对应的损失可以大于也可能少于犯罪所得。刑法基于剥夺犯罪利益考虑，只针对犯罪所得追缴或责令退赔，与惩罚犯罪无关的赔偿则仍由民事法律规范调整，即不包含于犯罪所得之内的被害人的其他损失仍然可以提起民事诉讼。学界围绕该条引发的责令退赔与民事诉讼的关系，大多没有区分犯罪所得与其他损失，以及责令退赔消灭犯罪利益的属性。比如，“通过追缴和责令退赔便可完全解决刑事案件物质损失赔偿问题只是立法者的理想”，[22]“当刑事追缴或责令退赔不足时，允许被害人另行提起民事诉讼，便是这样一条合理的中间道路”。[23]

综上，责令退赔意在剥夺犯罪利益，惩戒犯罪分子，遏制犯罪，非侧重于被害人损失的弥补。准确把握责令退赔的性质对于剖析学界观点，理解刑法和刑诉法解释相关问题，厘清理论和实务界的诸多困绕都有重要意义。

（三）责令退赔的刑罚地位：消极刑罚，且是追缴不能的替代

责令退赔针对的是犯罪所得，消灭的是犯罪利益，还不触及犯罪分子的正常利益，故是消极刑罚。犯罪所得通常可直接追缴，追缴不能时，则需责令退赔。追缴和责令退赔是根据犯罪所得状况选择适用的刑罚。所谓退赔，也不是赔偿被害人的意思，退赔首先要实现追缴目的——追缴到案，或退赔到案。然后，属于被害人的合法财产才返还被害人。

综上，责令退赔是犯罪所得不能依法追缴时，针对犯罪分子消灭其犯罪利益的替代追缴的消极刑罚。虽有赔字，但不是民事赔偿。客观上有弥补被害人损失的效果，但主观上是制裁犯罪分子，剥夺其犯罪利益。其与刑法规定的主刑和附加刑具有同一性质，相对于主刑和附加刑其刑罚地位可列于消极刑罚之列。

二、责令退赔的法律适用：连带、所得、意志。

责令退赔的性质对于适用有极为重要的指导意义，性质明确，适用过程的问题便不难澄清。下面择几典型问题加以说明：

（一）共同犯罪中的适用：不存在连带责任

有观点认为，对于共同犯罪各被告人，只要任何一方存在能够退赔的条件，就应要求其足额退赔，以最大限度实现被害人权益，不应过多考虑被告人之间的退赔责任区分。[24]

责令退赔不是解决被害人损失的制度设计，该观点着眼于最大限度弥补被害人的损失，看似追求制度的社会效果或减少犯罪损失，实则不把握责令退赔的根本性质讨论责令退赔。责令退赔是针对犯罪分子剥夺其犯罪利益的刑罚，基于这个角度还能提出连带责任吗？

连带责任是民事赔偿中的概念，共同犯罪的刑事责任并没有连带一说。刑法第26条规定犯罪集团首要分子和首要分子以外的主犯处罚原则，第27条规定从犯的处罚原则。共同犯罪中的刑事责任，存在主从犯的划分，却不是像民事责任那样分为按份之债或连带之债。刑法第64条责令退赔的对象是“犯罪分子”不是犯罪集团或团伙。该条犯罪所得是指“犯罪分子”的犯罪所得，不是其所在犯罪集团或团伙的犯罪所得，这也是非常明确的。无论被害人的总损失多少，只能针对共同犯罪中某一犯罪分子的具体犯罪所得适用责令退赔。不能责令犯罪分子对犯罪集团或团伙的所有犯罪所得或者被害人的所有损失退赔。依据刑法第64条，犯罪分子的犯罪所得只能逐一剥夺，不存在连带剥夺的问题，也就没有连带退赔的问题，后者无现行法为依据。

这仍然是明晰责令退赔的性质就能得出的结论。责令退赔属于消极刑罚，对具体的犯罪分子必须罪刑相适应。责令某一犯罪分子退赔其团伙所有所得或被害人的全部损失，属于加重其刑罚，罪责刑不相适应的问题。

有观点认为,刑法、刑事诉讼法及有关司法解释没有明确规定共同犯罪各犯罪人退赔责任的承担和分配问题。责令退赔是刑罚，需要对共同犯罪各犯罪人退赔责任的承担和分配进行规定吗？刑事责任自然要适用量刑的相关规定，做到罪刑相适应，也就只能就该犯罪分子的犯罪所得予以追缴或责令退赔。余事更有何事呢？

有观点认为，关于共同犯罪违法所得的处理，理论实务界的观点不一，但主要有以下两种：一是连带说，就是在进行退赃退赔处理过程中，共犯应当以连带责任的形式来承担…。二是独立说，就是按照退赃退赔的标准，主犯、从犯、胁从犯、教唆犯各方应当在自己的责任范围内承担相应责任。[25]

连带或单独之争，概因忽略了适用对象之厘定。这里的问题究竟是对什么承担连带责任？或者说对什么责令退赔？论及犯罪分子的赔偿责任时，是指对犯罪所得的退赔责任，还是就被害人其他损失的民事赔偿责任？前已述及，被害人的损失并不等于被告人的犯罪所得。被害人的损失同时构成犯罪所得的部分，纳入刑法的追缴或责令退赔范畴，没有民事赔偿的适用空间，也无民法上的所谓连带责任这些问题。只适用罪刑法定，罪刑相适应，罚当其罪等刑法理论以及刑法的具体规定。故，犯罪所得为前提的责令退赔，不可能存在责令连带退赔的问题。“独立说立足于追缴、退赔与民事赔偿的区别，具有相当的科学性”[26]

被害人的损失不包含于犯罪所得的部分，未纳入刑法的追缴或责令退赔范畴，自然适用民事共同侵权的相关理论，也就存在连带责任的适用空间。共犯对该等损失可以承担连带赔偿责任，但不是责令退赔的问题。

在责令退赔和量刑范畴，在刑法没有规定犯罪分子对团伙或集团的所有所得承担连带责任的前提下，责令犯罪分子连带退赔违反罪刑法定原则，不能如此适用刑罚。这仍然是基于责令退赔的刑罚性质给出的基本结论。

学界还有“两分说”，又有两种含义：一者认为退赔被害人的适用连带责任，上缴国库的适用独立责任。[27]二者认为在不能查清各自的犯罪所得时适用连带退赔责任。一般来讲，两分说以独立责任为原则，主张有条件的适用连带责任，或者说在“合理时”适用连带责任。然则，合理的连带责任也需要法律的明确规定。现行刑法及相关司法解释未规定共同犯罪的连带责任，合理也无法适用。将来法律会规定刑事责任的连带责任吗？我认为一般不会，因为刑事责任都是个体责任，共同犯罪的犯罪分子在最终承担刑事责任时也是个体责任。比如，不存在被告人甲和被告人乙连带缴纳罚金2万元的问题，也不存在连带有期徒刑2年的问题。这些连带问题影响犯罪分子具体责任的承担，不利于惩罚犯罪和刑罚的执行，故不存在这些问题。如果承认责令退赔的刑罚性质，不是民事赔偿，那么无论是现在还是将来均不会有连带责令退赔的问题。如果非要将责令退赔理解成民事赔偿，则另当别论。可见，责令退赔的性质是首先要搞清楚的基本问题，其是如此重要却不被我们特别重视。

基于现行刑法适用责令退赔，如果共同犯罪各被告人犯罪所得具体份额无法查清，可以由人民法院确定其应当退赔的金额，因为人民法院有根据犯罪情节确定量刑具体适用的权力。基于责令退赔的刑罚性质不难得出如上结论。不可能是几个被告人的连带退赔责任，也不存在其中一个退赔后向他人追偿的问题，这些都不是刑事责任范畴可以讨论的问题。只要明确责令退赔的刑罚性质，其他问题随即消解。

综上，共同犯罪能否责令连带退赔，基于责令退赔的性质，结论很清晰。犯罪分子的犯罪所得应予追缴或责令退赔，但不能就其他犯罪分子或团伙的犯罪所得对其追缴或责令退赔。共同犯罪中犯罪分子内部的所得无法查清时，应由人民法院确定具体的追缴或退赔金额。

（二）退赔数额的适用：不得超过犯罪所得的范畴。

追缴或责令退赔只针对犯罪所得。对犯罪所得以外的犯罪分子的个人财产不能追缴或责令退赔。这有别于积极刑罚中的罚金。罚金需要犯罪分子以犯罪所得之外的个人财产履行，犯罪所得则直接予以追缴或责令退赔。犯罪所得被使用、挥霍或毁坏时，虽需要犯罪分子的个人财产退赔，此时的个人财产被认为是犯罪所得的替代，并不是针对个人财产要求退赔。故，追缴或责令退赔必限于犯罪所得不能逾越。

被告人郭某盗窃罪一案中，被告人郭某将盗窃的首饰变卖所得9 780元，公安机关扣押被告人郭某现金9 760元，将5 760元发还被害人崔先生，将4 000元发还被害人闫先生的妻子。在违法所得已经返还被害人的情况下，法院仍然判决追缴被告人郭某违法所得9 780元并予以没收。[28]

此案追缴的意义，有以下论述：表面看来其非法所得没有占有成功，被害人的损失也通过扣押返还或追缴得以挽回，但如果不判追缴，被告人对被害人实物财产处置的销赃行为没有被惩罚。虽然在构成盗窃罪的情况下，本身实施盗窃行为的被告人再实施销赃行为并不另行定罪，但不另行定罪并不能忽略其有销赃行为，也不能不对此行为进行评价，其所得的赃款也应当依法被追缴。[29]

该案犯罪分子将盗窃的首饰变卖为货币，其犯罪所得没有增加。变卖所得价款扣押并返还被害人即是犯罪所得已追缴，再追缴犯罪所得，存在犯罪所得虚增的问题。如此刑罚运用不是让犯罪分子恢复到犯罪前的状态，而是比犯罪前更惨，让追缴或责令退赔这一消极刑罚变成积极刑罚，有违罪刑相适应原则。盗窃又销赃比只盗不销危害更大，可以通过加重罚金等积极刑罚体现对销赃情节的评价。该案重视销赃在盗窃罪中的危害性，但是突破了追缴或责令退赔在刑罚中的地位和属性，无视其作为消极刑罚的基本特点和通过该刑罚要实现的状态，从而产生罪刑不相适应的问题。

（三）退赔对象的适用：只能针对犯罪所得

实务中，某一所得是不是犯罪所得有时会有争议。犯罪行为和所得之间必然要有因果关系，否则不能认定为犯罪所得。犯罪所得认定后，才能适用追缴或责令退赔。

被害人张佩超在非法拘禁期间被孙永华取走人民币121 232元的事实，原审判决对此事实未予以认定并依法判令退赔。[30]该案被告人涉嫌犯非法拘禁罪，但是在非法拘禁期间取走被害人人民币12万余元，法院认为非犯罪所得，故没有责令退赔。后被害人以此申请再审，被驳回。

该案司法处理正当性根据是认为被取走的款项不是非法拘禁的犯罪所得，被害人可以提起民事诉讼以解决赔偿问题。在非法拘禁期间，仍然需要其他犯意和其他行为介入才能产生取走款项之所得，故不能认为所得与非法拘禁有因果关系。基于非法拘禁罪的刑罚处理不责令退赔似乎说得过去。并非与犯罪行为有关的所得均系犯罪所得，犯罪行为能够直接实现或必然实现的所得才算犯罪所得。这个案例让我们对犯罪所得的内涵有了更细致的把握。

但是，此案或另有问题。在非法拘禁期间，基于非法占有目的取走被告人款项，如果被告人不敢或不能反抗，应构成抢劫罪，应与非法拘禁罪数罪并罚。这样一来，取走的款项便成为抢劫罪的犯罪所得，在抢劫罪量刑时应追缴或责令退赔。

综上，责令退赔的对象只能是犯罪所得，非犯罪所得即使是被害人的损失，也不责令退赔。

（四）主观因素的适用：基于被告人意志的行为

鉴于责令退赔的刑罚性质，在适用时应当坚持主观客相一致原则。非犯罪分子本人意志因素造成犯罪所得不能追缴，原则上不能责令退赔。比如甲盗窃既遂，又遇乙抢劫，赃物悉数成为抢劫罪犯罪分子所得。那么，是否应就犯罪所得对甲责令退赔?

首先应从犯罪所得和追缴说起。追缴针对的是犯罪所得，追缴目的是惩罚犯罪，让犯罪分子财物恢复到犯罪前的状态，剥夺其犯罪获利，故属于消极刑罚。追缴并不是让犯罪分子在犯罪所得之外另行付出钱物以达到赔偿受害人的目的。该案中，盗窃虽然既遂，犯罪所得虽已产生，但甲的犯罪所得被乙抢劫，其财物已经恢复到犯罪前状态，客观上并无所得。而且，甲对得而复失本身并无过错（非其本人意志可左右），即“在失的过程中仍无所得”，对失之产生主观上无故意或过失，鉴于消极刑罚要达到的目的已经实现，此时针对甲无可追缴的犯罪所得，也无追缴的适用空间，对甲可免于责令退赔。如果理解责令退赔为赔偿被害人的损失，因为被害人的损失与甲的盗窃行为有因果关系，按照民法理论，甲的赔偿义务当然成立。但是，如此适用则对甲的责令退赔具有积极罚的属性。故，责令退赔的刑法性质极为重要，基于其消灭犯罪获利的消极刑罚属性理解，此时对甲的追缴或责令退赔当然无从说起。

责令退赔的适用应当基于可归咎于犯罪分子的原因致犯罪所得不能依法追缴。之所以必须考察犯罪分子的主观因素，概是因为责令退赔具有刑罚属性，该属性是正确适用责令退赔的必要条件。

再比如盗窃特定物犯罪刚既遂，就遇上了泥石流，赃物如数尽毁，无从查找。从消灭犯罪获利的刑罚目的分析，此时消极刑罚目的已实现，因为犯罪分子已无所得，也无从剥夺所得。所得不存在，故无法追缴。非犯罪分子的原因致犯罪所得灭失，怎么要求犯罪分子退赔？故，责令退赔也不必要。这是在消灭犯罪所得范畴理解责令退赔。如果从被害人损失的角度分析，犯罪既遂，所得已被犯罪分子控制，灭失风险应由犯罪分子承担，故犯罪分子对被害人应予赔偿，就会认为责令退赔正确。综上，认识刑法第64条规定的追缴和责令退赔性质，明确其系对被告人的刑罚，不是对被害人的民事赔偿，就能很好的阐释不能归咎于犯罪分子的原因致犯罪所得不能依法追缴，可免予责令退赔。

如果盗窃种类物，且与犯罪分子个人的财产混同，因为不能确定损毁的是不是犯罪所得，仍有责令退赔的必要。比如，某某入户盗窃100斤小亩，与自己的小麦混同，后遇泥石流，冲走100斤小麦，不能认为犯罪所得非基于被告人意志灭失，可免予责令退赔，故仍应责令退赔。

以上并不是责令退赔适用的全部问题。但是只要把握责令退赔的基本性质，在适用中的问题便迎刃而解。比如，责令退赔是否适用上诉不加刑原则。承认责令退赔刑罚的性质，答案非常明确，当然适用上诉不加刑原则。如果基于被害人损失补偿、行政措施等理解责令退赔，不一样的结论便纷然杂陈。

再比如，没有刑事责任能力者收受成年人钱财,接受教唆实施犯罪的———例如,教唆者给予不满14周岁的某甲1万元人民币,让某甲抢劫并杀害被害人的,如何处理?^{^[31]}该案例中非法所得一万的确应当没收，但基于追缴的刑罚性质，未成年人不构成犯罪的情况，也就不构成未成年人的犯罪所得，显然不能对其追缴。这一万元虽由未成年人事实占有，但显然不是所有，属于教唆者用于犯罪的涉案财物。依据刑法第64条，供犯罪所用的本人财物应当予以没收。故，该一万元作为教唆者用于犯罪的本人财物没收即可。该案例中的没收其实不是违法所得的没收。该案例不能质疑第六十四条的追缴或责令退赔不是刑罚，相反可以反证只要明确责令退赔的刑罚性质，适用问题即容易解决。该案之所以不能也无需对未成年人追缴或责令退赔，就是因为追缴或责令退赔有刑罚性质，不构罪即无刑罚，当然不能对不构成犯罪的人追缴或责令退赔。把握责令退赔的刑罚性质，能否责令退赔的问题就很清楚。不必要为了追求不构罪也能追缴的结果非将“没收违法所得作为保安处分或者行政措施”而不是刑罚理解。[32]

综上，责令退赔是对被告人的刑罚，不是对被害人的民事赔偿，不存在连带责任，只能针对犯罪所得，不能超过犯罪所得，应追缴的犯罪所得因可归咎于犯罪分子的原因不能依法追缴，才适用责令退赔。如果被告人主观上没有故意或过失，犯罪所得事实上或法律上不能追缴，也不适用责令退赔。这些结论均基于责令退赔的刑罚属性产生。

三、结语

责令退赔“赔”的是犯罪所得，是针对犯罪分子剥夺其犯罪利益的刑法制度，明显具有刑罚性质。长期以来，我们只看重其对被害人赔偿或补偿的属性较为片面。责令退赔属于消极刑罚，仅剥夺犯罪获利，与主刑和附加刑结合，相得益彰，实现全面惩罚犯罪的目的。在刑罚的范畴把握责令退赔，对于理论和实务问题的澄清以及责令退赔的正确适用有极为重要的意义。

[①]何帆：《刑法注释书》，民主法制出版社2021年4月第1版，第96页。

[②]冯江：《刑法全厚细（第三版）》，中国法制出版社2017年4月第3版，第167页，

[③]张伟、戴哲宇：《浅析刑事涉案财物的追缴及分配》载《法学杂志》2017年5期。

[④]张明楷：《论刑法中的没收》，《法学家》2012年第3期。

[⑤]陈维飞：《涉众型经济犯罪案件刑事责令退赔的司法适用》，《南海法学》2024年2月。

[⑥]成越、成延洲：《责令退赔制度中刑民交叉争议的解决》，《人民司法（应用）》2017年第19期。

[⑦]刘堃、文劲：《论刑事判决中的责令退赔》，《公民与法》2014年第5期。

[⑧]参见刘堃、文劲：《论刑事判决中的责令退赔》，《公民与法》2014年第5期。

[⑨]参见袁辉：《责令退赔空判现象实证研究》，《法律适用》2015年第1期。

[⑩]何帆：《刑民交叉案件审理的基本思路》，中国法制出版社2007年版，第297页；刘延和：《追缴、责令退赔和刑事没收探讨》，《人民司法》2004年12期。

[11]杨宏亮：《责令退赔的司法适用及程序完善》，《人民检察》2005年23期。

[12]刘宁、贾洪香：《破产程序中刑事追缴或责令退赔财物的处理原则》，《中国律师》2010年第3期；曲升霞、哀江华：《论我国〈刑法〉第64条的理解与适用》，《法律适用》2007年4期。