 在建设工程分包实务中，承包人往往利用其优势地位滥用“背靠背”条款，将其经营过程中的经济风险无限制地转移给分包人，从而对分包人的合法权益造成损害，如何在认定“背靠背”条款法律效力的前提下，对该条款进行一定条件的规制成为司法实践中的难点问题。 一、“背靠背”条款的定义 所谓“背靠背”条款是指合同约定一方收到合同外第三方的款项后，再向另一方付款的合同条款，即“背靠背”条款是关于付款条件的约定。 二、“背靠背”条款适用的审查 根据《中华人民共和国民法典》第一百五十九条的规定，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。 这意味着，如果背靠背条款被认定为附条件条款，其中一方不正当阻止条件的成就，则该条件被视为已经成就。实践中，法院通常对“背靠背”条款进行实质性审查，并可能根据合同履行的实际情况和公平原则进行调整。 三、建设工程施工合同中“背靠背”条款的效力 在建设工程施工的场景下，该条款本身是否有效具有理论和实践意义，在司法实务实践中，存在有效说和无效说两种观点。如果肯定该条款的效力，则总承包方可以业主方未付款为由，拒绝向分包方支付工程款；如果否定该条款的效力，则总承包方不能以业主方未付款为由，拒绝向分包方支付工程款。 在检索建设工程有关“背靠背”条款的案例时，有近七成的案例持有效说，主要理由是：背靠背条款有其产生的背景和功能，该条款系当事人的意思表示，符合交易习惯，且不违反法律的强制性规定。无效说的理由是：背靠背条款违反了合同的相对性原则和公平原则，极易助长不诚信的行为。 四、最高院法释〔2024〕11号《批复》对大型企业与中小企业之间以第三方支付款项为付款前提的条款，即“背靠背”条款效力给予了否定性评价 2024年8月27日，最高人民法院发布了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号，以下简称《批复》），针对大型企业与中小企业之间以第三方支付款项为付款前提的条款，在效力上给出了明确的法律适用指导。 根据《批复》第1条的规定，“'背靠背’条款无效”适用的案件类型为合同纠纷，包括但不限于建设工程施工、采购货物或者服务等典型的合同类型，且“'背靠背’条款无效”仅限于大型企业与中小企业之间签订的合同。 《批复》明确指出，大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，可能会导致合同权利义务的不确定性，进而对交易的稳定性产生负面影响，“背靠背”条款内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效，并明确了在相关条款被认定无效后，如何确定付款期限及违约责任。 《批复》这一规定趋向于更严格审查“背靠背”条款合理性和公平性，为法院在处理具体案件时提供了明确的指导，有利于实现裁判标准的统一，同时对于保障中小企业公平参与市场竞争、维护企业合法权益具有重要意义，期待未来能有更多的司法文件出台，进一步完善相关法律法规体系，为中小企业提供更加坚实的法律保障。  我是李敏娜律师，期待与您一起解锁“十项流程 四十步骤”的建设工程项目全生命周期法律服务！ |
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