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这篇文章我很久就想写，文章中的很多观点也曾啰啰嗦嗦的说过，也在有关这一类诉讼当中多会讲一讲这方面的故事，意在增加依法行政。这一次，我是下决心腾出时间来写这个系统的文章。 一、引我动笔的案子 2020年1月9日下午，我从北京飞到杭州，然后坐车到了绍兴为的是第2天上午在绍兴市柯桥区法院的开庭。   1月10日上午在绍兴中院第十六法庭开庭的这个原告金某诉绍兴市越城区城管执法局城建行政强制案件，已经通过审判公开网实况转播了，案情并不复杂。 涉案的房产是1991年绍兴花边总厂通过县计委立项、选址、省计委组织包括市规划处在内多个部门对设计文件审查同意之后取得了征地和用地规划许可后投资建设的。建成后还来不及办土地使用权证和房屋产权证，就遇上市场变化，花边总厂陷入倒闭清算的困境。该厂的房屋由其上级主管部门（市二轻公司）接管并于2010年拍卖了其中部分房屋用于解决该厂职工安置与再就业等问题。原告金某参加竞拍成功，与二轻公司签订了不动产转让合同，获得了该2800多平方米的房产。接收房产后，金某又在房屋上加建了500多平方米，一直管理使用至今。由于买来时没有房屋所有权与土地使用权，之后也未能取得房屋与土地权证。 2017年，区政府发布了房屋征收公告，金某的房屋在征收范围，由于对征收补偿价格谈不拢而未达成征收补偿协议。之后，被告区城管局就启动了违法建筑的查处程序，并以该房屋未取得建设工程规划许可证为由下达了限期拆除告知书。经过诉讼，一审法院判决撤销了该告知书，双方没有上诉，该判决书已发生法律效力，但是城管局并没有停止查处。2019年还是以该房屋没有取得建设工程规划许可证的同样理由，对金某下达了限期拆除金某所有的3400余平方米建筑的决定书。 被告作出行政决定的法律依据是2008年实施的《城乡规划法》第40、64条之规定，原告对该决定不服，因此引发了这场行政诉讼。 这个案子算不上是一个大案却有典型意义。有它的特殊性，也有它的普遍性，我们从城管的决定书看到了与近些年来很多案件的雷同之处。自2011年国务院的590号令实施以来，由于征收程序的规范，一些地方开始兴起了以拆除“违法建筑”来取代合法征收的歪招，祭出的大杀器都是：《建设工程规划许可证》；套路都是城管下令认为未取得建设工程规划许可证的建筑物都是违法建筑，都要限期拆除。 规划，这个国家用于管理城乡建设的重要手段被变成了行政争议和社会动荡的工具，确实令我无法接受。20多年的时间里，我作为学者与执业律师在认真研究和充分的实践基础之上撰写并出版了三本专著《违章建筑的界定与处理》，《违法建设处理实务》，《违法建设处理常见错误与评析》，意图从法律上来阐明这个问题。然并卵，这几年违法建筑处理依然成为了挑起行政争议的源头之一。  滥用规划制度来查处“违法建设”这个大杀器和套路能够战无不胜吗？我说未必。因为在我看来，这个胡乱使用所谓的大杀器与套路的执法者多半就是南辕北辙的小屁孩，是不了解规划制度的精髓与真正的立法原意所致。规划制度本身没有什么神秘的地方，许多法律人是因为不了解这个《建设工程规划许可证》的前世今生和真实面目，才会迷信于此从而作出错误的决定。因此，我动笔写这篇文章，但愿我写的这篇文章能为澄清事实与相关法律常识有所帮助。 二、规划制度与机构的前世今生 工作是需要有人来做的，制度也是需要有人来执行的，执行机关或者这项工作的主管机关，对于该项工作和制度的落实效果关系重大，大多数情况下是一种共进退的状态。因此，研究规划制度就应当与规划制度的行政主管机关一并研究。否则，只能是知其然而不知其所以然。 中国的城乡规划乃至城乡建设工作并不是像今天那样的得到人们的高度重视。即使是在规划制度建立之后，在规划行政执法方面也一直是有权利大家争着管，有矛盾大家推。更需要重视的是这个制度建立走过了漫长的曲折的道路，其主管机关同样也是生生灭灭、变来变去的。 中华人民共和国成立初期，城市建设与规划并没有排在重要的位置。中央政府序列内首先设立的是建筑工业部，也就是说建筑作为工业的一个部门远远优先于城市建设与规划工作。1952年，中央人民政府新成立的建筑工程部内设立了城市建设局，才有了全国城市建设包括规划工作的主管机关，并在同年举行第一次全国性的城市建设座谈会，首次从国家层面安排城市规划设计工作。这次会议讨论的《中华人民共和国编制城市规划设计程序与修建设计草案》在国家计委于1954年颁布的《关于新工业城市规划审查工作的几项暂行规定》得到了肯定，上升到了国家意志的层面。 根据上述制度，在第一个5年计划期间，国家有关城市规划的内容主要是制定十几个大型工业城市的建设规划和配合苏联援助的156个重大项目的建设，但到了1955 年，制度得到进一步重视，标志是国务院设立了城市建设总局，下设城市规划局和城市设计院，中国有了国家层面的城市规划的专门主管行政机关和专业设计机构。1956 年，国家建设委员会颁发了《城市规划编制暂行办法》，进一步推动了中央和省市的城市规划工作的管理和设计机构的设置。同 年，城市建设总局上升为城市建设部，统一管理全国的城市规划和城市建设工作。 然而，好景不长，在1960 年召开的第九次全国计划会议上，为了纠正大跃进带来的经济失调的严重后果，城市规划不幸被错误的清算。这次会议作出了“三年不搞城市规划”的错误决策，导致此后各地规划专门机构被撤消，绝大多数专业人员被调岗，城市规划遭遇了灭顶之灾，其错误一直延伸到“文革”。 随着文革中期短暂的拨乱反正，规划制度又引起了重视，开始了重生。1973年9月8日至20日，原国家建委城市建设局在合肥召开城市规划座谈会，这次会议对重新开始城市规划工作是一次有力的推动 ，一些城市开始了规划编制工作，但没有多久随着批林批孔，反击“右倾翻案风”运动的开展，这项工作处于徘徊之中。 文革结束后的 1978 年，国务院召开了第三次全国城市工作会议。会后，中共中央批转国务院《关于加强城市建设工作的意见》，推动了全国城市的城市规划编制工作的开展。 1979 年，国家城市建设总局重新成立。1980 年，召开了全国城市规划工作会议，正式恢复了城市规划的地位，使城市规划制度在国家层面再次受到了重视。 1982 年，国务院设立城乡建设环境保护部，国家城市建设总局并入该部，其中有关规划制度的那部分职能和机构改组为城市规划局（后改称司），负责管理全国城市规划。 1984 年 7 月，城乡建设环境保护部的城市规划局改由该部和国家计划委员会双重领导。省、自治区和直辖市则由基本建设委员会或建设厅主管城市规划工作。其他城市大多设立了城市规划局或城市建设局。不少城市还建立了以市长为首的规划委员会。 1984年颁布实施的《城市规划条例》标志着中国城市规划制度的初步建立，其中的第四十四条对于城市规划区内建设的规划管理立了一个建筑许可证制度。具体内容是：“在城市规划区内国家所有的土地和征用集体所有的土地上，需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，敷设道路和管线的，都必须向城市规划主管部门提出建设申请。国家法律另有规定的，按法律规定办。申请进行建设的组织和个人，经城市规划主管部门确定其建设位置，提出地面控制标高、建筑密度、建筑层数、建筑立面以及与环境协调等设计要求，并审查其有关设计文件和图纸，发给建设许可证后方可施工”。这个建筑许可证制度实际上涵盖了建设单位从项目立项到最后开工建设的全过程。 1990年，《城市规划条例》完成了历史使命，《城市规划法》的实施是规划制度上了一个新台阶。《城市规划条例》中的建筑许可证被一拆为三，变成了《建设用地规划许可证》，《建设工程规划许可证》以及在《建筑法》当中规定的《施工许可证》。之后，1994年出台的《村庄与集镇规划管理条例》使得规划制度走出城市涵盖到乡村，又出台了《乡村建设规划许可证》制度。2006年出台的《风景名胜区管理条例》、2008年出台的《历史文化名城名镇名村保护条例》都加强了规划管理，使得我国的规划制度基本完成。在《中华人民共和国城乡规划法》2008年1月1日开始施行之前，这习惯称呼的“一法三条例”指的是《城市规划法》、《村庄与集镇管理条例》、《风景名胜区条例》、《历史文化名城名镇名村保护条例》，现在应该称呼为“一法两条例”。 2007年，《城市规划法》与《村庄与集镇规划管理条例》升级为《城乡规划法》，“科学发展观”和“城乡统筹”的新理念融入制度中，标志着中国规划制度基本完成。期间，这些规划制度，亦有局部的多次修改，但规划作为建设的生命线的地位一直没有动摇。 从行政机关结构的变化来看，建国初期的建工部经历了多次变化为今天的住建部。在最近一次的大部制改革当中，住建部的规划职能与专门机构又大部分被划给了新组建的自然资源部。新修改的土地管理法，更是把城乡规划与土地规划工作等合并为空间规划，但建设工程管理职能、相对统一执法权之后负责规划执法的城管局以“脏苦累”的房屋征收拆迁工作职能仍然设置在了住建系统。但是，在地方人民政府中，早就有把国土资源与规划管理合并而成立国土资源与规划管理局的做法。因此规划管理的行政体系如何设置更为妥当，其效果见仁见智，但总的趋势是向前发展的。 三、“一书四证”的前世今生 近些年来，业内谈到规划制度的内容往往都是讲“一书两证”。所谓“一书”是指《选址意见书》，“两证”则是指《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。然而，在规划管理的实际工作中还有两个证不能回避就是《乡村建设规划许可证》、《施工许可证》。这样就把“一书四证”分别介绍之。 （一）选址意见书 在计划体制下，任何建设项目进行建设，首先就需要选址，选址得到政府批准方可进行经批准的项目建设。目前仍在适用的《中华人民共和国城乡规划法》第三十六条规定：“按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目，以划拨方式提供国有土地使用权的，建设单位在报送有关部门批准或者核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。 前款规定以外的建设项目不需要申请选址意见书。” 《中华人民共和国城乡规划法》对选址意见书的规定相比较《城市规划条例》、《城市规划法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》，就可以发现它已经极大的缩小了实施范围，仅限于“需要有关部门批准和核准的建设项目，要以划拨方式提供土地使用权的”，而此之前，选址意见书是涵盖了所有的建设项目。对此，我们可以看看下面的相关条文。 《城市规划条例》第31条第2款规定：“申请建设用地的组织和个人，经城市规划主管部门审查批准其用地位置、用地面积和范围，并划拨土地，发给建设用地许可证后，方可使用土地。” 《城市规划法》第三十条规定：“城市规划区内的建设工程的选址和布局必须符合城市规划。设计任务书报请批准时，必须附有城市规划行政主管部门的选址意见书。” 《村庄和集镇规划建设管理条例》第十九条规定：“ 兴建乡（镇）村企业，必须持县级以上地方人民政府批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级人民政府建设行政主管部门申请选址定点，县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，建设单位方可依法向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府批准后，由土地管理部门划拨土地。” 从以上的法条，我们就能清晰的看到政府正在减少对选址这个环节的强制性管辖，《选址意见书》的作用正在淡化。 （二）建设用地规划许可证 回顾中国的规范制度立法过程，我们就可以看到国家对于规划制度的设计，首先是从用地规划开始的，而从目前的情况看，将来也会以这个环节为最终不会放弃的管制中心环节。 1952年，《中华人民共和国编制城市规划设计程序与修建设计草案》以及对当时部分城市的规划，重点是解决156个项目的用地问题。 1984年颁布的中华人民共和国《城市规划条例》第四条确定的城市规划的任务“是根据国家城市发展和建设的方针、经济技术政策，国民经济和社会发展长远计划，区域规划，以及城市所在地区的自然条件、历史情况、现状特点和建设条件，布置城镇体系，合理地确定城市在规划期内经济和社会发展的目标，确定城市的性质、规模和布局，统一规划、合理利用城市的土地，综合部署城市经济、文化、公共事业及战备等各项建设，保证城市有秩序地、协调地发展”，核心是用地问题。 《城市规划条例》的第六条更进一步明确“城市规划必须合理地、科学地安排城市各项建设用地。城市建设应当节约土地，尽量利用荒地、劣地，少占耕地、菜地、园地和林地”。 城市规划的实施方面，《城市规划条例》在第四十四条中明确规定一个建设许可证制度，也就是在城市规划区内国家所有的土地和征用集体所有的土地上，需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，敷设道路和管线的，都必须向城市规划主管部门提出建设申请。国家法律另有规定的，按法律规定办。申请进行建设的组织和个人，经城市规划主管部门确定其建设位置，提出地面控制标高、建筑密度、建筑层数、建筑立面以及与环境协调等设计要求，并审查其有关设计文件和图纸，发给《建设许可证》后方可施工。 《城市规划条例》所创立的这个《建设许可证》到了1990年实施的《城市规划法》中，进一步明确分解为《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，其中的建设用地规划仍然处于关键位置。 刚刚实施的《土地管理法（修正案）》第二十一条第二、三款规定，城市总体规划、村庄和集镇规划，应当与土地利用总体规划相衔接，城市总体规划、村庄和集镇规划中建设用地规模不得超过土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模。在城市规划区内、村庄和集镇规划区内，城市和村庄、集镇建设用地应当符合城市规划、村庄和集镇规划。鉴于《城乡规划法》实施已经10年，修改势在必行但下一步怎么修改，尤其是对其中的建设用地规划许可证制度如何调整，我们还需要进一步研究。 （三）建设工程规划许可证 目前在规划执法当中，受到处罚的违法情况主要是表现在未取得《建设工程规划许可证》。在对规划许可制度引起的一些争议较大的案件进行剖析，我们就可以发现主要原因是执法部门没有准确的理解建设工程规划许可制度。 先看目前城管有关违法建设执法中常用的《城乡规划法》有关建设工程规划许可证的规定。 《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。 城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。” 《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 ” 应该肯定《中华人民共和国城乡规划法》对建设工程规划许可证制度已经进行了充分的完善。不过，我们回顾建设工程规划许可证的历史，其历史并不长。 1984年实施的《城市规划条例》里面并没有建设工程规划许可证的概念，其第四十四条规定的是，在城市规划区内国家所有的土地和征用集体所有的土地上，需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，敷设道路和管线的，都必须向城市规划主管部门提出建设申请（国家法律另有规定的，按法律规定办）。申请进行建设的组织和个人，经城市规划主管部门确定其建设位置，提出地面控制标高、建筑密度、建筑层数、建筑立面以及与环境协调等设计要求，并审查其有关设计文件和图纸，发给建设许可证后方可施工。 建设许可证和建设工程规划许可证显然不是一回事。这个“建设工程规划许可证'制度在《城市规划条例》当中没有规定，而是创始于之后的《城市规划法》第三十二条的规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。” 对没有取得建设工程规划许可证的法律责任也是创始于《城市规划法》的第四十条之规定即“在城市规划区内，未取得建设规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设、严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款”。 从对规划制度变化的回顾可以看到，建设工程规划许可证在《城市规划条例》中表现为建筑许可证的一部分内容，到城市规划法当中才设立为一个专门的行政许可制度，而且由于需要配套法规的出台才能推动落地，导致各地对该项制度的适用并不一致。例如浙江省是在1992年的1月8日，省人大通过了《关于实施<中华人民共和国城市规划法>办法》，才在全省启动了建设工程规划许可制度。法律没有溯及力是一个法律常识，也是行政执法必须坚持的原则，所以对于《城市规划法》确立的建设工程规划许可证制度实施前经过规划部门批准但没有建设工程许可证进行建设的项目项目，我们应该认定为合法建筑。正是鉴于法律实施与变化的这种情况，我在上述案件的开庭中着重讲述了建设工程规划许可证的创立与实施的有关情况。 （四）乡村建设规划许可证。 在城乡规划行政执法当中，虽然人们一直习惯于讲“一书两证”，其实在真正的执法实践当中用的是“一书三证'即及选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证，还有一个施工许可证主要是由施工主管部门来负责执法。无论是法律规定还是执法实践，在非城市规划区的村庄与集镇规划区内进行建设则不需要前面的建设用地与建设工程的规划许可，而只需要乡村建设规划许可证。 《城乡规划法》第四十一条规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。 在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。 在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。 建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。 《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。 这里的“乡村建设规划许可证”在立法上是首创，往前查可以看到《村庄与集镇规划建设管理条例》的规定中有一些影子。 中华人民共和国国务院令第116号公布的 《村庄和集镇规划建设管理条例》由国务院第三次常务会议于1993年5月7日通过，自1993年11月1日起施行。其中的第3章“规划实施”显然是参照了《城市规划法》的许多规定而把它使用到了农村但并非照搬。 《村庄与集镇规划建设管理条例》第三章关于规划实施共三条，其中第十八条规定：“ 农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理： （一）需要使用耕地的，经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，方可依照《土地管理法》向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县级人民政府土地管理部门划拨土地； （二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。 城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，应当经其所在单位或者居民委员会同意后，依照前款第（一）项规定的审批程序办理。 回原籍村庄、集镇落户的职工、退伍军人和离休、退休干部以及回乡定居的华侨、港澳台同胞，在村庄、集镇规划区需要使用集体所有的土地建住宅的， 依照本条第一款第（一）项规定的审批程序办理。” 该条例第十九条规定， 兴建乡（镇）村企业，必须持县级以上地方人民政府批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级人民政府建设行政主管部门申请选址定点，县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，建设单位方可依法向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府批准后，由土地管理部门划拨土地。 该条例第二十条规定， 乡（镇）村公共设施、公益事业建设，须经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，同第十九条相关规定。 在实际工作中，2008年《城乡规划法》全面实施之前，农村的建房的申请，基本上都是由申请人在一个申请表上填写，经村委会盖章再由有乡镇级人民政府或者乡级人民政府授权相关部门盖章同意便完成“审查同意”的过程。实践中我也看到的不是填表而是申请人直接打一个书面报告 上面盖上大队（村委会）和乡镇政府（公社）的公章，也就视为完成了审查同意的程序。 从上述条文当中，我们还可以肯定一个事实就是乡村建设规划许可制度在这一时期还是土地管理为主，但执法在后面的有关“罚则”条文当中划给了建设行政主管部门。如《村庄与集镇规划建设管理条例》第三十七条所规定，“ 在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。 农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，乡级人民政府可以依照前款规定处罚。” 从《村庄与集镇规划建设管理条例》到城乡规划法的变化过程中，乡村建设规划许可纳入了规划许可制度，使得规划制度的覆盖面大大扩大了，但也在实施中引起了一些争议。  （五）施工许可证 《城市规划条例》为《城市规划法》取代后，条例中的“建设许可证”被分拆为《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》，但《施工许可证》制度没有包含在《城市规划法》之中，而是在之后出台的《建筑法》当中加以规定。 《建筑法》第七条规定，“ 建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”，例外的只有国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程和按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不需要领取施工许可证。 我们认真分析《施工许可证》的前世今生与《施工许可证》的申请条件就可以发现其与规划制度的密不可分，可以认为《施工许可证》是《建设用地规划许可证》，《建设工程规划许可证》的延续。 《建筑法》第八条规定的申请领取施工许可证之条件前三项就是：已经办理该建筑工程用地批准手续；依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求。 法律人代理或者处理规划执法引起的行政争议应当了解法律的来龙去脉，了解规划制度的前世今生，把握住立法本意和社会发展的需求。时下中国，我们需需要效率，但我们同时不能忘记公平。没有公平，效率就没有意义。 在处理规划行政争议中如何化解矛盾是摆在所有法律的面前的重要任务，而从立法的源头去思考这个法律制度的合理性与合宪性更是法律人的任务。 附1：我的旧文 《城乡规划法》第六十四条在行政诉讼中的适用 ——《行政诉讼实务谈》之二十六 近些年来，大拆大建之风盛行。拆者政府为主，建者则是政府、企业、个人皆有。其中免不了的是，合法与违法的争论。作为拆者则希望被拆的房屋系违法建筑，无需补偿。被拆房屋的业主自然要力争其房屋的合法性，以获得补偿。因此纷争不息，成为行政诉讼的重要内容。 令我对此十分关注的是一些地方政府出于某种原因，以违法的“拆违”来替代征收拆迁，引起了许多矛盾，严重的发生流血冲突。这类矛盾中，在律师的正确引导下，相当一部分当事人没有“以暴抗暴”或踏上上访路，而是依法进入了行政复议和诉讼途径来维护自己的合法权益。 在这类案件中，政府方面是成也萧何，败也萧何，获得胜诉的武器多为《城乡规划法》第六十四条，但许多案件败诉的原因也是对这一条的错误理解。 我曾在我的多本著作中，与读者探讨了如何正确理解《城乡规划法》第六十四条的规定。今天再进一步探讨这个法条在行政诉讼中的适用问题。 一，该法条的基本定义 《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条 的原文是：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。' 全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国城乡规划法释义》是一本为准确地反映《中华人民共和国城乡规划法》立法宗旨和法律条款内容而编写的法律释义，具有权威性。书中对第六十四条的释义为： “本条是关于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设所应承担的法律责任的规定。 一、根据本法的有关规定，建设工程规划许可证是有关建设工程符合城乡规划要求准予进行施工建设的法律凭证。没有建设工程规划许可证，或者没有按照建设工程规划许可证进行开发建设的项目是违法建设，应当根据违法行为的不同阶段和情节轻重，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门予以行政处罚： 1.责令停止建设。城乡规划主管部门发现建设单位未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行开发建设的，首先应立即发出停止违法建设活动通知，责令其立即停止违法建设活动，防止违法建设给规划的实施带来更多不利影响。 2.责令限期改正并处罚款。尚可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城乡规划主管部门责令建设单位在规定的期限内采取改正措施。“责令改正”不属于行政处罚，而是行政机关在实施行政处罚时必须采取的行政措施。根据行政处罚法规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。对于行政管理相对人实施的违法行为，行政机关应当追究其相应的法律责任，给予行政处罚，但首先应要求当事人改正其违法行为，不允许违法状态继续存在。责令限期改正是指除要求违法行为人立即停止违法行为外，还必须在规定的期限内采取改正措施，消除其违法行为造成的危害后果，恢复合法状态。对于未取得建设工程规划许可证进行开发建设，而又符合规划的，建设单位应当按照本法的规定补办建设工程规划许可证；对已经建成的应当予以改建使其符合城乡规划；不能通过改建达到符合城乡规划要求的，应当予以拆除。在责令限期改正的同时，可以并处建设工程造价5％以上10％以下的罚款。具体罚款数额要视其违法行为的具体情况而定。 3.限期拆除。违法建设无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，经城乡规划主管部门确认，有关的违法建设如果不进行拆除，就会对城市规划管理和规划实施造成严重影响的，由城乡规划主管部门通知有关当事人，在规定的期限内无条件拆除全部或部分违法建筑物、构筑物和其他设施。 4.没收实物或者违法收入，并处罚款。对已形成的违法建筑，已无法采取措施消除对规划实施的影响，但又不能拆除的，由城乡规划主管部门决定无偿没收该建筑、构筑物或其他设施。没收后的产权属于人民政府，由人民政府另行安排使用。已无法没收的，如该建筑已经售出，就要没收有关当事人的违法收入。城乡规划主管部门在没收实物或者违法收入的同时，可以并处建设工程造价10％以下的罚款。是否处以罚款以及具体罚款数额根据违法行为的具体情况而定。” 二、对违法建设行为的不同处理方式 有人认为上述《释义》已经解决了司法实践中的适用问题，其实不然。实践中违法建设的情况比较复杂，例如有的建筑物改正或者拆除难度较大、社会成本较高，如何进行处罚需要综合考虑，既要严格执法，防止“以罚款代替没收或拆除”，又要从实际情况出发，区分不同情况。行政机关对违法建设的处罚既要坚持让违法成本高，使违法者无利可图的原则，以有效地遏制违法建设，保障城乡规划的顺利实施，又要从保护公民居住权和减少社会财富与资源浪费的角度出发，可拆不拆的应该不拆，为城镇的发展提供一个良好的建设环境与建设秩序。 《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十四条条文中有三个分号，以此区别三类不同情况。根据这样的区别标准进而规定县级以上地方人民政府城乡规划主管部门对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的建设行为，作出不拆除、限期拆除、不能拆除的不同处置并作出七种不同的处理。 第一个分号前规定了无论是拆除还是不拆除的情况都应当 责令停止建设。 第二个分号前规定了对不拆除的情况下，一是要责令限期改正； 二是 处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。 第三个分号前是规定了限期拆除。 第三个分号后规定了不能拆除的情况下两种处理方式即：可没收实物并处建设工程造价百分之十以下的罚款；没收违法收入并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 上述七种处理方式中，责令停止建设与责令改正均不属于行政处罚。前者是行政机关在发现违法建设而尚未决定是否作出行政处罚前采取的行政措施，目的是防止违法行为给社会造成的损失的扩大；后者是行政机关在实施行政处罚时必须采取的行政措施，以防止行政处罚后违法行为都未能纠正，导致违法状态继续存在。 对上述后五种处理方式的争论核心是两个问题，一个是拆除的标准即哪些建筑可以通过采取补救措施予以改正？哪些需要全部拆除或部分拆除？该拆的评判标准只能是法律规定的“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”。 第二个是作出限期拆除的处理是否可以并处罚款？有人认为无法采取改正措施消除对规划实施的影响即“该拆”的违法建筑分为两类：一类是不能拆除的，给予没收，并且可以并处罚款；一类是可以拆除的，予以限期拆除，但不能罚款。这种观点显然不符合立法原意。正确的做法是对该拆的违法建筑无论不能还是可以拆除，都可以并处罚款。需要注意的是，法律在这里用的是“可以”，而非应当。所以在可罚可不罚、多罚与少罚之间，要充分考虑相对人违法时的主观状态和动机，妥善处理。 县级以上地方人民政府城乡规划主管部门对上述两个理论上的争论如不能正确把握，极易引起行政争议。在行政诉讼法修改前，这种争议倒不是大问题。而自2015年5月1日之后，行政行为的适当性已经明确列入司法审查范围，政府因此败诉实无必要。 《 行政诉讼法》第七十条第一款第六项规定， 行政行为如果有“明显不当'的情形，人民法院应判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。 该法第七十七条还规定， 行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。 三、司法实践中的正确适用 司法实践中，法院对行政机关根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为和由此产生的建筑物给予的责令停止建设或限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；责令限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款的行政决定进行审查，重点在于行政行为所依据的事实和法律是否充分？相对人的违法行为情形和处罚标准是否对应？ 十分让法官们感到为难的是从《城市规划法》到《城乡规划法》至今已经27年了，为该法律配套的行政法规仍然不见踪影，部门规章也只是在2012年才出台。而根据《行政诉讼法》第五十二条、五十三条的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。 审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。 没有法规配套，只有原则性规定的法条实在无法满足行政审判的需要。目前的司法实践只有退而求次，适用部委规章和地方上的红头文件。然而根据《行政诉讼法》第五十三条的规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。 这里一直让我和许多法官不能忘怀的是部、委规章必须要“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布”，省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府的规章必须要“根据法律和国务院的行政法规制定、发布'。几乎与行政诉讼的制度差不多年龄的规划法，27年来一直无行政法规配套，必然导致审判活动中大量参照的规章及其他规范性文件处于立法权上的明显缺陷。 如何理解《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定来评判行政行为是否合法与适当，我们现在只有参考中华人民共和国住房和城乡建设部2012年6月25日发布的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》(以下简称“意见”)。 该“意见”对目前行政执法中的常见问题作了原则性的规定。 如该“意见”第三条规定，对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。 第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形： （一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。 （二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。 第五条规定，对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理： （一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场； （二）以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令其及时取得建设工程规划许可证； （三）对按期改正违法建设部分的，处建设工程造价5%的罚款；对逾期不改正的，依法采取强制拆除等措施，并处建设工程造价10%的罚款。 违法行为轻微并及时自行纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。 第八条规定，对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理： （一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场； （二）对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书； （三）对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款； （四）对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。 第九条规定，第八条所称不能拆除的情形，是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。 第十条规定，第八条所称没收实物，是指没收新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体。 第十一条规定，第八条所称违法收入，按照新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体出售所得价款计算；出售所得价款明显低于同类房地产市场价格的，处罚机关应当委托有资质的房地产评估机构评估确定。 第十二条规定，对违法建设行为处以罚款，应当以新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体造价作为罚款基数。 已经完成竣工结算的违法建设，应当以竣工结算价作为罚款基数；尚未完成竣工结算的违法建设，可以根据工程已完工部分的施工合同价确定罚款基数；未依法签订施工合同或者当事人提供的施工合同价明显低于市场价格的，处罚机关应当委托有资质的造价咨询机构评估确定。 由于该“意见”存在立法权的缺陷和内容过于简单，并不能满足执法实际工作的需要，许多省、市的政府及住建机关又出台相应的更为接地气的规范性来指导基层的执法活动。如河南省住房和城乡建设厅制发了《中华人民共和国城乡规划法》行政处罚裁量标准(以下称“标准')，供本省本系统各级执法机关执行。 “标准'规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价 5%以上 10%以下的罚款 （ 1）轻微违法行为的表现情形： Ⅰ .违法建设部分面积超过建设工程规划许可证审批面积的百分之五以下的； Ⅱ .未取得建设工程规划许可证，但已委托具备相应资质等级的设计单位进行方案设计，符合规划要求，积极配合查处工作的； Ⅲ .改变立面色彩、用材、形式后和原审批效果相差不大，符合规划要求的； Ⅳ .符合城乡规划确定的建设用地范围，且不影响近期建设规划和控制性详细规划实施的； Ⅴ .涉及基础设施和公共服务设施，不影响城乡规划实施的； Ⅵ .没有引起相邻权纠纷、不良社会影响，经过改正后符合规划条件的。 处罚标准：责令停止建设，限期改正，并处建设工程造价 5%以上 6%（含 6%）以下的罚款。 （ 2）一般违法行为的表现情形： Ⅰ .违法建设部分面积超过建设工程规划许可证审批面积的 5%以上 15%以下的； Ⅱ .未取得建设工程规划许可证，但已委托具备相应资质等级的设计单位进行方案设计，符合规划要求，积极配合查处工作的； Ⅲ .擅自改变立面色彩、用材、形式，经整改后与周边环境不产生冲突的； Ⅳ .擅自进行扩建、改建、移位，引起相邻权纠纷，能够及时改正的； Ⅴ .改变建设工程的使用性质及内部布局结构等，未对公共利益、利害关系人造成严重影响的； Ⅵ .擅自改变建设工程定位红线位置，但情节轻微，不涉及地界、消防、采光等要求，且相邻利害关系人无异议的。 处罚标准：责令停止建设，限期改正，并处建设工程造价 6%以上 8%（含 8%）以下的罚款。 （ 3）严重违法行为的表现情形： Ⅰ .违法建设部分面积超过建设工程规划许可证审批面积的百分之十五的； Ⅱ .未取得建设工程规划许可证，但已委托具备相应资质等级的设计单位进行方案设计，符合规划要求，拒不配合查处工作的； Ⅲ .擅自进行扩建、改建、移位，引起严重相邻权纠纷，但能够进行改正的； Ⅳ .擅自占用经批准的地下公共空间，经检查发现后，能够进行改正的； Ⅴ .违法搭建，影响相邻建筑通风、日照、采光、卫生等，无严重相邻权纠纷的； Ⅵ .擅自改变规划用途或突破规划控制指标，对市容景观、公共利益影响较为严重，经检查发现后，能够进行改正的。 处罚标准：责令停止建设，限期改正，并处建设工程造价 8%以上 10%（含 10%）以下的罚款。 2. 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价 10%以下的罚款。 无法采取改正措施消除影响的情形包括： （一）危害公共卫生、公共安全的； （二）破坏具有重要历史意义、纪念意义、文化艺术和科学价值的建筑物以及文物古迹、风景名胜的； （三）严重影响主次干道、铁路两侧、火车站、汽车站、机场、城市主要出入口地带等城市风貌的； （四）严重影响他人合法建筑物安全或使用的； （五）违反规划强制性内容和标准的； （六）其他严重违反城乡规划的情形； 处罚标准：有以上情形之一的，责令停止建设，限期拆除或没收实物、违法收入，可并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 “标准'与住建部的意见更具有可操作性，有利于基层执法人员掌握。同时，也可供人民法院行政审判中参考。 附2：绍兴城开庭所写的小诗 《越州三节》 绵绵细雨掩越城， 来到绍兴思秋瑾。 会稽山下有文化， 柯桥酒乡亦醉人。 今天工作在何处？ 柯桥法院行政庭。 城管“拆违”代征收， 司法审查要较真。 记得当年来此地， 民企兴起经济兴。 如今拆迁成主业， 行政争议何时平？ |
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