|
关键词：索贿 收受 索要 索贿次数 权钱交易的自愿性 强迫性 索贿财物处置 【基本案情】 案例1.肖某受贿案 2009年至2015年2月，被告人肖某利用其担任信阳市联通公司网络建设部工程主管的职务之便，为建筑商徐某（另案处理）承揽联通网络建设工程及协调工程进度、验收、工程款支付等提供帮助，双方经协商，徐某按照工程款比例给付肖某好处费。后徐某先后给付肖某现金人民币（以下币种同）总计21.8万元。肖某将受贿的钱用于个人消费和购房。案件在审理中，肖某亲属退赃21.8万元。2017年3月24日上午，肖某接单位领导电话后到办案机关，主动供述了自己的主要犯罪事实。 一审法院认为，被告人肖某利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为构成受贿罪。但起诉书指控被告人索贿的证据不足，不予支持。据此，一审法院判决：被告人肖某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二十万元。（已缴纳） 浉河区人民检察院抗诉称，原审判决对被告人肖某索贿事实不予认定确有错误。肖某提出让徐某给他好处费，且肖某能够利用职务之便帮助他，符合索贿的特征，应当认定为索贿。原审对该索贿情节不予认定导致量刑偏轻。据此，请求二审予以改判。 原审被告人肖某当庭辩称，对受贿罪的事实和定性无异议，但其并没有主动找徐某要钱，之前的供述是因为不懂法认为收钱就是要钱，是用词不当。徐某出于感谢主动给其送的钱，并非抗诉意见中的索贿行为，请求二审维持原判。 二审法院认为，原审被告人肖某利用职务上的便利，通过将其负责的工程介绍给建筑商徐某施工为由，向徐某索要好处费，继而非法收受徐某财物数额巨大，其行为构成受贿罪。关于抗诉意见认为原审未认定肖某索贿事实属于法律适用错误的意见，经查，肖某在侦查阶段多次供述称：“我给徐某说，给他介绍活，要3%-4%的好处费，他同意了。”“因为前几年给他的帮忙，徐某干通信工程挣了不少钱，所以要点好处费，他应该能接受。”“我向徐某要钱是不对的，我没有向徐某投资一分钱，也没有干过具体的工作，不该向他要钱。”以及证人徐某的证言称：“肖某给我说，给我帮忙介绍活，要3%-4%的好处费，我就同意了。”“这些钱是肖某主动向我要的”“我为了找活干，碍于面子，他向我要钱时，我不得不给他。”以上证据均能相互印证且足以证实，肖某确系主动向徐某提出介绍工程施工但需给其3%-4%好处费的事实，而徐某因需要工程施工有求于肖某，遂不断满足其索要钱财的要求。肖某的行为符合索贿的形式要件，原审认为不构成索贿的情节没有事实和法律依据。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。原审认定情节错误并适用法律错误导致量刑不当，本院应予以纠正。根据肖某的犯罪事实、情节及对社会危害程度，综合考量其具有自首、退赃、缴纳罚金等相关从轻、减轻处罚情节，并结合索贿的从重处罚情节，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：撤销浉河区人民法院（2017）豫1502刑初288号刑事判决；原审被告人肖某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二十万元。 案例2.李某军受贿罪案 2010年12月3日，河北省兴隆县孤山子镇人民政府根据上级文件要求，为做好张唐铁路拆迁工作，确保工程顺利施工，成立张唐铁路拆迁办公室。2010年12月3日，孤政通〔2010〕16号文件列明时任兴隆县孤山子镇榆木岭村党支部书记李某军系孤山子镇张唐铁路拆迁办公室成员。被告人李某军在张唐铁路榆木岭村新宅基地建设工程（“三通一平”工程）招标过程中，利用其孤山子镇张唐铁路拆迁办公室成员的职务便利，为龙某波中标张唐铁路榆木岭村新宅基地建设工程提供帮助，先后向龙某波索取总计19.85万元。 河北省宽城满族自治县人民检察院认为，李某军利用职务便利，为龙某波中标“三通一平”工程和承建8户居民宅基地建设工程提供帮助，先后多次向龙某波索取合计22.85万元，构成受贿罪，并具有多次索贿情节，并据此提起指控。 被告人李某军辩称：公诉机关指控的犯罪事实不属实，涉案工程实际为其承包，其不构成犯罪。辩护人的辩护意见是：（1）从主体上看，李某军不构成受贿罪的主体，其并不具有国家工作人员身份。（2）从客观方面看，李某军没有利用“职务”便利，涉案工程为李某军拿到手的，李某军与龙某波是“总包”与“分包”的关系，李某军拿到涉案款20万元是合理的。（3）修建村民房屋的3万元“好处费”性质不算索贿，此工程是“三通一平”工程之外的，李某军收取这笔钱款并没有利用国家工作人员的职务便利。综上，被告人李某军不构成受贿罪。 宽城满族自治县人民法院经公开审理，以被告人李某军犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。违法所得，依法予以追缴。 一审宣判后，被告人李某军提出上诉。 二审法院经查，榆木岭村新建宅基地基础设施工程系龙某波个人借用云龙建筑有限公司资质，由云龙公司派人投标，工程中标后由龙某波个人组织人员施工；退还投标保证金收据能够证实，退还投标保证金实际签收人为龙某波；相关证人证言、李某军供述能够证实，其没有承包工程的资质，也未承建过类似工程。综上，李某军并未实际承包过张唐铁路榆木岭村“三通一平”工程，相关意见不予支持。 承德市中级人民法院认为原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但原判对李某军顶格量刑不妥，遂改判如下：维持一审刑事判决第二项，即依法追缴违法所得；撤销一审刑事判决书第一项；改判上诉人（原审被告人）李某军犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十万元。 案例3.曹某平、王某书受贿 检察机关指控：2009年，被告人曹某平、王某书利用管理原浚县黎阳镇东长村征地拆迁工作的职务便利，多次向他人索要财物。 1.2009年3月份的一天，被告人曹某平以帮助原浚县黎阳镇东长村征地拆迁户李某1多争取补偿款为由，向李某1索要2500元。 2.2009年4月份的一天，被告人曹某平伙同王某书，以帮助李某1取得征地拆迁补偿款为由，向李某1索要70000元。 3.2009年7月3日，被告人曹某平伙同王某书，以帮助李某1取得征地拆迁附着物补偿款为由，向李某1索要25000元。 4.2009年7月3日，被告人曹某平以帮助李某1取得征地拆迁附着物补偿款为由，向李某1索要2900元。 5.2009年下半年的一天，被告人王某书以为原浚县黎阳镇东长村征地拆迁工作提供帮助为由，向该村村委会索要12000元。 2016年6月14日王某书退出涉案赃款52000元；2016年6月22日，曹某平的妻子代退涉案赃款60400元。2016年6月15日，王某书向公安机关揭发他人犯罪行为，经查证属实。 一审法院认为，被告人曹某平、王某书利用职务便利，多次向他人索贿，情节严重，其行为均构成受贿罪。曹某平、王某书在共同犯罪中，曹某平起主要作用，系主犯；王某书起次要、辅助作用，系从犯，应当对王某书减轻处罚。二被告人均已将涉案赃款全部退出，可酌情对其从轻处罚。王某书到案后，能够如实供述犯罪事实，系坦白，可酌情对其从轻处罚。王某书向公安机关揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，可对其从轻处罚（其他辩解意见略）。 关于被告人曹某平的辩护人所提“曹某平基于李某1猪场的征地拆迁赔偿款系同一事由，主观上系基于对征地拆迁款这一特定对象的索贿目的，先后四次向同一人的李某1索取100400元，应当认定为一次索贿。经查，曹某平虽然针对的索贿对象均为李某1一人，但其对李某1多次索贿的事由不尽相同，且对李某1征地拆迁补偿无明确数额的索贿目的，属于多次索贿，相关辩护意见不能成立，不予采纳。 综合二被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并考虑其归案后的认罪态度和悔罪表现，判决如下：被告人曹某平犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；被告人王某书犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十万元；被告人曹某平已退出的违法所得60400元及被告人王某书已退出的违法所得52000元予以追缴，由扣押单位上缴国库。 曹某平不服提起上诉，认为其不属于多次索贿，本案已超过法定追诉时效，请求二审宣告无罪。 二审法院经查认为，上诉人曹某平、原审被告人王某书利用职务便利，多次向他人索贿，情节严重，二人的行为均已构成受贿罪。关于曹某平及其辩护人所提“曹某平不属于多次索贿，本案已超过法定追诉时效，请求宣告无罪”的上诉理由和辩护意见，经查，曹某平索贿对象虽为李某1一人，但其先后单独向李某1索贿两次，伙同王某书向李某1索贿两次，索贿的事由和数额亦不相同，并非基于同一索贿目的多次索要，应属于多次索贿。综上，原判认定上诉人曹某平、原审被告人王某书犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。曹某平及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。据此，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。 案例4.程某某受贿案 程某某系某省中级人民法院民庭法官，在一起上诉案件中发现一审民事判决存在的严重错判问题。在该案开庭前后，程某某通过多种明示、暗示方式，向被错判的当事人一方冯某及其二审代理人曹某提出，如果给予50万元以上价值的财物，其可以对该上诉案件纠错改判。否则，大概率会维持。冯某和曹某经商量后认为，二审对其案件起到一锤定音的影响，如果二审承办法官不积极纠错，意味着其必将面临败诉的结果，遂同意程某某的提议，给予50万元现金。最终，二审宣判，对一审判决错误予以纠正。程某某的行为是否构成索贿？ 案例5.刘某某受贿案 刘某某系广东省某中级法院刑庭法官，系许某凯走私普通货物、物品案一审承办人。许某凯因走私回流手机而被指控涉嫌犯走私普通货物、物品罪。综合犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害，检察机关对许某凯作出判处一年左右有期徒刑，缓刑一年半至二年的量刑建议。一审开庭前后，刘某某通过第三人向许某凯的家属明示，如果不给予其200万元现金，法院不会按照检察机关的量刑建议判处缓刑。徐某凯家属最终因顾虑被骗而未给予200万元现金。一周后，某市中级人民法院宣判，对徐某凯判处一年有期徒刑。许某凯家属遂向有关部门检举、揭发。刘某某是否构成索贿？ 案例6.刘某非国家工作人员受贿案 刘某系海南省三亚市某民营公司法人（非实控人），具有重大合同签订的签字权、审批权。该公司与赵某经多次磋商，决定由该民营公司起草并审定合同条款，赵某同意，双方遂达成一致。此后，赵某找刘某在合同上签字，刘某多次找借口拒绝。后刘某向赵某提出，赵某向其指定的个人账户汇入4000万元，其便在合同上签字。赵某为了顺利获取刘某的签字，只好同意向其指定账户汇入4000万元。但因赵某没有现金，刘某采取虚构债权，伪造两个执行和解文件，表面上制造了赵某已欠其4000万元债务，由其所在民营公司代赵某先行偿付，然后作为赵某欠付该民营公司的债务纳入总体结算。不久，刘某指使该民营公司财务人员将4000万元资金汇入其指定账户。刘某的行为是否构成非国家工作人员受贿罪中的索要还是收受情节？ 【类案裁判规则参考】 第一条 索贿的认定，一般应当把握以下三个要点：（1）索贿必须伴随一种心理强制。虽然不一定要求达到抢劫、敲诈勒索的威胁强度，但必须足以对相对人形成心理强制影响。对相对人未形成心理强制影响的，不应认定为索贿；（2）索贿案件中的心理强制不包括国家工作人员以将来不利用职务上的便利帮助谋取利益为条件。即索贿一般是以既存的、现实比较确定的利益损失为心理强制筹码；（3）三是索贿案件中的心理强制不包括请托人自己臆想的国家工作人员可能施加的不利行为。 第二条 在商业合作中，双方合同权利义务条款尚未确定，一方相关人员主动提出以合同相对方向其个人给予财物为签订合同条件的，属于权钱交易中的收受贿赂情形，不构成索贿。双方权利义务条款已经确定，一方相关人员以合同相对方向其个人给予财物为合同签订条件的，属于权钱交易中的索要贿赂情形，构成索贿。 第三条 权钱交易的自愿性特征体现在从有利的结果角度释放信号，而权钱交易的强迫性特征则体现在从不利的结果角度释放信号。行政执法人员、司法工作人员因渎职造成损失后果或者明知其他国家工作人员执法、司法行为存在明显错误，主动向相对人及其代理人提出以给予财物为纠错条件的，隐含着其从不利的结果角度向当事人释放信号，本质上系以现实、既存利益损失为条件的权钱交易，属于索贿。相对人寻求纠错等救济途径未谋取不正当利益的，不构成行贿罪。 第四条 索贿的次数一般主要根据请托事由的多少认定。基于同一请托事由针对同一利益人、关联群体多次索要财物的，原则属于一次受贿。索要对象人数和时间间隔一般不影响索贿次数的认定。基于三个以上请托事由三次以上针对不同利益人、关联群体索要财物的，属于多次索贿。 第五条 对索贿财物，原则上应当返还，但当事人谋取不正当利益的除外。 【类案裁判规则解析】 一、索贿的认定三个要点 （一）索贿必须伴随一种心理强制。虽然不一定要达到抢劫、敲诈勒索的威胁强度，但必须对相对人形成心理强制影响。相对人未形成心理强制影响的，一般不应认定为索贿 相对人认为，其如不给付财物，可能遭受现实的人身财产或者名誉损失。有的案件中，行受贿双方先前已达成权钱交易的默契，国家工作人员已利用职务上的便利帮助请托人谋取利益，按照之前的交易，请托人需要表示感谢。请托人未积极表示的情况下国家工作人员仅仅是主动提出，或者虽然频繁主动提出，但对被索贿人未形成心理强制影响的，不应认定索贿。如在武钢集团董事长邓某某受贿一案中，邓某某之前已利用职务之便帮助请托人谋取利益，按照之前双方的默契，请托人在获取违法所得后需要表示感谢。后邓某某亲属主动提出其需要购置一套商品房。公诉机关最初意见认为邓某某的行为构成索贿。这种意见在2017年前后基本属于主流观点。当时实践中把握的原则是，只要国家工作人员主动提出，就可以认定为索贿。这主要是基于国家工作人员与行政管理相对人之间的地位不平等，从保护弱者的角度出发得出的结论。我们认为，作为权钱交易性质的双方，不能简单认为给予财物的一方是弱者，收受财物的一方是强者。对于事先已形成权钱交易默契的双方而言，“一个愿打另个愿挨”，均应视为意志自由主体。财物感谢兑现环节系权力谋利兑现之后的延伸，不能因为权力主体主动提出就认定为索要财物。据此，邓某某虽然主动提出，但其提出购置房产并非增设新的权钱交易条件，而是提供了一种具体的财物感谢兑现途径，本质上并未对相对人形成强制影响。正是从指导该案后，我逐渐形成了索贿认定的“三要点论”，并在此后推广到办案过程中。 如在案例2李某军受贿一案中，被告人李某军利用其孤山子镇张唐铁路拆迁办公室成员的职务便利，为龙某波中标张唐铁路榆木岭村新宅基地建设工程提供帮助，先后向龙某波索取总计19.85万元。这里主要就李某军是否构成索贿进行分析。一二审法院均认为，李某军构成索贿，所不同的是二审法院就一审法院顶格判处刑罚进行了从轻改判，这无疑在一定程度上缓解了索贿情节的认定给李某军带来的不利影响。我们认为，李某军利用职权帮助龙某波中标，龙某波通过李某军谋取了大量利益，李某军向其提出感谢是其中标前双方默契意思所包含的。龙某波在中标前具有充分的选择空间，意志上充分自由，李某军的行为并未增设新的权钱交易条件，对龙某波未形成心理强制影响，故不构成索贿。该案中，李某军如构成索贿，假定的情形大致有两种：第一种情形是，李某军在龙某波投标过程中从未向龙某波明示或者暗示需要龙某波感谢，而龙某波亦未明示或者暗示事后必定感谢。龙某波中标后，李某军临时提出需要感谢，且对龙某波足以形成心理强制影响，导致龙某波迫于无奈给予财物。第二种情形是，虽然之前双方具有钱权交易的意思表示，但李某军事后提出的给予财物价值明显超出之前约定，龙某波不愿意给予的，此种情形对于超出之前约定的部分财物，可以认定李某军索贿。据此，如果该案中李某军与龙某波不属于以上假定的两种情形，则不属于索贿。再退一步讲，即使认定索贿，李某军的行为也不属于多次索贿。 （二）索贿案件中的心理强制不包括以国家工作人员将来不利用职务上的便利帮助谋取利益为条件。即索贿一般是以既存的、现实比较确定的利益损失为心理强制筹码 索贿案件中的心理强制不包括以将来不会利用职务上的便利帮助请托人谋取利益为条件。如果国家工作人员向请托人提出，请托人如不给付财物，将来其不会再继续帮助谋取利益（包括正当利益和不正当利益），此类情形不宜认定为索贿。即索贿一般是以既存的、现实比较确定的利益损失为心理强制筹码。如在建筑工程案件中，工程监管人员提出施工方如不给付财物，将会加强监管措施，让工程无法如期竣工验收，工程监管人员的行为属于索贿；狱警对在押犯人提出，如不给予财物，将会放任牢头对其人身的侵害，等等。以上心理强制内容指向的均是现实的财产或者人身权利侵害影响。但如果心理强制内容指向的是相对人将来不确定利益的减少，则不属于索贿。如工程监管方向施工方提出，如果不给予其财物将来其不会继续帮助施工方介绍工程；狱警向在押犯人提出，如不给予其财物，不会安排更加轻松的劳活。这是因为对于将来不确定的利益，相对人具有选择的意志自由和空间，国家工作人员索要的，其可以接受也可以不接受，特别是在谋取不正当利益的情形。 仍以案例1肖某受贿一案为例，一审法院认定肖某不构成索贿，后公诉机关抗诉，二审法院改判索贿成立。我们认为，该案是典型的以将来不确定利益的减少为条件的权钱交易。肖某并未对相对人现实的利益减少提出心理强制性影响，而是以将来不再向请托人介绍工程为威胁。这是一种似是而非的索要行为。徐某既可以选择接受，也可以选择不接受，不接受并未对其正在施工的工程产生不利影响，同意给予财物本质上是徐某自由意志的选择。肖某在侦查阶段多次供述称：“我给徐某说，给他介绍活，要3%-4%的好处费，他同意了。”徐某的证言称：“肖某给我说，给我帮忙介绍活，要3%-4%的好处费，我就同意了。”这些对话内容体现的是权钱交易的自愿性，而非权钱交易的强迫性。徐某之后的证言明显有避重就轻的心理导向。如果肖某不构成索贿，其可能就构成行贿，所以办案机关应当全面查明相对人的心理特征。徐某所称“我为了找活干，碍于面子，他向我要钱时，我不得不给他。”这种表面上看似“不得不”的无奈行为实质上是徐某完全的自由意志选择。 （三）索贿案件中的心理强制不包括请托人自己臆想的国家工作人员可能施加的不利行为 国家工作人员主动提出请托人给予财物，但并未施加任何威胁或者任何心理强制影响，请托人自己主观臆断，如不给予以财物，国家工作人员将会对其施加不利后果行为的，不应认定为索贿。显然，从现代刑事司法发展的趋势看，任何犯罪行为都应遵循主客观相统一原则，不应将请托人的主观臆断强加到国家工作人员，故不应认定国家工作人员施加了心理强制影响，其不具有索贿情节。 二、在商业合作中，双方合同权利义务条款尚未确定，一方相关人员主动提出以合同相对方向其个人给予财物为签订合同条件的，属于权钱交易中的收受贿赂情形，不构成索贿。双方权利义务条款已经确定，一方相关人员以合同相对方向其个人给予财物为合同签订条件的，属于权钱交易中的索要贿赂情形，构成索贿 这一条裁判规则主要针对商业贿赂案件。在商业合作中，两个公司洽谈过程中容易出现一方相关人员利用话语权、审批权谋取个人利益的现象。此种情况下，一方相关人员利用话语权、审批权等职务便利，向合同相对方提出给予其个人财物的，性质上属于商业贿赂，对此一般不会产生分歧。容易引发争议的是，话语权、审批权一方主体是否构成索贿。我们认为，此种情形是否构成索贿，应当根据合作双方是否已经确定合同权利义务条款内容而定。如果合作双方已经就合同权利义务内容条款形成一致意见，相关人员以不签字索要合同相对方给予财物的，属于损害其公司的个人行为，对合同相对方形成心理强制影响的，构成索贿。如果合作双方尚未就合同权利义务内容条款形成一致意见，一方相关人员向合同相对方提出给予其个人财物的，因相对方具有完全的意志自由选择空间，不属于“不得不”给予情形，故属于权钱交易中的收受贿赂行为。 如案例6刘某非国家工作人员受贿一案，刘某所在的民营公司与赵某针对双方合作条件已形成确定的合同条款，刘某利用签字权对赵某提出向其指定账户汇入4000万元，其便在合同上签字。赵某为了顺利获取刘某的签字，只好照办向其指定账户汇入4000万元。赵某与该民营公司本来已按照市场规则达成了合作条件，刘某以签字为条件索要其4000万元，意味着赵某损失4000万元现实利益。赵某当时急需资金解困，其无法短期内找到诸如本案类似的民营公司，只好同意刘某的索要。刘某的行为对赵某已形成心理强制影响，赵某没有自由选择的意志和空间，刘某的行为构成索贿。在国有出资公司对外商业合作中，类似刘某的行为大量存在，以上裁判规则同样适用于国家工作人员主体行为。 三、权钱交易的自愿性特征体现在从有利的结果角度释放信号，而权钱交易的强迫性特征则体现在从不利的结果角度释放信号。行政执法人员、司法工作人员因渎职造成损失后果或者明知其他国家工作人员执法、司法行为存在明显错误，主动向相对人及其代理人提出以给予财物为纠错条件的，隐含着其从不利的结果角度向当事人释放信号，本质上系以现实、既存利益损失为条件的权钱交易，属于索贿。相对人寻求纠错等救济途径未谋取不正当利益的，不构成行贿罪 这是一个比较容易引发争议的裁判规则，需要深入分析论证。我们以上设定的前提条件是，行政执法人员因渎职已造成重大损失、司法行为存在明显错误。这一方面决定了行政管理相对人、案件当事人没有谋取不正当利益的目的，其不构成行贿罪，地位上系错误执法、错误司法的受害人。另一方面，在已造成执法错误、司法错误的大前提下，基于救济程序的有限性和复议、二审诉讼维持的高概率性趋势，行政管理相对人、案件当事人往往处于极度不安的心理和弱势地位。此种情况下，行政执法人员、司法工作人员如不积极作为，意味着行政管理相对人、案件当事人现实利益大概率遭受损失，自然对其产生强烈心理强制影响。一般而言，权钱交易的自愿性特征体现在国家工作人员从有利的结果角度向请托人释放信号，而权钱交易的强迫性特征则体现在国家工作人员从不利的结果角度向请托人释放信号。行政执法人员、司法工作人员渎职或者明知其他国家工作人员执法、司法行为存在明显错误，主动向相对人及其代理人提出以给予其财物为纠错条件的，采取的系从不利的结果角度向请托人释放信号，本质上系以现实、既存利益损失为筹码，属于权钱交易中的索要贿赂，即索贿。 如在案例4程某某受贿一案中，程某某系二审法官，具有左右二审案件判决的职权和影响。程某某通过多种明示、暗示方式，以当事人给予其50万元价值的财物作为上诉案件纠错改判条件，意味着当事人如不按其要求给予50万元价值的财物可能遭受维持原判的不利后果。显然，程某某的行为对冯某具有强烈强制心理影响，冯某同意程某某的提议给予其50万元现金表面上系意思自由表示实质上系不得已而为之。据此，程某某的行为构成索贿。 与案例4类似的情况是案例5刘某某受贿案，该案刘某某系刑庭法官，尽管刑庭与民庭在阅核制度上存在一定差异，但两类法官在司法职权上没有本质区别。通过比较分析，以上两案不同的是，案例4是以执法错误、司法错误为前提，而案例5是以检察机关的量刑建议为前提。一般而言，检察机关的量刑建议并不是确定的，人民法院依法既可以采纳也可以不采纳。从这样的角度分析，似乎案例5中刘某某向当事人家属提出以给予其200万元为条件，不属于现实利益的减少，不属于索贿。我们认为，此种情况下，需要准确把握刘某某隐含的意思。听话听音，正是刘某某隐含的意思对许某凯家属产生心理强制影响。检察机关的量刑建议是缓刑，而刘某某隐含的意思是如当事人家属不给予其200万元许某凯不会被判处缓刑。可见，刘某某向当事人家属是从不利的结果释放信号，产生的是如不给予财物将面临不判处缓刑的心理强制影响。据此，刘某某的行为属于索贿。 四、索贿的次数一般主要根据请托事由的多少认定。基于同一请托事由针对同一利益人、关联群体多次索要财物的，原则属于一次受贿。索要对象人数和时间间隔一般不影响索贿次数的认定。基于三个以上请托事由三次以上针对不同利益人、关联群体索要财物的，属于多次索贿 索贿是一个从重处罚情节，而多次索贿情节一旦认定，不但入罪门槛标准大幅降低，而且加重法定刑数额标准大幅降低。可见，多次索贿情节的认定切实关系到被告人的定罪量刑。多次索贿中的“多次”主要根据请托事由的多少认定。虽然请托事由多个，但索要次数不足三次的，无论如何不属于多次索贿。 索贿对象的人数不是认定索贿次数的标准。因同一请托事由，多次针对同一利益关联群体多人索要的，属于一次权钱交易的延伸，不属于多次索贿。一次索贿对象是一个人，当然就是一次；如果是多人，未必是多次。如果在一个场合，因为同一请托事由，同时向多个人发出索要信号的，可以看作是向一个整体索要，依然属于一次索贿。原则上一次权钱交易只能认定一次索贿，正如行为和动作的区别一样。行为次数是法律评价的结果，不是一个自然动作就能成为一个行为。 实践中，有观点认为，基于同一目的、事由，向不同人前后多次发出索贿信号的，应当认定为多次索贿。我们认为，这种将人数作为认定索贿次数依据的做法可能会不当加重对行为人罪行的评价。有的案件中，请托人无法马上兑现感谢，国家工作人员在索要无果的情况下，见到请托人以及经手请托事项的请托人家属或者其他公司高管，发出索要信号，是正常的心理和行为表现。此种情况下如认定为多次索要，拔高了其罪行严重程度。 索贿时间的间隔一般也不影响索贿次数的认定。在同一天、同一月、同一年，甚至更长的时间内，因同一请托事由向同一人、同一关联群体索要财物的，依然应当认定为一次索贿。 只有基于不同请托事由多次向请托人索要不同财物的，才可以认定为多次索贿情节，至于请托人是否为同一人不影响多次索贿情节的认定。索贿是否未果，同样也不影响多次索贿情节的认定。多次索贿是一个情节，而索贿既未遂是一种犯罪停止形态。两者分属于不同的逻辑评价体系，不形成任何冲突。如果国家工作人员存在两次索贿未果，两次得逞，在计算索贿次数时应当认定为四次，即索贿未遂的两次也应当计入总的索贿次数。 如在案例3曹某平受贿一案中，本案是否构成索贿，目前从案情介绍看，很难准确判断。如果相关人员本身可以获得拆迁补偿款，其之所以同意曹某平的索要，是担忧曹某平违规行使职权不予审批的，属于典型的索贿。如果相关人员本身不具有拆迁补偿条件，而是曹某平利用职务之便帮助其获取拆迁补偿条件或者获取更多拆迁补偿款的，其实质愿意给予财物的，则属于权钱交易中的收受贿赂，不属于索贿。鉴于相关案情不清，我们暂且抛开是否构成索贿的问题，仅对曹某平针对同一人多次催要3万元贿赂款是否构成多次索贿进行分析。我们认为，是否多次索贿，主要根据权钱交易的次数认定，如果曹某平基于其利用职务之便帮助李某1谋取利益的事由是同一个，只是派出不同的人多次催要，本质上依然是同一个权钱交易行为，应当认定为一次索贿。二审法院虽然指出曹某平索贿对象虽为李某1一人，索贿的事由和数额亦不相同，并非基于同一索贿目的多次索要，据此认定曹某平多次索要。然而，二审法院并未阐明多次索要的不同事由究竟哪些不同；数额哪些不同；目的哪些不同，导致我们无法对判决结论是否正确作出评判，不得不说这是本案二审判决的遗憾所在。 五、对索贿财物，原则上应当返还，但当事人谋取不正当利益的除外 关于国家工作人员索贿财物的处置分析，可以大致分为两类情形：一是当事人为谋取不正当利益情形；二是当事人为谋取正当利益情形。对于前一种情形，因索贿给予的财物本质上属于当事人违法所得的成本，依法应当追缴。对于后一种情形，当事人在某种程度上属于被害人，应当按照被害人的地位处遇，依法应当将索贿财物返还当事人。 （期盼广大法律同仁批评指正！相关脚注请参考原文） |
|
|
来自： 昵称70808058 > 《行贿受贿罪》
