 关键词：国家工作人员 受贿罪 情感投资 礼尚往来 人情往来 违规礼金 溯及力 同步适用原则 从旧兼从轻原则 【基本案情】 案例51：戴某晖受贿案 2007年至2019年间，被告人戴某晖利用担任某人民检察院副检察长等职务上的便利以及职权、地位形成的便利条件，为相关企业或个人在案件处理、企业经营、工程款拨付、贷款审批等方面谋取利益，先后非法收受、索取他人财物，折合人民币（以下币种同）共计3500余万元（具体事实略）。其中，戴某晖在2009年至2015年每年春节前收受韩某现金共计12万元，在2009年、2011年至2014年每年春节前收受冯某现金共计22万元。本案的焦点之一是被告人戴某晖收受的节日礼金是否应当计入受贿数额。戴某晖的辩护人提出，戴某晖在春节前收受韩某、冯某的节日礼金，不具有接受“请托”的意思表示或者主观追求，不应计入受贿数额。法院认为，节日礼金是否计入受贿数额，关键在于是否具有受贿犯罪权钱交易的本质特征。结合本案具体情节，应当认定戴某晖收受节日礼金的行为属于受贿，礼金数额应计入受贿数额。理由如下：一是戴某晖除春节前收受韩某、冯某所送礼金外，还于2009年至2019年收受二人财物共计275万余元，戴某晖接受韩某、冯某的请托，为韩某、冯某及其公司在工程项目验收、贷款审批、企业经营、案件处理等方面提供帮助；二是戴某晖春节前收受的礼金数额超出普通的人情往来，且均为单方面收受财物；三是韩某、冯某多次在春节前给予戴某晖礼金，是为了维护双方关系，即使当时未提出具体请托事项，也应计入受贿数额。据此，宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院以被告人戴某晖犯受贿罪，判处其有期徒刑十二年六个月，并处罚金二百三十万元。宣判后，戴某晖没有上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。 案例51.丁某、王某受贿、贪污案： 被告人丁某、王某系夫妻关系。2003年至2019年，丁某利用担任某中央国家机关副司长、驻上海特派办副特派员等职务上的便利以及职权、地位形成的便利条件，王某利用担任某银行上海长宁支行行长、上海分行营销四部总经理等职务上的便利，为他人谋取利益，共同收受他人给予的财物共计744万余元，丁某还单独收受他人44.9万元。其中，2011年左右开始丁某、王某为何某实际控制的公司获取贷款提供帮助，共同收受何某345万余元。2014年左右开始，丁某、王某给予何某财物，请托何某帮忙协调解决丁某职务提拔事项。被告人王某还利用职务上的便利，贪污某银行上海分行营销费用共计1228.61万余元（具体事实略）。 2019年8月13日，被告人丁某、王某被采取留置措施，后如实供述办案机关已掌握共同收受何某贿赂的事实，主动交代办案机关尚未掌握的其他受贿事实，王某还主动交待办案机关尚未掌握的贪污事实。受贿、贪污赃款赃物已全部追缴。 本案争议焦点是，被告人丁某、王某与何某存在互送财物行为，丁某、王某收受何某345万余元是礼尚往来还是受贿犯罪。法院认为，在案证据反映，双方互送财物目的并不相同，何某是为了利用丁某、王某的职务便利及职权、地位形成的便利条件解决贷款问题，丁某、王某则是为了利用何某的人脉资源解决职务提拔、工作调动等事宜；双方互送财物时间也不同步，何某从2011年左右开始给予丁某、王某财物，与何某在某银行贷款的时间一致，丁某、王某从2014年左右开始给予何某财物，与二人请托何某帮忙协调解决丁某职务提拔问题的时间相吻合；何某给予丁某、王某财物的价值要远高于丁某、王某给予何某财物的价值，即使双方存在一定人情往来，当权钱交易与人情往来交织无法明确区分时，可一并认定为受贿，其他可能存在的因素可在量刑时酌情考虑。 据此，上海市第一中级人民法院判决如下：1.被告人丁某犯受贿罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金五十万元。2.被告人王某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一百三十万元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金一百八十万元。3.受贿违法所得予以追缴，上缴国库；贪污违法所得予以追缴，发还被害单位。一审宣判后，丁某、王某未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。 案例53.邱某长受贿、行贿案： 2012年至2017年9月，被告人邱某长担任省农资总公司党委书记、总经理、省农资集团董事长等职务期间，利用职务上的便利，非法收受张某1、谢某、姜某、姚某、李某3等人现金167.1万元、伙同他人非法收受张某4等人现金100万元（其中，其实际收受30万元），为他人谋取利益。 （一）重庆隆生农业发展有限公司（亦称“重庆隆发”）系隆生集团下属公司。2013年至2017年间，被告人邱某长先后收受隆生集团董事长、重庆隆发法定代表人、董事长张某1送予的现金104.1万元。（其他受贿事实略，仅列与本议题有关的争议事实）其中……4.2012年5月，张某1以被告人邱某长生日之名，送予其现金0.6万元；2013年、2014年、2015年春节期间，张某1以拜年之名送予邱某长现金共计1.5万元（每年0.5万元），共计2.1万元。（行贿事实略） 被告人邱某长及其辩护人对公诉机关指控被告人犯受贿罪罪名无异议，对指控受贿罪的事实及量刑情节提出以下辩护意见： 邱某长收受张某1借被告人生日和以拜年为名，送给其现金共计2.1万元，系人情社会中下级对上级的情感投资，基于礼尚往来被告人也在张某1生日时进行回礼，宜作为违纪处理，不应以犯罪论处；被告人收受金和矿业采矿队姚某、李某3分别送予的1万元、2万元，是违纪行为，不应以犯罪论处。 关于被告人收受张某1借其生日、拜年之名义，送给被告人现金2.1万元，不应作犯罪论处的辩护意见，本院认为，张某1以过生日、拜年为名，四次送予邱某长现金2.1万元，系邱述长任省农资集团总裁（法定代表人）、省农资集团副董事长、董事长、省农资总公司总经理职务期间，二人之间在此之前并不存在人情往来，辩护人亦未提出相关的证据证明二人之间系人情关系、礼尚往来。根据“两高”《关于办理贪污受贿案件适用法律若干问题的解释》的规定，其收受张某1送予的现金2.1万元，应计入其受贿金额，对该辩护意见不予采纳；省农资集团是金和矿业的股东，被告人系省农资集团董事长，其收受金和矿业采矿队姚某、李某3二次送予的3万元，其主观上明知他人具有具体的请托事项，客观上实施了利用职务之便收受财物的行为，应认定为受贿，对对该辩护意见不予采纳。综上，根据相关规定，一审法院以被告人邱某长犯受贿罪判处有期徒刑六年，并处罚金三十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元；合并执行有期徒刑七年，并处罚金四十万元;对被告人邱某长违法所得一百九十七万一千元，予以追缴，由扣押机关依法上缴国库。 案例54.林某受贿案：被告人林某在担任重庆市黔江区教委基建科副科长期间，其辖区内11个小学的负责人分别在2012年至2014年的中秋节和春节期间向其送“红包”，每次所送数额在500元至1000元之间不等。11人所送次数不同，但每人累计不超过1万元。11人累计已超过3万元。11人送“红包”时均无具体请托事项，也不是一起送的。对林某多次收受钱款的行为能否认定为受贿？数额是否累计？  （十五的月亮十六圆） 【类案裁判规则参考】 第一条 一般区分人情往来和贪污贿赂司法解释规定的“情感投资”应当把握以下三个要点：一是双方是否存在礼尚往来；二是双方往来礼物价值或者资金是否明显偏差；三是综合考虑对于双方存在明显偏差的往来是否符合常识常情常理。“来而不往”的一般不属于人情往来。双方即使礼尚往来，如果来往礼物价值或者资金存在明显偏差的，一般也不属于人情往来。但这种明显偏差融入其他因素考虑总体符合常识常情常理的，依然可以视为人情往来。 第二条 双方互相利用职务之便帮忙谋取利益和互送财物的，应当综合双方互送财物的目的、时间、事由、价值等情况正确区分权钱交易和人情往来。双方互送财物的时间无法合理对应、往来财物价值明显偏差且超出一般人情往来、财物价值与谋利事项相对应的，一般不属于人情往来，应当按照各自事项审查是否符合权钱交易性质。如何符合行受贿构成要件特征的，对于双方的行为按照各自的性质分别论处。双方分别给予的财物不予折抵或者扣减，按照各自财物的价值认定行受贿数额。 第三条 对于无需参考财物价值，综合其他方面足以认定权钱交易性质，行为人为了规避行受贿犯罪规制，故意将财物拆分后分期给予和收受的，无需单笔数额达到3万元、1万元。在认定受贿数额时，无论单笔数额多少都应累计计入受贿数额。对于权钱交易性质认定不明，有必要进一步审查“给予财物价值明显超出一般人情往来”这一条件才能确认权钱交易性质的，一般要求单笔数额达到3万元、1万元。符合该条件才能计入受贿数额。第四条 鉴于2016年4月18日贪污贿赂犯罪解释出台前长期以来对行受贿罪红线的把握必须是涉及具体请托事项，司法实践案例一直坚持无具体事项不定罪类案裁判规则。为更好地发挥刑法的规诫、教育、引导功能，避免“不教而诛”的现象发生，贪污贿赂司法解释第十三条第二款“情感投资”的规定宜适用从旧兼从轻的溯及力原则。 【类案参考规则解析】 一、一般区分人情往来和贪污贿赂司法解释规定的“情感投资”应当把握以下三个要点：一是双方是否存在礼尚往来；二是双方往来礼物价值或者资金是否明显偏差；三是综合考虑对于双方存在明显偏差的往来是否符合常识常情常理。“来而不往”的一般不属于人情往来。双方即使礼尚往来，如果来往礼物价值或者资金存在明显偏差的，一般也不属于人情往来。但这种明显偏差融入其他因素考虑总体符合常识常情常理的，依然可以视为人情往来对于没有具体请托事项或者请托事项与给予财物的时间跨度比较长时，究竟是人情往来还是“两高”关于贪污贿赂犯罪 解释规定的“情感投资”存在不同认识。前者充其量是违纪，而后者涉嫌犯罪，故有必要区分把握。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，简称《贪污贿赂解释》）第十三条第二款规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”。根据该规定，双方具有上下级关系或者具有行政管理关系，那么一方给予财物、另一方收受财物，没有具体请托事项或者请托事项与给予财物的时间跨度比较长的，属于权钱交易中的“情感投资”。司法实践中，以上两种情形涉案财物价值一般不会很大，这就必然与人情往来的边界发生混同。我们认为，一般区分人情往来和权钱交易中的“情感投资”应当把握以下三个要点：一是双方是否存在礼尚往来；二是双方往来财物价值是否明显偏差；三是综合考虑对于双方存在明显偏差的往来是否符合常识常情常理。如果双方不存在礼尚往来，而是“来而不往”的，一般不属于人情往来，可以按照权钱交易的性质认定。 如在案例51戴某晖受贿一案中，戴某晖在2009年至2015年每年春节前收受韩某现金共计12万元，在2009年、2011年至2014年每年春节前收受冯某现金共计22万元。戴某晖的辩护人提出，戴某晖在春节前收受韩某、冯某的节日礼金，不具有接受“请托”的意思表示或者主观追求，属于人情往来，不应计入受贿数额。结合本案具体情节，应当认定戴某晖收受节日礼金的行为属于受贿，礼金数额应计入受贿数额。主要理由之一就是：戴某晖接受韩某、冯某的请托，为韩某、冯某及其公司在工程项目验收、贷款审批、企业经营、案件处理等方面提供帮助，戴某晖春节前收受的礼金数额超出普通的人情往来，且均为单方面收受财物。韩某、冯某多次在春节前给予戴某晖礼金，是为了维护双方关系，即使当时未提出具体请托事项，也应计入受贿数额。 当然，即使双方存在财物往来，也未必是人情往来。如果双方来往的价值存在明显偏差，如一方给予20万元，另一方给予的财物价值不超过2万元的，一般不属于人情往来。 需要注意的是，即使双方往来的财物价值存在明显偏差，但融入其他因素的考虑，总体符合常识常情常理的，依然可以视为人情往来。我在多次授课和培训中举到一个例子： 假定我是一名国家工作人员，年薪20万元，我有个朋友是诸如马斯克那样的全球财富大佬。我到他家拜访他母亲给了2万元现金，已经占了我全年薪水的十分之一。翌年，他到我家回访我母亲，给了20万元，占他全年收入的万分之一不到。20万元与2万元明显存在差异，但综合我与他的朋友关系，特别是他的经济能力，20万元与2万元的差异可以得到理解和认同，属于普遍性区别，总体上符合常识常情常理，依然不属于钱权交易的性质。 二、双方互相利用职务之便帮忙谋取利益和互送财物的，应当综合双方互送财物的目的、时间、事由、价值等情况正确区分权钱交易和人情往来。双方互送财物的时间无法合理对应、往来财物价值明显偏差且超出一般人情往来、财物价值与谋利事项相对应的，一般不属于人情往来，应当按照各自事项审查是否符合权钱交易性质。如何符合行受贿构成要件特征的，对于双方的行为按照各自的性质分别论处。双方分别给予的财物不予折抵或者扣减，按照各自财物的价值认定行受贿数额 如在案例51丁某、王某一案中，争议焦点是被告人丁某、王某与何某存在互送财物行为，丁某、王某收受何某345万余元是人情往来还是受贿犯罪。法院认定双方权钱交易性质，不属于正常人情往来，丁某、王某构成受贿罪。主要理由：一是双方虽然存在互送财物的情况，但各自目的不同。何某系为了利用丁某、王某的职务便利帮忙解决贷款问题，而丁某、王某则是为了利用何某的人脉资源解决职务提拔、工作调动等事宜。二是双方互送财物的时间不同步，不符合一般人情往来的性质特征。何某从2011年开始给予丁某、王某财物，与何某需要申请银行贷款的时间一致，而丁某、王某则是从2014年左右开始给予何某财物，与该二人请托何某帮忙协调提拔丁某的职务时间基本一致。三是双方给予的财物价值存在明显差异。何某给予丁某、王某的财物价值明显高于丁某、王某给予何某的财物价值。四是双方虽然夹杂一定的人情往来，但人情往来对应的财物价值几乎可以忽略不计，主要体现的是权钱交易。 三、对于无需参考财物价值，综合其他方面足以认定权钱交易性质，行为人为了规避行受贿犯罪规制，故意将财物拆分后分期给予和收受的，无需单笔数额达到3万元、1万元。在认定受贿数额时，无论单笔数额多少都应累计计入受贿数额。对于权钱交易性质认定不明，有必要进一步审查“给予财物价值明显超出一般人情往来”这一条件才能确认权钱交易性质的，一般要求单笔数额达到3万元、1万元。符合该条件才能计入受贿数额对于具有具体请托事项，能够认定权钱交易性质的，行为人分期给予好处费的，应当累计计入受贿数额。如案例53邱某长受贿一案中，辩护人提出邱某长收受金和矿业采矿队姚某、李某3分别送予的1万元、2万元是违纪行为，不应以犯罪论处。然而，邱某长收受金和矿业采矿队姚某、李某3二次送予的3万元，虽然给予财物的主体系不同人，但其主观上明知该二人具有具体的请托事项且指向同一事项利益，客观上其先后收受了财物，应当累计该二次受贿数额。 对于无请托事项情形，如何把握人情往来和权钱交易中“情感投资”的区分，实践中认识不一。过去长期一段时间以来，对于无请托事项一般不作为权钱交易性质论处。直到2016年4月18日《贪污贿赂解释》的出台，改变了这一实践裁判规则。《贪污贿赂解释》第十三条第二款规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”。该款规定在实质功能上不但对无请托事项可能构成受贿罪明确了裁判规则，而且明确了该类情形的入罪标准。为进一步织牢织密法网，针对请托之前收受财物的行为，《贪污贿赂解释》第十五条第二款正面回避了请托之前（无请托事项）收受财物定性可能引发的争议，而是依托请托后这一事实基础，将请托前收受的数额是否累计计入受贿数额明确了裁判规则，并明确了累计计入的最低数额限制标准。《贪污贿赂解释》第十五条第二款规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。”以上两款中的“三万元”“一万元”是指单笔数额还是累计数额，实践中存在不同认识。一种观点认为，《贪污贿赂解释》以上两款中的“三万元”“一万元”是指累计数额，主要理由是只要司法解释没有明确规定是单笔数额，就可以理解为单笔数额和累计数额。另一种观点认为，以上数额指的是单笔数额。如果理解为累计数额，就不好区分人情往来和权钱交易中的“情感投资”。 我们认为，以上两种观点都有问题。是否要求是单笔数额，不可一概而论，要视权钱交易的定性是否依据财物价值明显超出人情往来的情况而定。对于无需参考财物价值，综合其他方面足以认定权钱交易性质，行为人为了规避行受贿犯罪规制的目的，故意将财物拆分后分期给予和收受的，无需要求单笔数额达到3万元、1万元。在认定受贿数额时，无论单笔数额多少都应累计计入受贿数额。从法理上分析，恶意制造条件不成就的，应当视为条件成就；恶意制造条件成就的，应当视为条件不成就。既然已经能够确认双方具有权钱交易性质，行为人为了规避才分期给予和收受的，那么基于刑法侧重行为本质的角度考虑，不应让行为人的规避目的得逞。实践中此类情形多出现在指向某一事项针对同一类人群给予财物或者收受同一类人群的财物。如张某系某公司实控人，为了公司某项目投标，向国家工作人员曹某行贿。同时为了规避刑法规制，多次派出其公司总经理、副总裁和执行董事分别向曹某给予财物。每人每次财物均不足一万元。此类情形，鉴于张某的目的同一，指向的利益同一，针对同一对象给予财物，符合权钱交易中的行贿特征，给予的数额应当累计。而曹某虽然收受的是不同人给予的财物，且人均每次不足一万元，但明显是围绕权钱交易展开的分期收受，收受数额应当累计。 对于主观上没有明显目的规避刑法规制，客观上谋利事项与收受财物不对应的情况，只要能够确定权钱交易这一前提且受托后收受的，《贪污贿赂解释》第十五条明确了一并计入受贿数额的裁判规则。这里没有限制数额大小，也就是说，无论数额大小均应累计计入受贿数额。如案例53邱某长受贿一案中，辩护人提出，邱某长收受张某1借被告人生日和以拜年为名，送给其现金共计2.1万元，系人情社会中下级对上级的情感投资，基于礼尚往来被告人也在张某1生日时进行回礼，宜作为违纪处理，不应以犯罪论处。我们认为，2013年开始，张某1已开始提出请托事项，且在以庆生、拜年为名之外具有巨额行受贿事实，综合主客观方面，足以认定邱某长和张某1之间的权钱交易性质。原则上，邱某长收受的张某1给予的财物均应计入受贿数额。除非邱某长与张某1具有人情往来。然而，法院综合在案证据查明二人之间在此之前并不存在人情往来，邱某长并未给予张某1任何财物，属于“来而不往”的典型情形。据此，法院将邱某长先后四次收受张某1给予的现金2.1万元计入其受贿金额是正确的。 相反，如果行为人不是针对同一人群给予财物，而是将财物给予不同人群的，则不属于《贪污贿赂解释》第十三条第二款、第十五条第二款中累计的“三万元”“一万元”。试想，如果一个企业法人代表为了企业发展，没有具体请托事项，在春节期间向各个监管部门领导拜年送礼，即使有的达到一万元、累计超过三万元，也不应认定构成行贿罪。同理，如果国家工作人员收受的是不同行政管理相对人在春节期间的拜年礼物，这些人没有具体请托事项，也没有指向同一利益，即使有的人给予的财物超过一万元、累计超过三万元，也不应认定构成受贿罪。如在案例54林某受贿一案中，被告人林某在2012年至2014年中秋节和春节期间收受其辖区内11个小学的负责人给予的“红包”，每次所送数额在500元至1000元之间不等。11人所送次数不同，均无具体请托事项，每人累计不超过1万元。虽然林某收受11人的财物累计超过3万元，但因为林某与11人中的任何1人都没有形成权钱交易性质，11人的“红包”既不是同一时间段也没有指向同一事项利益，故其不构成受贿罪，自然也就不应累计认定其受贿数额。 请托人请托时间和国家工作人员受托时间是认定权钱交易的重要节点，这是认定行受贿犯罪最明显、最可靠的依据。对于请托前或者受托前，是否具有权钱交易性质，相对于已请托或者已受托情形，一般不够明显。此种情况下，往往需要借助财物的价值进行认定。对于权钱交易性质认定不明，有必要进一步审查“给予财物价值明显超出一般人情往来”这一条件才能确认权钱交易性质的，一般要求单笔数额达到“三万元”“一万元”，符合该条件的才能计入受贿数额。从司法解释原意分析，《贪污贿赂解释》十五条第二款之所以要求“受请托之前收受的财物数额在一万元以上”、第十三条第二款要求索取或者收受的财物价值三万元以上，可能就有这方面的考虑。 四、重论《贪污贿赂解释》第十三条第二款规定的溯及力问题 司法解释是立法及立法解释的有益补充，这是我国社会主义法制体系优越性、先进性的体现。在看到这一现象的同时，有必要注意的是，如果司法解释针对实体法的某条或者某款规定相当于立法确立了一条新的裁判规则，且这条新的裁判规则颠覆了过去一段时间以来司法实务判例或者大多数人把握的界限，那么该条或者该款规定相当于立法，发挥的不仅仅是对法律适用进行解释的功能。“法官造法”是现代法治所不崇尚的，但“法官造法”的确是所有司法实践不可避免的难题。正是基于这一现实考虑，我们认为，对于司法解释针对实体法的某一规定如果相当于新的立法，就不应坚持同步适用论，而应与新法一样适用从旧兼从轻的溯及力原则。 鉴于2016年4月18日《贪污贿赂犯罪解释》出台前长期以来对权钱交易犯罪红线的把握界限必须是触碰具体请托事项，司法实践案例基本上一直坚持无具体请托事项不定罪的类案裁判规则。为更好地发挥刑法的规诫、教育、引导功能，避免“不教而诛”的现象发生，《贪污贿赂解释》第十三条第二款“情感投资”的规定宜适用从旧兼从轻的溯及力原则。（以上仅个人观点，相关脚注参考文献见原文） |
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