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何天心
中外刑事法学研究
2023年09月15日 08:00
《刑事法学研究》第七卷征稿启事  《阶层犯罪论的构造》导言： 阶层犯罪论与当代中国刑法知识转型   作者 : 何天心，华东政法大学2022级刑法学硕士研究生  犯罪论体系的变革，是晚近二十年中国刑法知识转型中最引人注目的学术焦点。中国近代刑法学发轫于清末法律改革，后对外开放，经历了从以日为师的大陆法系，到新中国成立、1979年刑法颁布的以苏俄为师，再到1997年刑法之后的德日刑法理论引入的过程。 一、 四要件说与三阶层说的特点与优劣 作为刑法理论最核心的结构，犯罪构成理论，是刑法知识体系中的关键。犯罪论体系没有对错之分，没有是非之分，只是理论上的学术竞争。对于四要件说和三阶层说之争，具有重大意义。 （一）四要件说 以苏俄为师，形成了“四要件”理论，包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，逐渐成为我国犯罪构成通说。但四要件说存在一定缺陷，如只罗列了构成要件要素，未能回答应当以何种逻辑结构将犯罪构成要素有机联结起来，没有给出判断顺序和思维模式，只是给出了一些随意性较大的说明。因此称之为是“要素集合”式犯罪构成理论。 （二）三阶层说 德日通说阶层理论，将犯罪构成要素整合成具有逻辑相关性的基本范畴，并确立出逻辑始项、逻辑基项、逻辑终项，按照一定的顺序和阶层去构建体系，在认定犯罪时具有步骤性和历时性的特点。在阶层理论的内部形成了构成要件阶层、违法性阶层与责任阶层，后一个阶层以前一个阶层的认定为前提条件。因此称之为“位阶体系”式犯罪构成理论。 （三）四要件说与三阶层说的教义学区别——体系化程度不同 高铭暄教授支持采用四要件说，认为四要件犯罪构成理论逻辑严密、契合认识规律，符合犯罪的本质特征。此外，与德日三阶层犯罪论体系相比，比较稳定、适合中国诉讼模式，具有比较优势。而三阶层说论者主要基于两种理论的体系化程度差异论证得出三阶层说教义学上的逻辑优势，主要理由有： 1.四要件说基本概念的缺位 四要件说仅仅停留在下位的具体要素的集合性记叙，抽象程度还处于一种很浅的层次，没有显示出一种经过整合后的功能增量。四个要件在规格和功能上都没有达到基本概念的要求，没有超出原始概念和普遍概念的限度和范围。相反，阶层理论中的概念不仅是事实性概括，更具有规范性和价值判断的功能，且可以不断地将下位要素吸纳整合，使得理论保持一种常新的开放性。不法和责任之间的逻辑关系明确，存在没有责任的不法，不存在没有不法的责任。 2.四要件说缺乏内在的逻辑统一性 一般认为，理论体系的建构需要两个阶段：第一阶段是对基本概念的提炼和归纳；第二个阶段则是将各个要素按照一定的认知规律或逻辑方法联结起来形成体系。因此一个体系化程度高的理论，内部的各个概念之间应具有一种可以相互推演的性质。 而四要件说的概念之间是以一种平面耦合的方式拼合在一起，概念之间缺少一种推导性，相互之间不能实现合乎逻辑的过渡，难以明确逻辑始项。相较之下，在三阶层说中，构成要件该当性作为构造理论明确的逻辑始项，每个概念在体系中既有严格准确的定义，又与其他概念保持逻辑关系，概念之间相互制约，形成逻辑内力，属于四要件说的升级和进阶。 3.将正当化事由放置在构成要件体系之外 有关正当化事由的体系性地位被认为是传统四要件犯罪构成理论的最大问题，也是四要件犯罪论体系与阶层犯罪论体系在形式上的最大区别。对于正当化事由的体系定位，传统四要件理论沿袭了苏联刑法学的传统，将正当化事由放置在犯罪构成要件之外来考虑，认为社会危害性是犯罪的本质特征，而不是犯罪构成的一个要件，关于排除社会危害性的行为，不在犯罪构成体系内论述。而如果认为四要件是认定犯罪的唯一根据，则允许四要件之外的正当化事由否定犯罪，存在不合理之处。这也是传统四要件犯罪构成理论受到猛烈攻击的原因之一。 二、 我国学界对犯罪构成理论的探索 （一）犯罪构成理论变革的观点争鸣 有关我国应否摒弃传统四要件理论转而引入德日三阶层理论，刑法学界存在肯定说、否定说和折中说三种观点。陈兴良教授、周光权教授等采取肯定说的学者认为，四要件说存在弊端，三阶层说有其科学性和合理性，应引进。而赵秉志教授、刘宪权教授、黎宏教授等主张四要件理论的学者支持否定说，认为以四要件犯罪构成理论为核心的中国刑法学体系已经建立数十年，深入人心，且四要件构成体系存在的问题并非不可克服，完全可以通过改良加以消除。在两种观点之外，还存在折中说，即既认为中国传统四要件理论存在弊端，应予否弃，又指出德日三阶层理论也并非最佳之选，提出要基于学术自主性，构建中国自己的理论体系，如杨兴培教授即持此观点。 对此，本书作者车浩教授支持肯定说，提出外国理论的全盘引入并不意味着学术主体性的丧失，而是达到最终学术自主目标的一种手段。一方面，要吸收和借鉴德日理论来解决中国刑法问题；另一方面，学者也担负着提出新概念和新理论的创新使命。对于折中说，车浩教授认为不可能也无必要。正如陈兴良教授指出的那样：“刑法相关问题在国外都已经得到充分研究，积累了丰富的刑法文化知识。我国不可能自外于此，另创一套。” （二）我国有关犯罪论体系讨论的三阶段 1.第一阶段：德日阶层理论争取“学术合法性”。（已经初步完成） 2.第二阶段：为易于引入和传播而对德日阶层理论进行本土化改造，稳定阶层犯罪论体系的整体框架。（通过编写教科书来完成） 3.第三阶段：德日阶层理论在中国刑法学界获取“学术合法性”后，对阶层内部各个层级的教义学概念和理论不断地引入、研究。（是一项长期且无尽头的任务） （三）德日阶层犯罪论体系本土化的理论探索 1.陈兴良教授：“罪体—罪责—罪量”犯罪论体系 在2001年出版的《本体刑法学》一书中，陈兴良教授首次提出了罪体与罪责的二分体系：罪体是犯罪构成的客观要件，罪责是犯罪构成的主观要件，两者是客观与主观的统一。后在2003年出版的《规范刑法学》一书中，陈兴良教授又在二分体系基础上提出了罪体、罪责、罪量三位一体的犯罪构成体系。罪体是客观要件，罪责是主观要件，两者是犯罪的本体要件。罪量是在罪体和罪责的基础上，表明犯罪的量的规定性的犯罪成立要件，如数额、情节等，具有鲜明的中国特色。但是最大的问题在于将正当化事由放置在体系之外，未能完全跳出传统四要件理论的缺陷。后陈兴良教授将违法阻却事由与责任阻却事由分别作为罪体排除事由与罪责排除事由，进入罪体—罪责的体系之内，与四要件理论划分出本质的区隔。 2.张明楷教授：“不法—责任”的二要件说 张明楷教授的二要件说最早提出于2007年出版的《刑法学》（第三版）中，书中构建并阐释了客观构成要件与主观构成要件组成的二要件说。值得注意的是，张明楷教授将违法阻却事由纳入客观要件之下，将有责性阻却事由纳入主观要件，在理论体系的逻辑架构上彻底解决了出罪事由的体系性地位问题，完成了与四要件的决裂。后在第四版中，张明楷教授进一步将客观要件与主观要件的二要件说，更新为违法构成要件与责任要件，完成了对犯罪成立条件的理解由纯粹本体论向规范评价的转化。直至第五版，张明楷教授直接采用德日阶层犯罪论体系，以不法与责任构筑犯罪构成体系。 3.周光权教授：“犯罪客观要件—犯罪主观要件—犯罪排除要件” 作为引入阶层犯罪论体系的倡导者，周光权教授并没有直接照搬德日三阶层体系，而是考虑到观念转换和接受程度的困难，将犯罪成立要件分为犯罪客观要件、犯罪主观要件与犯罪排除要件。其中，犯罪排除要件包括违法阻却要件和责任阻却要件。在犯罪论体系的问题上，必须从要件的思考转向体系思考。“只要四要件不能够区分事实判断/价值判断，不能够区分违法和责任，其就必须被重构，从而被改造成为阶层体系。” 4.黎宏教授：“客观要件—主观要件”的四要件改良理论 黎宏教授认为，四要件是对德日三阶层犯罪构成体系的简化，四要件理论在明确指出犯罪所必须的各种要件，并且指出其排列先后顺序的一点上，满足了犯罪构成体系的基本要求，且将形式与实质合起来一体考虑，具有结构简单、方便实用的优点。应当承认，四要件理论的确存在缺陷，如犯罪构成要件之间关系不明、犯罪概念单一化致挤压不罚的犯罪概念的存在空间、形式上的耦合性缺乏对法官认定犯罪的思维指引作用等等。也应看到，三阶层犯罪论体系也并非完美，如采用形式和实质的分别认定，会导致犯罪认定上的混乱。对此，黎宏教授认为，无需彻底推翻四要件理论，而应着重对四要件理论进行改良。四要件理论存在的问题可以通过贯彻客观优先的阶层递进观念以及树立不同意义的犯罪概念的方法加以解决。将传统的四要件区分为客观要件和主观要件两大部分，将四要件中的犯罪主体拆分成行为主体和责任能力两部分内容，将行为主体纳入客观要件，将责任能力纳入主观要件。将正当防卫、紧急避险等排除社会危害性事由，归入客观要件，将期待可能性等内容归入主观要件。从而实现对四要件理论的缺憾弥补与层次升级。 本书作者车浩教授认为，黎宏教授的犯罪构成理论一方面突出强调了犯罪判断的递进式和层次性，另一方面将正当性化事由纳入犯罪成立条件之内，在基本性质和根本特征上都已经彻底告别了四要件理论，实质是阶层犯罪论体系。 5.曲新久教授：“客观罪行—主观罪责”的双层次二元理论 曲新久教授在2009年出版的《刑法学》教科书中提出双层次二元理论。一方面，将构成要件与正当化事由并列，从正反两个方面判断危害行为是否构成犯罪。另一方面，将犯罪分解为客观罪行与主观罪责两大要件，在罪行与罪责之下进一步分解为一系列的客观构成要素与主观构成要素，正当化事由位于两要件之外。罪行是犯罪客观方面之事实与评价的统一，包括实行行为、行为对象、危害结果、行为人身份、因果关系、时间与地点等具体的客观构成要素。罪责是犯罪主观面的事实与评价的统一，其中包括刑事责任能力、罪过、目的与动机等具体要件，统称为主观的构成要件要素。 6.林亚刚教授：“构成客观必备要件—构成主观必备要件—违法阻却事由”的犯罪论体系 7.叶良芳教授：“客观构成要件—主观构成要件—犯罪阻却事由”的犯罪论体系 8.李晓明教授：“犯罪客观要件—犯罪主观要件—犯罪度量要件”的三要件理论 将犯罪数额、情节以及正当防卫和紧急避险纳入犯罪度量要件。 （四）阶层理论引入的冲突和解决路径 把一个原产于三阶层体系中的概念引入现行四要件理论之内，会高概率地造成这个概念与四要件理论之间的内在冲突。具体体现为外来概念的体系性地位难以确定。 面对这种外来概念与现有体系的不兼容，最初的解决方案是对外来概念本身予以彻底改造，努力使其适应四要件理论。以期待可能性为例，在阶层理论中，期待可能性是处在责任阶层的，以行为符合不法阶层为前提。在引入四要件理论后，期待可能性不以行为违法性为前提，导致期待可能性的概念变得非常宽泛，可能从一个位于不法之后的概念上升到一个不法之前的“行为选择可能性”的概念，甚至可能在最一般的意志自由的意义上去使用。最终导致期待可能性变成一个边界不断拓展、缺乏前提约束因而解释力宽泛无边的超级概念，直至最终被滥用。对此，部分四要件理论的坚定支持者明确反对引入期待可能性理论。而越来越多的学者选择直接更换犯罪论体系，在新体系内讨论期待可能性，以消解结构性冲突。如陈兴良教授将期待可能性视作故意和过失的规范评价要素，纳入故意和过失的内容；周光权教授将缺乏期待可能性定位在一种责任排除事由。 应当明确，任何一个概念都是在特定语境中产生和适用，根据体系的内部结构特点和要求，被发明和培育出来。要素离不开整体、概念依托于体系，脱离开原来的体系，概念就会发生异化。对于外来概念的兼容困难问题，存在三种解决方案：一是彻底改造概念，让它与现有体系兼容；二是排斥引入新概念，不让它进入现有体系之中；三是彻底更换体系，在新体系中讨论新概念。在2000年之后，随着四要件与三阶层犯罪论体系之争愈演愈烈，有关该问题的道路分化格局愈加明显。 三、 犯罪论体系之争下刑法学者的应有态度 在当前三阶层说与四要件说之争激烈且未有定论下，刑法学者应当秉持何种态度？车浩教授在本书中作出呼吁：基于学术立场而非政治立场，是评价四要件与三阶层之争的正确打开方式。学者不是政治家，不要把犯罪论体系政策化、政治化。中国刑法学者应在学术探讨中摒弃政治性思考，回归犯罪论体系讨论的学术属性，要纠正在学术上非此即彼、你死我活的形态，无论是支持还是反对，都要采用平等说理、自由竞争的方式进行。远离非学术话语的压制，让学术争论脱敏，营造平等自由、百家争鸣的学术氛围，坦然地接受成为“通说”或者“少数说”的命运。同时，要构建阶层犯罪论体系的平台，进一步引入各个阶层内的刑法教义学知识，在此过程中，不仅要运用各种新知识解决中国的问题，更不能丧失学术主体性，还需要尝试各种教义学改造，提出立足本土的新的教义学理论。 笔者认为，车浩教授的这一呼吁不仅停留于形式层面，在本书字里行间的论述中处处都体现着其对学术争论的包容开放态度。作为引入阶层式犯罪论的支持者，车浩教授在书中不仅对于阶层犯罪论作了整体考察和具体展开，也对采用我国传统的四要件理论之优势与缺憾作了详实的分析与论述。这些无不体现着车浩教授对于犯罪构成理论体系思考的深度与广度，无不彰显其风度与气度，令人钦佩，值得我们深入思考、学习。  公众号学术编辑：王心一 余越洋 公众号技术编辑：刘美玉 张汀菡 李盛璇 |
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