吴建宝律师：KTV“摸摸唱”构成组织淫秽表演罪吗 一些KTV为了招徕生意，提升酒水消费，在场子里搞异性有偿陪侍。在陪侍过程中通过划拳、...

KTV“摸摸唱”构成组织淫秽表演罪吗

一些KTV为了招徕生意，提升酒水消费，在场子里搞异性有偿陪侍。在陪侍过程中通过划拳、摇骰子、做游戏方式确定输赢，然后按输赢结果或喝酒或脱衣服或表演节目，其间多含有淫秽色彩的语言、肢体接触、甚至互动。武汉将这种KTV俗称“摸摸唱”。
去年，武汉有一家法院将这种行为按“组织淫秽表演罪”进行了定性打击。今年开年以来，武汉多区联动，对摸摸唱KTV的经营者、营销人员展开了相当数量的抓捕行动。统一涉嫌的罪名均是“组织淫秽表演罪”。
去年本人在代理一名摸摸唱KTV营销人员的辩护案件时，无论是在检察院还是法院阶段，本人均作了无罪辩护。为什么我坚持认为摸摸唱行为不能被定性为“组织淫秽表演罪”呢？因为我认为该行为是一种游戏，不是表演，当然不能够定性为淫秽表演。这就牵扯到了表演和游戏的区别问题。
我们知道，法律是一般行为规范，是要求所有人都须遵循的规则。相应地，法律用语也必须按照通常人能够理解和认知得到的含义去解释。游戏和表演都是日常生活中常见的用语和概念。相应地，大家对二者的含义和指向也都能够区分。简单来说，无论是表演还是游戏，都是二元结构，表演的二元结构是表演者和观众，游戏的二元结构是游戏双方，前者典型的如群众看戏，演员在舞台上面唱，群众在舞台下面或者电视上看，后者典型的如喝酒划拳，你我之间，同时出拳，不亦乐乎。而对于这个二元结构，游戏和表演的最大区别在于二元之间的距离，表演的二元结构明显是有距离的，演员和观众之间一个演一个看，二者明显不能融为一体，而游戏的二元结构则是没有距离的，共同参与共同完成，游戏双方明显被所游之戏紧密结合在一起。这个距离文雅一点，可以称为参与度。对于表演而言，参与度越高，表演越成功，但无论参与度多高都不可能达到100%的程度，因为观众不可能替代演员去演出。但对游戏而言，参与度一定是100%，因为游戏本来就是双方共同完成的。因此，再说得通俗一点，游戏是双方共同完成的，而表演则是一方演出一方观看的行为。以此概念来反观摸摸唱行为，在KTY包厢的空间范围内，无论是划拳或者是摇骰子，还是在这之后输家的所谓“节目”，都是共同参与共同完成的，根本没有所谓的演员和观众之分。这种行为不是游戏又是什么呢？只不过因为其中多含有色情成分，又在特定的狭小空间里，所以我称之为“淫情秘戏”。如果摸摸唱行为连表演都不是，又怎么能定性为“组织淫秽表演罪”呢？
我国刑法有一项最重要的原则，即“罪刑法定”原则，意思是说某一行为是否够罪，如果够罪应给予什么样的处罚，均必须由刑法予以规定，没有规定的，即使有社会危害性甚至严重的社会危害性，也不能定罪处罚。当前，我国刑法并没有对“淫情秘戏”行为进行定罪处罚，如果人为的、硬性地将“淫情秘戏”解释为表演行为，然后以“组织淫秽表演罪”进行定罪处罚，实际上就是在类推适用刑法，根本违反了我国的罪刑法定原则，是绝对错误的。
以上就是我坚决反对将摸摸唱行为定性为组织淫秽表演罪的理由。
当然，肯定会有人提出，摸摸唱行为确实伤风败俗，甚至诱发、引发其他犯罪，不打击是不行的。确实，摸摸唱是从有偿陪侍开始的，但有偿陪侍显然不能涵盖摸摸唱，而我国现行法律仅将有偿陪侍列入行政违法，有相应地治安处罚规定，但对有偿陪侍之中的淫情秘戏行为并没有相应地规制条款。这显然是我国立法和社会治理方面应予完善的地方。但如果仅因此立法疏漏，就强行类推或曲解法律予以打击处理，这实际上是以不法对不良，以违法对不轨，显然更不可取，轻者有损政府权威，重者侵蚀法治根基。相反，现在很多地方，对摸摸唱中进行陪侍的，如有未成年人的，则对组织者以组织未成年人进行违反治安管理活动罪予以定罪处罚，有陪侍后进行卖淫的，则以介绍卖淫罪、组织卖淫罪、协助组织卖淫罪进行定罪处罚，虽治不了本，但至少是在法治范围内进行的合法打击，都是可取的，也能从侧面对相关场所的行为进行合法法规制。
当然，如予进行治本，笔者强烈建议进行修法或者立法，对摸摸唱等类场所的淫情秘戏类行为也纳入违法甚至犯罪范畴，并规定相应地处罚标准，这样完全就可以避免争议、合法打击，也可以引导相关行业健康经营，合法从业。
以上观点，是我的一家之言，当然不是胡言乱语，特别希望同行特别是法学研究者能参与讨论，能对当前类案的正确处理能有一些帮助！（吴建宝）#武汉点场ktv# 刑事实务