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上篇简述 上篇系统介绍了《投资合作协议》的重要性，详细探讨了与公司《章程》的辩证关系，以商业逻辑为起点，对出资环节包括费用、股权出资、债权出资、公司设立不能责任划分等要点及示范条款进行重点梳理。 （接上文） 四、公司治理 （一）底层逻辑 公司治理在《投资合作协议》和《章程》中是最核心的部分，而公司治理的核心在于股东会与董事会的权利重构。个人理解是在现有法律生态下，为了实现股东利益与效率最大化的一种机制安排，简单来说就是采用“法定分权+约定限权”来实现。原则是边界清晰、高效可行，表现形式是随着经营环境、发展阶段以及战略重心不断修正的动态调整过程。 回到实践中，拟定一份《投资合作协议》和《章程》要基于自身的出资争取匹配的身份和权利。如果你是大股东，那就争取权利尽量下放到董事会甚至到经理层；如果你是小股东，尽量对董事会的权利进行限制，甚至上收到股东会。 （二）法定分权 《公司法》对公司所有权和经营权进行法定划分，基于对外宣誓的形式将股东会和公司经营对立统一；在股东会层面拥有所有权派生出决策权利，经营方面的执行权利则分给董事会，向股东会负责。 其中董事会职权存在调整空间，即可以根据股东合意约定：一是“公司章程规定或者股东会授予的其他职权”，除公司法定的股东权利外，都可以赋予董事会；二是“公司章程对董事会职权的限制不得对抗善意相对人”，即也可以对法定的董事会权利进行限缩。 股东会职权表
董事会职权表
结合投资业务实践，与投资合作最密切的是投资、担保以及对外转让财产（包括股权、资产），往往是重点讨论的商务事项。基于股东会是权利机构，可以约定上述事项都上升至股东会，（其中投资方案法定属于董事会），也可以为了高效将上述事项都下放到董事会，如果没有特别对担保、对外转让财产（包括股权、资产）进行约定，则需要股东会审批。 同时也可以对上述事项进行金额划分，比如超过500万（含）以上的由股东会审批，不足500万则由董事会审批，也可以再细分到经理层的权限。 （三）约定限权 《公司法》对上述股东会、董事会的职权进行了法定划分，便于股东以公司的组织形式对外宣誓，这个公司是符合现有法律生态游戏规则的，可以放心开展业务。但是在与这个公司开展交易中，需要注意权利如何有效释放，那就有赖于程序上的表决权外观约定。 同样的，如果你是大股东，那就争取资本多数决，除非法定，表决比例有效要求越低越好；相对的如果你是小股东，尽量一致决，除非法定表决比例有效要求越高越好，或者对重要事项争取一票否决权。如果有难度，起码在自身退股方面，保留足够的话语权，保障及时止损脱身。 股东会表决表
董事会表决不同于股东会，作为经营机构，除了保障股东最大利益，同时也要兼顾效率原则，即在《公司法》层面没有出现全体董事一致同意的事项表述，即按照表决多数通过即可，同时辅以董事信义勤勉义务加以限制，以保障公司的高效运转。 有限责任公司董事会表决规则主要包括以下内容： 一人一票原则：董事会决议的表决，实行一人一票。即每个董事在表决时都拥有相等的投票权，无论其持有的股份比例或在公司中的地位如何。 多数通过原则：董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，应当经全体董事的过半数通过。需注意，这里的 “全体董事过半数通过” 是指涵盖董事会全体成员的过半数，而非仅指出席会议的董事过半数。 表决回避原则：例如上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业或者个人有关联关系的，该董事应当及时向董事会书面报告。有关联关系的董事不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交上市公司股东会审议。对于有限责任公司，可参照上述若公司关联董事回避表决机制，纳入章程约定执行。 对于不设董事会的董事，针对不同股东身份，将执行事务的董事权限参照上述进行权限扩张或者限缩。 示范条款： 股东会及其职权 “公司设股东会。股东会由全体股东组成。股东会是公司的最高权力机构，行使下列职权： 1）决定公司的经营方针和投资计划； 2）选举和更换公司执行董事、监事； 3）聘任总经理，根据总经理的提名，聘任副总经理、财务负责人及其他高级管理人员。 4）审议、批准董事会的报告； 5）审议、批准监事会的报告； 6）审议、批准公司的年度财务预算方案、决算方案； 7）审议、批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案； 8）对公司增加或者减少注册资本作出决议； 9）对发行公司债券作出决议； 10）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议； 11）对股东向股东以外的人转让出资股份做出决议； 12）向外借款或对外出借资金、提供担保； 13）修改公司章程； 14）股东会认为应当由自己决定的其它事项。 股东会会议决议须经二分之一以上表决权的股东同意方可通过。但修改公司章程、增加或者减少注册资本，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经三分之二以上表决权的股东通过方为有效。 除公司章程另有规定外，股东会会议由股东按照实缴的出资比例行使表决权。 股东会采取记名方式投票表决。 涉及公司股东或者实际控制人的关联交易事项，必须经股东会决议，且关联的股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加关联交易事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。” 董事会 “董事会是公司经营决策机构，行使下列职权： 1）负责召集股东会会议，并向股东会报告工作； 2）执行股东会的决议； 3）决定公司的经营计划，决定对外投资方案； 4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案； 5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案； 6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案； 7）制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案； 8）决定公司内部管理机构的设置； 9）决定聘任或者解聘公司总经理并决定报酬事项；根据总经理的提名，决定聘任或者解聘公司副总经理、财务负责人及其他高级管理人员并决定报酬事项； 10）制定公司的基本管理制度； 11）听取公司总经理的工作汇报并检查公司总经理的工作； 12）法律、法规或公司章程规定以及股东会授予的其他职权。 董事会会议应由三分之二以上的董事出席方可举行。若董事会会议出席人数达不到三分之二，会议主持人依本条之规定进行第二次通知。若第二次通知后的董事会会议出席人数仍达不到三分之二，则二分之一以上的董事出席即可举行。每一董事享有一票表决权。 董事会决议应由有表决权的董事过半数表决通过方为有效。公司的对外投资、借款、财务预决算、利润分配方案、对外担保，总经理和财务负责人的聘任和解聘，需要三分之二董事通过。” （四）监事、监事会 本次新《公司法》第八十三条规定：“规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。”从上述规定来看，对于监事、监事会有所弱化，包括近期从央企到地方国企，陆续要求全资及控股公司撤销监事会、监事，以优化法人治理结构，明确将监督职能并入董事会下设风险与审计委员会，或者财务部门。 虽然刘俊海教授讲新《公司法》是小股东的春天，加强了小股东权利保护，但是从效果来看，不如小股东派驻监事行使监督职权名正言顺且高效，起码费用是公司承担不用自己付。所以对于小股东而言，争取一个监事的职位还是很有必要的。 那么关于监事、监事会职权可以参照《公司法》第七十八条法定纳入《投资合作协议》或《公司章程》，同时也可以上述第七十八条“公司章程规定的其他职权”进行扩张。比如按照《公司法》第二百一十五条公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，按照公司章程的规定，由股东会、董事会或者监事会决定。 当然对于大股东而言，如果设立公司之初同意设监事、监事会，后期再想撤销这个机构，除非小股东配合，否则是办不到的，所以目前很多央国企在执行上述撤销监事事宜上遇到很多阻碍。 （五）经理层 新《公司法》对经理的设计进一步弱化，经理职权在《公司法》中更是没有存在感，删去了原《公司法》第四十九条经理职权的规定表述，仅规定依据公司章程规定或董事会授权行使。因为经理是纯纯的执行层，因此在实践中，很多公司总经理也是听董事长的，话语权并不多，基本上就是为了符合工商登记要求任命。在此不再赘述。 （六）实务建议 在公司设立阶段，股东应充分利用签订《投资合作协议》和制定《公司章程》的契机，基于上述权利划分和表决自治空间，根据自身诉求灵活设计公司治理规则。相较于公司运营后，设立初期股东间目标一致，更易就此类个性化规则达成共识。随着公司发展变数增加，股东利益诉求可能分化，届时再调整规则，难以获得全体同意。因此，股东应重视公司顶层设计，在设立之初聘请专业人员，探讨并明确权利义务分配，细化规则执行方式与调整程序，为公司长期发展筑牢制度基础，避免后期治理僵局。 另：友情提示下，股东会的职权不同于股东的权利、董事会的职权也不等同于董事的权利，股东和董事是身份，股东会和董事会是治理机构，千万不要混淆。 下一篇继续分享《第26天--深度解析《投资合作协议》之法人代表》 |
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