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“黑白合同”的问题在建工案件中是普遍存在的现象。“黑白”合同，并非专业法律术语，而是建设工程领域对于同一工程产生的“表面上的招投标形式订立的合同”和“私底下的自行协商订立的合同”的习惯性称呼。通俗地讲，若是施工工程在招用建设施工队伍时履行了招投标手续，并依法制作和下发了中标通知书，随后依据中标通知书签订并在工程所在地建设行政主管部门备案的施工合同就是“白合同”，而绕开中标通知书确定的内容，由发承包双方另行协商并表达其真实意思内容的未经备案的合同就是“黑合同”。《建工司法解释一》第22条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”但是该条款仅仅是对工程价款结算进行规定，并未对“黑白合同”的法律效力进行界定，且难以涵盖实践中的诸多情形。 因此，《合同通则司法解释》第十四条规定：当事人之间就同一交易订立多份合同，人民法院应当认定其中以虚假意思表示订立的合同无效。当事人为规避法律、行政法规的强制性规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定认定被隐藏合同的效力；当事人为规避法律、行政法规关于合同应当办理批准等手续的规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第五百零二条第二款的规定认定被隐藏合同的效力。依据前款规定认定被隐藏合同无效或者确定不发生效力的，人民法院应当以被隐藏合同为事实基础，依据民法典第一百五十七条的规定确定当事人的民事责任。但是，法律另有规定的除外。当事人就同一交易订立的多份合同均系真实意思表示，且不存在其他影响合同效力情形的，人民法院应当在查明各合同成立先后顺序和实际履行情况的基础上，认定合同内容是否发生变更。法律、行政法规禁止变更合同内容的，人民法院应当认定合同的相应变更无效。 在《招标投标法》第46条中明确规定，招标人和投标人应当按照招标文件和投标文件签订合同，不得另行签订背离实质性内容的其他协议。《建工司法解释一》对招投标过程中双方另行签订协议，背离中标合同实质性内容的情形作出了规定。实践中需要把握三个关键点；其一，不区分建设工程项目是否属于必须招投标的范围，只要履行了招投标程序就应当接受相关法律法规的约束。其二，不以中标合同备案作为前提条件，只要是发包人与承包人根据招投标文件，签订的施工合同就应当认定为“白”合同。其三，双方私下签订的合同必须对中标合同的内容，构成实质性的变更或者背离，才会产生“黑白合同”的法律效果。 根据《建工司法解释一》第22条的规定，笔者认为此条款规定了实践中“黑白合同”的两大典型情况：一是必须经过招投标的工程，在各法中标签订向政府部门备案的“白合同”后签订实际履行之“黑合同”；二是不是必须招投标的工程，经过正规的招投标程序签订合法中标的“白合同”并经政府部门备案后签订实际履行之“黑合同”。上述两种情形中“白合同”均先于“黑合同”签订且合法有效，是“黑白合同”在实践中的典型情形，《建工司法解释一》第22条规定了上述情形进行结算的基本原则，即应当按照的“白合同”作为结算依据，但并未完全否定“黑合同”的法律效力。根据《招标投标法》第46条第1款规定；“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，上述情形中“黑合同”因背离了“白合同”的实质性条款导致违反法律的强制性规定而无效。而《合同通则司法解释》对于黑白合同效力进一步细化。 从上述分析可知，法院如何认定“黑合同”对“白合同”进行实质性变更是区分“黑白合同”与一般的合同变更的关键，对于工程价款的结算具有决定性的作用。在司法实践中当涉及标的工程的工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等内容时即为对合同内容的实质性变更。但社会生活纷繁复杂，具体的实际案例不会按照理论完美地呈现，《建工司法解释一》第23条规定；“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”因此，在界定“实质性内容”时仍给予了法官一定的自由裁量空间，但这并不是退步，而恰恰是必要的，因为在某些情形下，对上述提及的工程分款、工程期限、工程质量的实质性变更并不会导致“黑合同”的出现。主要的情形有以下两种：一是当客观情况发生变化时，若再要求当事人双方严格按照原备案合同履行则有悖于合同法之自由意志及情势变更原则。因此，当发生上述情形时，当事人双方有权对“白合同”进行实质性变更，作为双方实际履行之合同，并不违背法律规定。二是当事人对合同实质性条款进行合理变更并不必然构成对实质性内容的背离。这就需要具体问题具体分析。 |
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