|
作者按： 非同一交易的抵销在同一诉讼/仲裁中面临额外程序障碍，通常需分案处理，进而导致抵销权价值的大幅削弱。（详见本栏目上一期 《 一案or分案？——非同一交易互负债务的程序性障碍与破局 | 商世其谈 》 ）股东债权与股东出资义务的相互抵销通常属于非同一交易的抵销，在前述程序障碍外， 还面临实体上的现实枷锁，且因是否处于破产程序之中而有所不同。上篇聚焦非破产程序中的情形，下篇则将关注破产程序中的情形。 在非破产程序中， 虽然没有法律规定明确禁止股东债权与股东出资义务的相互抵销，但是司法实践普遍认为二者抵销须满足一定的条件——股东主张抵销须经股东会决议或公司同意，公司能否主张抵销则尚不明朗。对此，各方（股东、公司、公司债权人等）事前可尽量满足前述各项条件以避免法律风险，事后亦有空间在个案中争取对己方更为有利的裁判结果。 01 引 言 2024年7月，新《公司法》正式施行，规定有限公司的资本认缴期限为五年。 对股东认缴出资期限利益的尊重与保护意味着股东出资义务尚未履行在实践中是一种常态。 股东享有对公司的债权亦是实践中常见的情形。 例如，股东为公司对外垫付款项、股东向公司出借款项，甚至公司向股东分配利润都会形成股东对公司的债权。 在股东出资义务尚未履行且股东享有对公司的债权时，将存在二者能否抵销的现实问题。 在资本实缴制的时代，出资未到位能否抵销的问题尚且在《人民法院报》上引起论战 [1] ，在认缴制下出资义务能否与股东对公司的债权相互抵销会是更可能频繁遇见的现实问题。类似的问题还有，由出资义务未履行衍生的发起人资本充实责任 [2] 、股东履行出资义务后抽逃出资的责任 [3] 等能否与股东对公司的债权抵销。 股东债权与股东出资义务的抵销常常出现在以下两类场景： （1）股东主张抵销，常见公司或公司债权人要求股东履行出资义务时股东以抵销作为抗辩等；（2）公司主张抵销，常见股东要求公司履行债务时公司以抵销作为抗辩、在股东资信不足时公司通过主动行使抵销权的方式以实现股东出资等。 上篇将梳理在非破产程序中司法实践为二者抵销创设的条件，并在法理上对司法实践中限制二者抵销的理由展开分析。本文亦在结尾提出相应的实务建议，谨供诸位参考。 02 司法实践普遍对股东债权与出资义务相互抵销设置“现实枷锁”，不同观点下条件不一 在非破产程序中，虽然没有法律规定明确禁止股东债权与股东出资义务的相互抵销，但是司法实践普遍认为股东债权与股东出资义务的抵销须满足一定的条件，尽管对于何种条件并未达成一致。 以下详细梳理司法实践中的不同观点。 （一）观点一：二者抵销视为出资方式的变更，须经股东会决议等才得抵销 人民法院案例库中“北京某建材公司诉北京某科技公司、马某等买卖合同纠纷案——股东以其对公司的债权抵销出资义务的审查认定”（入库编号：2023-08-2-084-009）裁判要旨指出：“未履行或者未全面履行出资义务的股东以其对公司享有的到期债权抵销出资义务的，应当符合以下条件：一、 应当通过股东会决议修改公司章程，将出资方式变更为债权出资，并确认实缴出资； 二、前述股东会决议作出时，公司应当具有充足的清偿能力；三、修改后的公司章程应当经公司登记机关备案。对于不符合上述条件的，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”在入库案例前，已有最高人民法院案例持此观点。 [4] 在新《公司法》施行后，最高人民法院亦延续该等裁判思路。 [5] 出资方式的变更须经股东会决议，并非公司单方面可决定的事项。 因此，如果认为股东主张抵销须经股东会决议变更出资方式，公司也无权主张抵销。 此外需要特别提示的是，出资方式的变更采半数决、三分之二多数决还是全体股东一致决存在一定的争议。具体而言，出资方式的变更可能构成对公司章程的修改，适用三分之二多数决，亦有案例持此观点 [6] ；在特殊情形下，为避免中小股东权益被损害，可能有必要类推新《公司法》第224条第3款定向减资一致决的规则。 （二）观点二：股东主张抵销须经公司同意，公司能否主张抵销尚不明朗 有观点认为，股东向公司作出将其对公司享有的债权抵销其出资义务的意思表示， 该意思表示需取得公司同意， 取得抵销出资义务的书面文件，一般包括与公司之间达成的关于抵销出资的协议、备忘录、会议纪要等。 [7] 以上观点并未说明公司同意的法律依据。 公司同意有两种可能的解释路径：一为适用《民法典》第569条的合意抵销（亦称约定抵销），而非法定抵销；二为股东债权抵销出资义务原本属于《民法典》第568条根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的情形，经公司同意从而可以抵销 [8] 。 在第一种解释路径之下，公司主张抵销亦须经过股东的同意 ，即公司无权单方面主张抵销 ；在第二种解释路径之下，公司主张抵销可视为公司同意抵销，因此公司有权单方面主张抵销。 03 非破产程序下，对前述“现实枷锁”的“法理突围” （一）股东主张抵销与出资方式的变更不同，因此没有必要经股东会决议 入库案例“北京某建材公司诉北京某科技公司、马某等买卖合同纠纷案”将股东出资义务的抵销视为出资方式的变更，即股东以对公司的债权出资。该等观点在法理上存在漏洞。 股东以对公司的债权出资，需要股东向公司转让股东对公司的债权，公司受让后该债权因债权债务同归于一人而终止。这种情形与法定抵销的适用情形完全不同。 公司受让债权须经公司同意，法定抵销则无须公司同意；公司受让债权后债权终止不以原先出资义务和债权的种类、品质相同为要件，亦不考虑出资义务和股东债权是否到期，与法定抵销均存在区别。 （二）股东主张抵销须经公司同意的顾虑或许在于对出资亏空的担忧，但实际上并不存在出资亏空的风险 如前所述，股东主张抵销须经公司同意的法律依据并不明确。 但无论是认为出资义务具有组织法属性 [9] 、与股东对公司的债权种类或品质不相同从而应当适用《民法典》第569条合意抵销，还是认为出资义务原本属于《民法典》第568条法定抵销中“根据债务性质或者依照法律规定不得抵销”的情形但公司单方面的同意可豁免该要件， 背后的顾虑或许在于对出资亏空的担忧。 具体而言，股东对公司的债权的价值并不一定等于债权金额，受公司清偿能力的影响；而股东的出资义务需要实际履行才能取得完整的股权（如分红权），此外还有发起人资本充实责任等衍生债权、股东失权制度敦促和保障出资义务的履行。 此顾虑亦是破产程序里司法解释规定禁止股东主张以其对公司的债权抵销出资义务的重要考量。 [10] 但是，在非破产程序中，公司往往资信状况良好、正常经营，股东对公司的债权的价值并不会如同破产程序中的普通债权大打折扣。另外，此顾虑忽视抵销的担保功能，即使是在破产程序中，股东对公司的债权亦不必然贬值（下篇将详尽分析）。 （三）股东债权与出资义务相互抵销后股东即已完成如实出资，无需通过对二者抵销施加限制条件以保护公司债权人和其他股东 抵销除担保功能外，还有节省互相履行费用的功能。 [11] 股东给公司交一笔钱作为补缴出资，公司作相应财务处理后，又拿出一笔相同款项还股东债务，与抵销后作相应的财务处理没有实质差别，仅增加了互相履行的费用，故应当允许股东出资义务的抵销。 [12] 因此， 应当认为股东主张抵销后即已完成如实出资。 需要指出，没有必要过分强调出资义务的实际履行，替代“履行”（例如抵销的节省互相履行费用的功能，实际上有清偿的作用）亦可消灭出资义务，实际履行和替代“履行”可以类比违约责任中继续履行与赔偿损失的关系。实际上，发起人资本充实责任就承认了其他股东替代“履行”出资义务。即使不承认替代“履行”，亦有方法来“迂回”地实现替代“履行”，法律的强行禁止只是徒增交易成本。股东以其对公司的债权抵销出资义务，与公司向他人借贷并在股东出资义务上设立权利质权，在公司责任财产变化层面并无区别。故即使禁止抵销，股东也可以通过第三方（甚至自己）向公司借贷并以出资义务设质，后取得对公司的债权行使质权，出资义务亦因债权债务同归于一人而消灭。 股东债权与出资义务相互抵销本身并未损害公司债权人和其他股东的利益，无需通过限制二者抵销来予以保护。损害公司债权人和其他股东的利益的，仅可能是股东取得对公司的债权这一在先行为，此时可通过债权人撤销权、破产撤销权和关联交易等规则予以保护。以下通过分析股东债权与出资义务的抵销如何改变公司责任财产的结构详细说明。 公司的责任财产是公司承担偿债义务的经济基础，可以进一步细分为“特别财产”和“一般财产”两部分，前者用以实现担保物权等指向特定物的权利，后者是特别财产以外的其他财产的价值加总，用以实现普通债权。 [13] 抵销的担保功能就体现在公司责任财产上即表现为将部分财产划入特别财产，特定债权人可以就该部分财产优先于其他债权人受偿。 为简化讨论，假设股东与公司在出资法律关系发生之后发生了另外交易，并忽略其中债权履行期限/期限利益的问题。本文以债权A指在另外交易中股东对公司的债权，以债权B指在另外交易中公司对股东的债权。下图展示了另外交易前后（即抵销权发生前后）公司责任财产结构的变化。  可以发现，出资义务从一般财产中脱离，转化为特别财产（图中以灰色表明），债权A以其优先受偿；一般财产中则增加了债权B。 一般财产形态的变化，未必均有普通债权人保护的必要。一般财产的一加一减显然不意味着一般财产在价值上必然减少，在一般财产增多或不变的情形无需给予特别保护。在一般财产价值减少的情形下，公司债权人可适用《民法典》第538、539条规定的债权人撤销权得到保护，在破产程序中亦可适用《破产法》第31条规定的破产撤销权得到保护；其他股东则可适用新《公司法》第22条关联交易等规定得到保护。特殊地，在股东对公司的债权涉及公司资本流出时，还应受公司资本制度的限制（例如，公司向股东分配利润时，公司资本制度对利润分配的限制等），在违反前述限制时不应允许抵销。 04 实务建议 在非破产程序中，对于股东、公司或负有催缴义务 [14] 的董事而言，为实现股东债权与出资义务相互抵销的类似效果，可依次考虑采取以下措施： 首先，考虑用一笔款项的流转完成互负债务的履行。 具体而言，股东实际履行出资义务、后续公司可以将该款项偿还给股东，或者公司先履行对股东的债务、股东再以该款项实际履行出资义务。 其次， 通过 一致的股东会决议 将出资方式变更为股东以对公司的债权出资，并完成评估作价。 最后， 仅有在股东或公司无法完成相应款项流转（例如，股东或公司的账户被冻结、股东或公司不配合等）且无法形成有效的股东会决议时，再行考虑直接在诉讼中主张股东债权与出资义务的相互抵销。 需要特别提示的是， 即使公司未进入破产程序，在公司具备破产原因或公司债权人提起诉讼要求股东在未实缴出资范围内对公司债务承担责任时，有可能参照破产程序中的规则一刀切地禁止股东以其债权抵销出资义务。 [15] （下篇将详尽分析）因此， 对于公司债权人而言， 可在追索股东时主张禁止股东以其债权抵销出资义务； 对于公司而言， 可结合公司已具备破产原因应对股东的抵销抗辩； 对于股东而言， 则有必要关注公司经营情况，尽量在公司正常经营期间作出相应安排。 注释： [1] 肯定抵销的观点，见韩传华：《注册资本未到位债务可否抵销》，载《人民法院报》2007年7月11日，第006版；韩传华：《股东债权是否可以与其未到位出资抵销问题探讨——与蔡晖、王文光再商榷》，载《人民法院报》2007年10月25日，第006版。否定抵销的观点，见王欣新：《破产企业出资人欠缴的注册资本不得与其破产债权抵销》，载《人民法院报》2007年8月30日，第006版；蔡晖、王文光：《股东的债权不能与未到位的出资抵销——与韩传华律师商榷》，载《人民法院报》2007年9月27日，第006版；蔡晖、王文光、王欣新、王健彬：《再论股东破产债权不能与未到位的出资抵销》，载《人民法院报》2007年11月15日，第006版。 [2]新《公司法》第50条（有限公司）、第99条（股份公司）。 [3]新《公司法》第53条（有限公司）、第107条（股份公司）。 [4]最高人民法院民事裁定书，（2018）最高法民申1654号。 [5]参见最高人民法院民事审判庭第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用》，人民法院出版社2024年版，第208页。 [6]浙江省建德市人民法院民事判决书，（2015）杭建商初字第11号。 [7]参见最高人民法院民事审判庭第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用》，人民法院出版社2024年版，第208页。 [8]与之类似的，根据债务性质，故意侵权所产生的债务，作为债务人的侵权人不得主张法定抵销（如果允许抵销，有违公序良俗，且会诱发故意的侵权行为），但似乎不应当限制被侵权人主张法定抵销。 [9]参见张其鉴：《论公司出资债权不得抵销》，载《中国政法大学学报》2022年第2期，第170页。 [10]参见最高人民法院民事审判庭第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）、破产法解释（二）》，人民法院出版社2013年版，第487页。 [11]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（上册），中国法制出版社2020年版，第373页。 [12]参见刘贵祥：《关于新公司法适用中的若干问题》，载《法律适用》2024年第6期，第12页。 [13]参见许德风：《债务人的责任财产——债权人撤销权、代位权及公司债权人保护制度的共同基础》，载《清华法学》2024年第1期，第26页。需要指出的是，这种划分并不非常严谨。责任财产的两层划分，并不能很好地对应破产法上多层次的债权清偿顺序。因此，更为严谨的划分应为根据债权清偿顺序。本文主要处理与普通债权的问题，故仍以“特别财产”和“一般财产”二分。 [14]新《公司法》第51条（有限公司）、第107条（股份公司）。 [15]参见最高人民法院民事审判庭第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用》，人民法院出版社2024年版，第208-209页；北京某建材公司诉北京某科技公司、马某等买卖合同纠纷案【入库编号：2023-08-2-084-009】。 END  “商世其谈”栏目由游冕、田园律师主持。如对“商世其谈”栏目有任何想法、意见或建议，欢迎大家留言。 |
|
|
