     自《基本医疗卫生与健康促进法》（以下简称“促进法”）实施以来，对非法行医的行政处罚力度明显提高，以往按照《医疗机构管理条例》处以1万元以下的罚款提升为不低于5万元罚款，这对非法行医者发挥有力震慑作用的同时，行政复议和行政诉讼案件也逐渐增多。 本案是依据《促进法》查处的非法行医案件，当事人提起行政复议，经过多轮次激烈交锋，对方律师提出了诸多辩解意见，很多观点闻所未闻，但是不管怎么说，必须见招拆招，必须以“歪理”应对“邪说”。由于内容较多，本文将分三到四期对争议答辩和总结反思进行系统展示，希望对同仁们处理该类案件有所启发。 案 情 介 绍 2022年8月，投诉人反映某美容院给投诉人点完脸上的痣后，点痣的地方变成了斑。经初步调查，该美容院涉嫌未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业，于2022年9月予以立案调查。 经与投诉人C某、证人X某、操作者L某和该美容院经营者S某分别进行了多次询问调查，查明以下事实： （1）2022年初，C某在该美容院接受护肤时表示有祛痣的需求，S某与L某商议祛痣所需物品的准备工作，L某答应为C某祛痣，商定由S某准备酒精灯，L某准备点痣棒。L某于2022年3月初在该美容院内为C某进行两次祛痣。同日，L某同样为S某进行了祛痣。祛痣后C某脸上祛痣部位出现结痂，半个月后C某发现有色素沉着，为了对C某面部皮肤进行修复，L某于4月中旬在该美容院内为C某进行磁针修复。上述“祛痣”、“磁针修复”操作具有创伤性、侵入性操作的特征，符合“医疗美容”的定义，属于医疗美容服务项目； （2）该美容院未取得《医疗机构执业许可证》；操作者L某未取得《医师资格证书》及《医师执业证书》； （3）S某与L某同是某品牌护肤品代理商。2022年1月初，S某安排L某以L某的名义将自己代理的某品牌护肤品卖给C某，当日L某通过微信收取C某21000元后，将21000元转给S某，S某将其中的3000元作为设计费转给L某。C某投诉后S某让L某把设计费退给S某，由S某承担C某的面部修复责任， 5月下旬L某通过微信退给S某3000元。除L某通过微信收取C某购买某品牌护肤品的21000元外，S某、L某均未额外向C某收取祛痣、磁针修复的费用。因此，上述医疗美容服务行为无可确认的违法所得。 最终认定：该美容院在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自开展“祛痣”、“磁针修复”等医疗美容服务，上述医疗美容服务行为无可确认的违法所得。另L某涉嫌“非医师行医”已另案处理。 2023年2月下旬，卫健委通过微信向该美容院电子送达《行政处罚事先告知书》，并告知其享有陈述、申辩和听证的权利。 3月下旬，应该美容院要求举行公开听证。双方分歧如下：（1）事实认定不全面，有误有漏；（2）行为性质认定错误；（3）L某“祛痣”行为不具有行政处罚性；（4）适用法律错误。经负责人集体讨论后决定维持对该美容院50000元罚款的行政处罚。 3月底卫健委通过微信向该美容院电子送达《行政处罚决定书》，并告知其享有行政复议和行政诉讼的权利。 4月初该美容院向人民政府提起行政复议。 焦 点 答 辩 1 争议焦点一 当事人提出：申请人的行为属于经营，不构成“执业”。 卫健委答辩： 《医疗机构管理条例》第二十三条：任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》或者未经备案，不得开展诊疗活动。从《医疗机构执业许可证》几个字反推：此处的执业的定义应指“开展诊疗活动”。 《医疗美容服务管理办法》第二十三条：任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》并经登记机关核准开展医疗美容诊疗科目，不得开展医疗美容服务。从《医疗机构执业许可证》几个字反推：此处的执业的定义应指“开展医疗美容服务”。 同时，对执业和经营也进行了归纳总结，有7点不同。 执业通常是指个人或组织提供的服务或技能，如律师、会计师、医生等；而经营通常是指企业或商家提供的商品或服务，如商店、餐厅等。 两者范围不同。执业通常是一个更为广泛的概念，包括各行各业中个人或组织提供的专业服务；而经营通常是指企业或商家在市场环境中提供的商品或服务。 两者目的不同。执业通常是为了满足社会对专业人才的需求，如律师、会计师等；而经营通常是为了满足市场需求，提供商品或服务，并获得商业利润。 两者管理方式不同。执业通常是由政府或行业协会进行管理和监督，如律师协会、会计师协会等；而经营通常是由企业或商家自行管理，并受到市场竞争和监管机构的监督。 两者风险不同。执业通常需要承担一定的法律责任和风险，如律师在提供法律服务时需要遵守法律法规，并承担因错误或不当行为导致的法律责任；而经营通常需要承担商业风险，如市场竞争、商品质量等风险。 两者涉及的领域不同。执业通常涉及的是某个特定的行业或领域，如律师、会计师等；而经营涉及的领域可能更加广泛，包括市场营销、销售、管理等。 两者所需的知识和能力不同。执业通常需要具备专业知识、技能和经验，如律师需要掌握法律知识和技能，会计师需要掌握财务知识和技能等；而经营需要具备商业知识、管理能力和市场洞察力等。 2 争议焦点二  当事人提出：未收取费用不在“违法所得不足一万元”范围内。 卫健委答辩：非法行医违法行为定性和是不是收费或者获利没有直接关联性，有没有收费并不影响案件事实认定，也不影响案件的定性，有没有收费或者获利多少是行政处罚自由裁量的考量因素。 因本案中无可确认的违法所得，鉴于当事人比较配合案件调查，已经按照行政处罚自由裁量基准的底限进行行政处罚，无调解空间。 通过百度查询进行类案查询，全国依据《促进法》进行行政处罚、行政复议、行政调解的案例，未发现低于5万元行政处罚的案件，其中有29起无违法所得或者违法所得无法确认（核实）案例，行政处罚罚款皆未低于5万元。 同时，还有关于“违法所得”的答辩意见： 1.关于“…..违法所得不足一万元，按照一万元计算”。立法机构设置此项条款的目的，是为了设置“罚金”的底限，此处主要是针对“未取得医疗机构许可证擅自执业”的行为设置了不低于5万元罚款的底限。 2.如果不设置“…..违法所得不足一万元，按照一万元计算”条款，违法所得1元的只能处罚5元，如此处罚对非法行医者根本起不到打击和震慑的作用，与行政处罚法立法“减损权益”的初衷相悖。 3.如果“无违法所得”不包含在“不足一万元之内”不处以罚款，违法所得1元处以5万元罚款，这显然属于法律上的“显示公平”，有违立法的初衷。如果按照这样处罚，以后所有的非法行医者都会绞尽脑汁干扰卫生执法人员的案件调查，想方设法掩盖违法所得。 4.按照《促进法》第九十九条，无违法所得或者违法所得无法（难以）认定（核实或确认），如果不处以罚款，单纯处以责令改正、没收医疗器械、警告，属于行政处罚中“罚种不全”的情形。 引用全国知名专家石滨老师观点： 1.全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《立法技术规范(试行)(一)（法工委发[2009]62号）24．以上，以下，以内，不满，超过。“规范年龄、期限、尺度、重量等数量关系，涉及以上、以下、以内、不满、超过的规定时，“以上、以下、以内”均含本数，“不满、超过”均不含本数。” 2.《辞海》“不足”是指不充足，不够，满足不了需要，缺少或没有，少于，不到等。全国人大常委会的法定解释和辞海学理解释都明确指出：“不满”“不足”仅限于而不含本数，作出了上限规定，而没有针对下限作出规定，所以，《基本卫生与健康促进法》第九十九条“违法所得不足一万元的，按一万元计算。”之规定没有将无违法所得排除在不足之外，即“不足一万包括没有”。 3.法律适用注意：一是没收非法所得是按实际所得没收，不能不足一万按一万没收；二是“不足一万按一万计算”只是罚款的计算方式，这里的“不足”包括“没有”（实践中也包括无法认定和难以认定）。 引用苏州卫生监督所蔡平老师意见： 1.《促进法》对非法行医的处罚是以行为人是否存在无证和行医为违法行为构成要件的，行为人是否有违法所得不影响对违法行为的定性继而对其实施处罚，也即只要行为人实施了非法行医的违法行为，不管其是否收费或收费的多少，都违反了本法的规定从而应当对其进行处罚，不处罚不符合立法本意。 2.0元和不足1万元，虽然是两个不同的概念，但不足1万元（即小于1万元）包含0元，是个最基本的逻辑，就如同儿童是人一样的情况，是常识，处罚符合法理。 3.实际中绝大多数的非法行医场所简陋、行医不规范，收费根本不予记录（几乎没有不收费的），而且行为人为了逃脱制裁极力隐瞒、百般抵赖违法行为包括收费情况、导致执法人员很难取得违法所得的确凿证据，这种情况属于不是没有违法所得而是缺少违法所得的确凿证据，不处罚的话，既不符合客观事实也有违执法的公正性（老实交代违法所得、主动配合调查的，交代的越多反而处罚越重；越是抵赖说谎隐瞒违法所得、越是不配合调查的，反而不予以处罚）。 4.参照李学勇、马晓伟等主编的《医师法释义》中对违法所得不足1万元（包括没有违法所得）的解释，卫生法中法律概念内涵应当保持一致，应当予以处罚。 未完待续 作者简介 刘学军，主管检验师职称，同时取得医师执业资格证书和法律职业资格证书，现担任高邮市卫生监督所所长、党支部书记，市卫健委公职律师。曾从事医政管理、医疗纠纷调解工作，担任过医院院长，从事卫生行政执法工作十多年，江苏省医疗机构疾控监督员制度试点工作专家库成员。 |
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