|
作者：何国铭律师（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护） 微信公众号：知产刑案何国铭 实战越多，感悟越深，感慨越多！最近与优秀的律师同行们一起交流学习，同时也研读了很多他们的著作，结合自己所办理的一些侵犯商业秘密犯罪案件，让我对这些问题有了更深的领悟。暂且撰写个小文，将这些感悟作个记录，也借此文与各位分享。 一、侵犯商业秘密案件中，权利人意图寻找的“两头利” 在将被告人的信息与被害人的商业秘密进行同一性比对时，应当特别注意审查用来比对的商业秘密，是否与被害人所主张保护的商业信息内容保持一致，避免出现被害人在进行秘密性认定时，通过增加内容以提高认定秘密性的概率，而在进行侵权同一性比对时，通过减少内容以提高认定构成实质性相同的概率。 侵犯商业秘密罪案件中，被害人意图寻找“两头获利”的现象很普遍，通常的做法是在进行非公知性鉴定时选择多增加内容，以达到秘密性的条件，而在做同一性鉴定时，却希望能够减小内容，达到增加被比对出同一性的可能。这样的现象不仅在技术秘密领域出现，而且在经营信息领域也存在。 最近，在最高院判决的一起涉经营信息的商业秘密案件中，原告主张508条客户信息构成商业秘密，但是在做同一性比对时，原告又只选择了508条客户信息中部分内容来做比对，从而来论证具有同一性。最高院认为，在进行同一性比对时，要以每一家客户所对应的信息集合为单元作整体比对的方法，而非割裂客户信息中的每项信息，进而作单项比对，并以部分信息存在重合为由，主张实质性相似，这样的比对方法是错误的。 二、软件代码类侵犯商业秘密罪案件中的源代码、目标代码及技术方案 在涉软件代码的侵犯商业秘密罪案件中，权利人主张构成秘点的技术信息通常有三类，分别是源代码、目标代码及技术方案。其一，源代码是最常被主张为秘点的一种类型，但若被告人改变编写语言，或对部分代码作了改变，如何证实被告人存在修改性使用，在作同一性鉴定时，如何论证两者实质性相同，不无存在若干争议。此外，若源代码中截取部分代码进行非公知性鉴定的问题，其能有效地解决源代码程序中有部分代码属于行业惯例或是开源代码的问题，但软件源代码作为一个整体，从中截取部分代码取判断是否为公众所知悉，该做法却并不符合软件行业的逻辑及业态，故此举是否具有合理性值得探讨。其二，目标代码是较少被主张为秘点的，原因在于其很容易被质疑不具有非公知性，若权利人要主张目标代码为秘点，则需关注其对目标代码是否采取了特殊的保护措施，代码是否加密，代码程序烧录至芯片是否加密，若该产品已上市销售，权利人对客观载体所采取的保密措施是否足以对抗反向工程。其三，技术方案应最应被主张为秘点的，但如何有效归纳总结秘点，难度不少。 三、侵犯商业秘密罪案件中的“技术方案”与“技术特征” 在侵犯商业秘密罪案件当中，权利人可通过对技术秘密信息和非技术秘密信息进行系统的总结、归纳，得到一个以技术方案为表现形式的秘点，也可仅仅对技术秘密信息进行提炼和概括，得到以技术特征为表现形式的秘点。选择以技术方案来秘点，抑或选择以技术特征为秘点，各有利弊。 若主张以技术方案为秘点，鉴于其所覆盖的技术内容较为广泛，在作同一性鉴定时，容易将被诉侵权对象纳入到权利范围之内，但其同样有弊端，因为技术方案中包含的非秘密信息可能会使整个方案在公众认知度的判断上变得复杂，增加被认定为被公众所知悉的可能性。反之，若主张某个技术特征作为秘点，基于技术特征是对某项技术的具体细化，这种情况下会更容易满足非公知性的标准。当然，鉴于其覆盖范围较少，故在同一性鉴定中，难以论证两者相同或实质相同。 四、内外勾结型的侵犯商业秘密罪案件，犯罪行为方式该如何确定？ 公司股东与外人相勾结，侵犯了公司的商业秘密，犯罪行为方式应该如何认定。A公司自主研发了一条生产线，B公司想以6千万的价格向A公司购买，因价格的问题，双方没有谈拢，A公司的股东董某得知B公司的购买意向，便私自与B公司接触，双方约定由B公司给董某500万元的技术许可费。董某联系上A公司的技术总监冯某，以5万元的价格从冯某处获取整套技术方案及相关图纸。B公司利用这套技术，仅获取80万元的利润，不久就案发了。 这起案件有一个颇有争议的问题，即如何认定股东董某，以及技术总监冯某之行为。侵犯商违约型行为及非法获取型行为均是侵犯商业秘密之行为，如果是认定非法获取型，那么损失金额以合理许可费计算，认定为500万，法定刑在3年以上10年以下有期徒刑，如果认定为违约型行为，损失金额是80万，法定刑是3年以下有期徒刑。董某与冯某的身份都是A公司的人，但董某为了获取技术给与了冯某5万元，这个是否应认定为贿赂。对于董某与冯某的行为，有不同的意见； 有人认为，尽管董某没有参与到公司的经营，不具有主管、经手、管理、使用公司商业秘密的便利条件，但是仍然属于公司的内部人员，与冯某在身份上没有差异，两人行为均属于违反保密义务，违规披露、使用公司的商业秘密，要按照违约型的行为来认定。 也有人认为，董某和冯某的主体身份不同。冯某毕竟是公司技术总监，主管公司的技术，应认定为单位内部人员。董某由于不参与公司的实际经营，主体身份无异于外部人员。这起案件属于典型的“内外勾结型”的侵犯商业秘密罪的案件，二人属于共同犯罪，应按照主犯的犯罪性质认定。董某主动与B公司接触，并主动向冯某沟通，并以给予金钱的方式从冯某手中获取公司的技术资料，故董某起主导作用，本案应将冯某与董某认定为共同犯罪，均认定两人的行为为不正当获取型行为。 本案而言，因二人的犯罪行为模式不同，应分别认定，董某采取贿赂的方式获得技术图纸，属于以不正当手段获取到商业秘密，应认定为非法获取型行为。冯某属于公司的内部人员，违反保密义务，披露公司的商业秘密，要认定为违约型行为。所以，对董某与冯某应适用不同的法定刑。 |
|
|
来自： 昵称76747983 > 《商标及商业秘密》
