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自1995年《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）实施以来，国有企业用工模式由计划经济体制下的正式工、临时工等向市场经济体制下的劳动合同工、劳务派遣工、业务外包等的转变。而经历了上述转变的员工大多为60后、70后的劳动者，他们陆续达到或接近退休年龄。由于退休后的养老保险待遇取决于员工在用工主体的劳动关系持续或累计时间长短，因此，此类员工开始关注劳动关系归属单位的认定。近两年来，国有企业大量出现此类员工要求确认劳动关系的争议。笔者以代理的一起劳动争议案件入手，对劳务派遣及业务外包模式下有关事实劳动关系认定涉及的难点问题进行初步探究，共同探讨解决路径。 一、案件介绍 1982年10月，员工王某以某国企下属公司（以下简称“A公司”）子弟的身份作为临时工参加工作。自1982年至2006年7月期间，员工王某的身份先后为劳务合同工、协议劳务工，主要在勘探爆破工、厨师等岗位工作，双方并未签订劳动合同，由A公司为其发放工资，缴纳社会保险及住房公积金。 2006年7月31日，A公司为了贯彻当时国有企业改革中关于“多渠道分流安置富余人员”的政策以及集团公司有关“将非主营业务和替代性较强的简单劳动岗位，直接委托给社会劳务代理机构或有劳务输出业务的专业公司”的要求，员工王某与A公司签订协商解除劳动合同协议，约定与A公司事实劳动关系解除。次日，由劳务派遣公司（以下简称“B公司”）与王某签订了劳动合同，约定按照劳务派遣模式进行用工，派遣王某到A公司提供劳动。此后，王某与B公司陆续签订了5份劳动合同。在2006年至2016年期间，王某岗位为地震勘探工、厨师，王某工资由B公司委托A公司发放，社会保险由B公司缴纳。A公司持有B公司20%股权，但并非实际控制人。 2016年10月，A公司对包括王某在内的劳务派遣员工采用业务外包模式，承包单位为B公司。此模式一直持续至今。在此期间，王某岗位仍为地震勘探工、厨师，王某工资、社会保险均由B公司发放、缴纳。同时，王某在此期间获得了A公司出具的“先进个人”表彰，使用A公司的办公软件进行考勤，A公司为其报销差旅费用。由于王某所在勘探队长期在野外工作，B公司无人随队管理王某，因此，王某参加了A公司的工作群，由A公司的员工直接向其安排工作。 因申请特殊工种提前退休问题，王某与A公司、B公司产生分歧。王某申请了劳动争议仲裁，请求确认其与A公司自1982年至今存在劳动关系。本案历经了劳动仲裁、法院一审、二审、发回重审一审、重审二审、再审审查6个法律程序，期间相关裁审部门对劳动关系认定存在争议：一是1982年10月至今王某与A公司存在劳动关系；二是王某与A公司存在劳动关系；三是2006年8月1日至今王某与B公司存在劳动关系；四是2006年8月1日至今王某与A公司不存在劳动关系。 本案涉及的难点（也是争议焦点问题）分析如下： （一）在自设派遣情形下，员工与用工单位的劳务派遣用工关系是否无效 在实践中，部分用工单位参股或全资设立劳务派遣单位，由劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，并将劳动者安排至用工单位工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第六十七条的规定，此类派遣属于“自设派遣”。针对自设派遣中员工与用工单位的劳务派遣用工关系是否无效或者员工与派遣单位的劳动合同是否无效，实务中存在不同观点，具体分析如下： 1.主要分歧。 第一种观点：在自设派遣情形下，劳务派遣用工关系及劳动合同当属无效。即：自设派遣违反了《劳动合同法》第六十七条及《劳动合同法实施条例》第二十八条有关禁止自设派遣的规定，因此，该劳务派遣用工关系及劳动合同无效，员工与用工单位之间构成事实劳动关系。持该观点的案例约占61.5%。 第二种观点：在自设派遣情形下，劳务派遣用工关系及劳动合同仍然有效。即：自设派遣并非《劳动合同法》规定的导致劳动合同无效的情形，因此，该劳务派遣用工关系及劳动合同均有效，员工与用工单位不属于劳动关系。持该观点的案例约占38.5%。 2.分析意见。 笔者同意第二种观点。主要理由是： （1）《劳动合同法》有关禁止自设派遣的规定属于管理性规定，而非效力性强制性规定。自设派遣是否导致劳务派遣用工关系无效，取决于《劳动合同法》第六十七条是否为效力性强制规定。根据目前学界通说观点，笔者认为，首先，《劳动合同法》并未规定违反第六十七条即导致劳动合同或劳务派遣用工关系无效；其次，即使“自设派遣”行为会损害劳动者合法权益，也仅仅影响该单位的劳务派遣员工，并不会损害社会公共利益或国家利益；最后，根据《劳动合同法》第九十二条的规定，如果违反了“不得自设派遣”的规定，可以通过行政处罚手段维护行政管理秩序和公共利益，并非只能通过认定劳务派遣关系无效救济劳动者合法权益。因此，《劳动合同法》第六十七条的规定应属于管理性规定，不应导致劳务派遣用工关系无效。 （2）从社会效果来看，如果认定自设派遣导致劳务派遣用工关系及劳动合同无效，将产生较大的社会管理成本以及劳动关系的混乱。鉴于合同无效的法律后果为恢复原状、返还财物，这意味着劳务派遣单位缴纳的社会保险及住房公积金费用应当退还。加之此类用工模式涉及人数多、持续时间长，由此将给社会保险部门及住房公积金管理部门带来巨大的管理成本，同时，也将严重影响用工单位的经营及管理秩序。 （3）从员工的救济途径看，在自设派遣的情况下，认定劳务派遣用工关系及劳动合同无效并非员工的唯一救济途径。如劳动者认为其合法权益受到损害，可以要求劳务派遣单位赔偿，并基于用工单位存在自设派遣的过错而要求其承担连带赔偿责任。 （二）业务外包模式下员工与发包单位应否认定事实劳动关系 对于本案涉及的用工模式的二次变更，即劳务派遣用工模式转变为业务外包模式，在实践中并不少见。此类业务外包用工模式的主要特征有：一是承包单位通常为具有劳务派遣经营资质的劳务派遣公司；二是员工与承包单位签订劳动合同；三是员工的工资及社会保险由承包单位发放、缴纳；四是员工主要日常管理（包括工作安排、绩效考核、考勤、奖惩、体检、费用报销）由发包单位实施；五是员工的工作成果属于发包单位所有。在此模式下，员工与发包单位之间的法律关系应否认定为事实劳动关系的问题，司法实践中存在相关的分歧，具体分析如下： 1.主要分歧。 第一种观点：外包人员与发包单位存在事实劳动关系。在此模式下，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，员工与发包单位之间具备了建立事实劳动关系的全部要素：一是用人单位和员工均符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于员工，员工受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的劳动；三是员工提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，认定外包人员与发包单位存在劳动关系。 第二种观点：外包人员与发包单位不存在事实劳动关系。一方面，外包人员与承包单位签订了劳动合同，该劳动合同是双方意思自治的结果，应当具有法律效力；另一方面，员工的劳动报酬及社会保险均由承包单位发放并缴纳，不满足《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条认定事实劳动关系的条件。 2.分析意见。 笔者同意第二种观点，主要理由是： （1）员工与承包单位之间的劳动合同并不因发包单位的直接管理行为而无效。即使由发包单位对员工进行直接管理，根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定，该用工模式也仅仅构成“假外包，真派遣”，即员工与承包单位（劳务派遣单位）的劳动合同仍然有效。鉴于员工提供的是一份劳动，其与承包单位之间不可能再建立事实劳动关系。 （2）员工的工作内容是承包单位业务组成部分。员工的工作行为具有双重特征，一是履行劳动合同的行为，二是代承包单位履行承包协议的行为。前者是首要特征，基于该特征，员工的工作内容应当首先是承包单位的业务组成部分。因此，该劳动关系中不具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的要素，不应成为事实劳动关系。 （一）进一步规范劳务派遣制度 对于实务中较为常见的“自设派遣”的识别标准及法律责任，应通过立法或司法解释的方式给予明确。有待进一步明确的事项包括：一是《劳动合同法实施条例》第二十八条中“用人单位的所属单位”的认定标准（即所属单位是否包括用人单位的实际控制单位、参股单位）；二是自设派遣导致的民事法律责任（包括对员工的赔偿责任）。 （二）审慎认定外包人员的劳动关系 据了解，我国存在部分国企人员为业务外包模式，在认定劳动关系时应谨慎。笔者认为，在审查外包人员的劳动关系时，一是审查员工与承包单位是否签订书面劳动合同；二是审查承包单位是否具有劳务派遣经营资质；三是审查发包单位对外包人员是否存在直接的用工管理。 （三）尊重历史，严格遵守“法不溯及既往”的原则 对于《劳动法》《劳动合同法》实施前的劳动关系认定问题，应当按照“法不溯及既往”的原则，依照当时的法律法规进行认定。例如上述案件，在1982年至1994年期间，有关国有企业用工适用的法律规定为《国营企业招用工人暂行规定》，企业招用工人由劳动行政主管部门审批下达招工计划，企业并不具有自主用工权，不能自行与劳动者建立劳动关系。在此情况下，裁审机关应当就是否存在“劳动行政主管部门审批下达招工计划”进行审查，而非直接依据2005年实施的《关于确立劳动关系有关事项的通知》溯及既往认定是否存在劳动关系。
 作者：段海燕、王程凯 北京市中伦律师事务所 |
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