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（一）“利用职务之便”的界定 受贿主要包括直接受贿和斡旋受贿，利用职务之便分为利用职务上的便利和利用本人职权或者地位形成的便利条件。 利用职务上的便利，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权、也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。在司法实践中，大量受贿罪的利用职务便利是利用本人在职务上直接处理某项事务的权力。例如，负责掌管物资调拨、分配、销售、采购的人，利用其调拨权、分配权、销售采购权，满足行贿人的愿望而收受财物。（注释：张军主编：《刑法（分则）及配套规定新释新解》（第9版）,人民法院出版社2016年版，第1988-1991页。）近年来，对于实际职权、抽象职权包括但不限于法定职权的，也可以认定具有职务便利。 利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间，上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间，有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。实践中，利用其他国家工作人员职务上的便利，主要有以下三种情况：一是亲属关系，二是私人关系，三是职务关系。至于前两种情况，利用的主要是血缘与感情的关系，与本人职务无关。对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处。在第三种情况下，则与本人职务有一定关联。受贿人利用第三者的职务之便受贿，必须具备以下两个条件：第一，利用第三者的职务之便，必须以自己的职务为基础或者利用了与本人职务活动有紧密联系的身份便利。第二，受贿人从中周旋使他人获得利益。根据司法实践，利用与职务有关的便利条件，一般发生在职务上存在相互影响关系的场合。 是否具有职务上的隶属、制约关系，是区分利用职务上的便利和利用本人职权或者地位形成的便利条件的关键。职务上的隶属、制约关系，不限于主管关系，也不限于直接上下级关系。是否具有职务上的隶属、制约关系，应当结合国家工作人员任职单位的性质、职能、所任职务以及法律的规定、政策的影响、实践中的惯例、国情形成的制度安排等，进行实质判断而非形式判断。 实践中，下列情形可以认定为利用职务上的便利：一是基于法律的规定，如党政机关、纪检监察机关、其他组织的工作人员在省、自治区、直辖市担任省部级领导的，利用自己的领导身份来命令、影响具体负责某项工作的人员。有些国家工作人员根据自己的行政职责，如人大、政协领导仅仅负责文教、卫生等部门，接受请托人的请托，委托其他国家工作人员为请托人谋取利益，从形式上看似乎不是利用职务上的便利，但是事实上，这种“委托”实际是指令，同时，受“委托”的国家工作人员的意志自由不具有完全性。纪检监察部门的领导也有这样的职务上的便利。二是基于政策的影响，如扫黑除恶、环境治理工作监察督导人员在工作范围内委托其他国家工作人员的情形。三是实践形成的权力，如组织人事、公安、审计、宣传、卫生、财政、税收等单位人员之所以能够达到某些特定的目的和效果，是由于其职务创造的条件。四是体制制度安排，如派驻机构、受双层领导机构的工作人员被有领导、制约作用的当地、上级领导委托的情形。五是考核制度等因素的制约，如一票否决、巡查巡视、上访考核成员对作为被考核对象的国家工作人员的委托等。 利用职权一般是直接利用，近年来间接利用也逐渐增多。一些腐败分子在为请托人谋取利益时更加讲究“技巧”,从原来的直接打招呼、在当事人请托的报告上签批个人意见等手段，逐渐演变为不再直接打招呼、作批示，而是通过开会集体研究等方式暗度陈仓，或者通过视察、调研、参加典礼、剪彩等方式利用职权行事。 （二）“获取财物”的界定 受贿行为所索取、收受的是财物，该财物被称为贿赂。贿赂是与国家工作人员职务有关的、作为职务行为不正当报酬的利益。 《办理商业贿赂案件意见》规定，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等，具体数额以实际支付的资费为准。收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支，由给予银行卡的一方承担还款责任的，透支数额也应当认定为受贿数额。（注释：张述元主编：《刑法条文理解适用与司法实务全书》,中国法制出版社2018年版，第4081页。） 《办理贪污贿赂案件解释》第12条规定，贿赂犯罪中的财物，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。（注释：张军主编：《刑法（分则）及配套规定新释新解》（第9版）,人民法院出版社2016年版，第1988~1991页。）实践中经常出现的财产性利益主要有两种：一种是行贿人支付货币购买后转送给受贿人消费；二是行贿人将其在社会上作为商品销售的自有利益，免费提供给行为人消费。 近年来，以特定财物为贿赂对象的行贿、受贿犯罪屡见不鲜，尤其是以文物、字画等为贿赂物的“雅贿”时有发生。鉴于这些物品出现赝品、仿制品的概率较高，且往往缺乏明确的市场价格，因此，有必要对其进行真伪鉴定和价格鉴定。对于真伪不明的财物和珠宝玉石等特定财物，应当进行真伪鉴定。对于鉴定为伪作的，一般不计入受贿数额。对于珠宝、玉石、字画、手表、贵重金属等特定财物，一般应当进行价格认定；经过价格认定的财物，一般以认定价格作为受贿数额。 性贿赂时有发生，经常引发讨论，不少人呼吁将性贿赂入罪。我们认为，在现阶段，并非所有形式的性贿赂一概都要入罪，只有可以用金钱计算的付费性消费或性服务才属于财产性利益，才能纳入贿赂的范围。例如，在晏某受贿案中，2014年，晏某利用担任某市秘书长等职务的便利，为郭某获得临时停车场经营权提供帮助。数年间，晏某收受郭某以支付嫖资形式向其贿送的人民币60万元。该案中，晏某嫖娼次数200次，每次嫖资3000元，嫖资60万元系郭某代为支付，应当计入受贿数额。（注释：广东省中山市中级人民法院（2016）粤20刑初74号刑事判决书。） 另外，将商业机会、股票股权等预期经济利益作为贿赂物的情况屡见不鲜。与既有财物形态相比，上述新型财物形态具有预期性。预期财物不仅具有不确定性，也具有一定的确定性和可期待性。目前司法实践中，一般区分不同情形，将部分具有确定性的预期财物纳人贿赂范围。 获取财物的方式也在不断变化，其中比较常见的做法是由行贿人代为支付、由行贿人或者其指定的第三人代持财物。一是由行贿人代为支付。在代为支付的情况下，贿赂的形态虽然表面上是物品或者财产性利益，但实质上仍然是钱款。行贿人按照受贿人授意购买特定物品或者服务后给予受贿人的，应当以行贿人实际支付的金额认定受贿数额。二是由行贿人或者其指定的第三人代持。对于行贿受贿双方约定由行贿人或者其指定的第三人代持的，只要受贿人已经取得、行贿人已经失去控制的，就应当认定为受贿既遂。但是，对于受贿人没有取得财物、行贿人代为持有贿赂物的，认定受贿既遂应当慎重，甚至个别情况下认定构成受贿都应当慎重。尤其是在股权代持型受贿中，代持主体包括行贿人代持和行贿人委托第三人代持，代持方式包括口头约定和书面约定，认定是否构成受贿罪及其既未遂应当结合是否存在书面约定、是否进行股权分红、是否行使股东权利、是否其他股东知情等因素来综合判断。如果行受贿双方只是口头约定、没有进行股权分红、股权仍然由行贿人控制，则认定构成受贿要慎重，认定受贿既遂则更要慎重。 （三）“为他人谋取利益”的界定 根据《刑法》的相关规定，为他人谋取利益是收受型受贿的构成要件。司法实践中，判断利益有无采取正定义法和逆向适用相结合的方式，一般要求行为人至少不对请托人实现利益设置障碍。 《审理经济犯罪案件座谈会纪要》规定为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，成立的最低限度是国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益，是否着手为他人谋取利益以及为他人谋利事项是否已完成均在所不问，既不影响定罪也不影响既遂的认定。 为他人谋取利益的承诺本身是一种行为，承诺既可以是明示的，也可以是暗示的。当他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后，国家工作人员虽未明确答复办理，但只要不予拒绝，就应当认为是一种暗示的承诺。承诺既可以直接对行贿人承诺，也可以通过第三者对行贿人承诺；承诺既可以是真实的，也可以是虚假的。但虚假承诺构成受贿罪是有条件的：第一，一般只能在收受财物后作虚假承诺；第二，承诺的内容与国家工作人员的职务有关联；第三，在客观上形成了为他人谋取利益的约定。（注释：张军主编：《刑法（分则）及配套规定新释新解》（第9版）,人民法院出版社2016年版，第1988~1991页。） 上述规定的精神也适用于斡旋受贿。只要国家工作人员在索取或收受他人财物时，承诺为他人谋取不正当利益，即使其后来没有利用本人职权或者地位形成的便利条件，未向其他国家工作人员转达请托谋利事项，也应当认定构成斡旋受贿。主要理由在于；从罪名本质来说，斡旋受贿与一般受贿没有本质上的差别；从刑法解释来说，斡旋受贿与一般受贿的谋利程度没有不同；从法益侵害性来看，行为人基于本人职权或地位，索取或者收受了请托人财物并承诺为其谋取不当利益，即是对国家公职人员职务廉洁性的破坏。 例如，某甲受贿案。律师刘某担任某法院审理的某民事案件原告的诉讼代理人，因其认识该院的法官某甲，并认为某甲可能认识该案的承办法官乙，遂请托某甲出面疏通乙的关系，从而作出对原告有利的裁判。某甲表示自己与乙很熟悉，并承诺去打招呼。之后，某甲并未打招呼。一是某甲实际上与乙不熟悉，感觉不好开口；二是某甲基于专业知识分析认为原告有道理，即使不打招呼也会胜诉。最终，该案裁判结果支持了原告的诉讼请求，刘某送给某甲100万元。该案中，某甲尽管没有转达请托谋利事项，但已经作出承诺，也应当认定构成斡旋受贿。 另外，许多情况下，长期投资、化整为零、小额多次等感情投资型受贿取代了“一事一贿”的传统模式。《办理贪污贿赂案件解释》第13条进一步细化了受贿犯罪中为他人谋取利益的四种情形，其中情形之一是对部分感情投资行为实行附条件的入罪，即要求存在具体请托事项，要注意把价值3万元以上和可能影响职权行使结合起来作整体理解，将与行为人职务行为存在具体关联的所谓感情投资纳人打击范围。（注释：裴显鼎等：《《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》,载《人民司法》2016年第19期。） （四）事后受贿故意的认定 根据为他人谋取利益与收受财物的时间先后，受贿可以分为事前受贿、事中受贿、事后受贿。受贿罪主观方面的关键问题之一是对事后受贿中受贿故意的认定。事后受贿即为他人谋取利益在先、收受财物在后。事后受贿的受贿故意认定并不违反主客观相统一原则，行为人明知是职权行为的对价而决意收受财物，就形成了受贿故意。 《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（法释〔2000〕21号）规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。” 《办理受贿案件意见》第10条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。” 根据《办理贪污贿赂案件解释》第13条第1款第3项规定，履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的，应当认定为“为他人谋取利益”。事前受贿和事后受贿没有实质不同，关键在于收受财物与具体职务行为有无关联，而不在于何者为因何者为果，也不在于时间先后。适用该项规定时需要注意以下两点：一是根据此前司法解释等文件的规定，国家工作人员离职、退休后收受财物，认定受贿需以离职、退休之前即国家工作人员身份存续期间有事先约定为条件。该项规定同样受此约束，不能认为该项规定修改了此前文件的规定。二是“事后”的时间间隔没有限制，但收受财物与履职事项之间应存在实质关联。 来源：《全国法官培训统编教材——刑事审判实务（下册）》。 |
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