四、民法
(一)民法概述
1.民法是调整平等主体的自然人之间、法人之间、自然人和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。民法调整的财产关系的内容包括物权、债权和知识产权；民法调整的人身关系的内容包括人格权和身份权。
2.民法的基本原则：①平等(法律地位平等守法(2002-2003A单选)法律关系主体能够参与法律关系，依法享有权利和承担义务的资格，在法学上被称为：A.行为能力；B.权利能力；C.权利主体；D.权利客体。(答：B)
(2002-2003A单选41)法人的权利能力和行为能力的开始与终止的关系是：A.先有权利能力，后有行为能力；B.先有行为能力，后有权利能力；C.依法人章程而定；D.同时产生和消灭。(答：D)
指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。无线电频谱资源平等保护原则。第条国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。物权法上的平等保护原则，是指物权的主体在法律地位上是平等的，其享有的所有权和其他物权在受到侵害以后，应当受到物权法的平等保护。平等保护是物权法的首要原则，也是制订物权法的指导思想。
物权法定原则第条物权的种类和内容，由法律规定。”物权的种类必须要由法律规定任何行政法规、司法解释都不能创设物权物权法规定的物权内容必须法定一是物权的基本权能必须由法律规定，当事人不能自由创设；是必须遵守法律在物权法中对物权禁止性的规定。法律明确规定当事人不能约定债务人一旦不履行债务，债权人不通过拍卖、变卖的程序就将抵押的东西全部拿走。公示公信原则。第条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”所谓公示就是应当将物权设定、移转的事实通过一定的公示方法向社会公开，使第三人知道。比如说设定抵押权必须要办登记，把抵押权设定的事实向社会公开，使第三人能够查阅。所谓公信实际上是对信赖力的保护。就是说如果依据一定的公示方法公示以后，对于公示出来的权利状况产生了一种信赖，对这种信赖力的保护就是公信，对于信赖力的保护也常常用公信力来表述。公信原则主要是通过善意取得制度来实现的第条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。第条所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。第条权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。第条遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。孳息第条天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。建筑物区分所有权第条建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。第条建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。“住改商”物权法第77条规定“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”70年后产权自动续期稳定民心物权法第条住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。第条建设用地使用权地表、地上或者地下分别设立建设用地使用权是指权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益，利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。第136建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。从商标的构成分。包括文字商标、图形商标和组合商标。从商标的识别对象分。包括制造商标、销售商标和服务商标。③从商标的法律保护分。包括注册商标和非注册商标。我国商标法保护经注册的商品商标、服务商标、集体商标和证明商标。经注册的商标具有商标专用权。
商标注册的原则。自愿注册为原则、强制注册为补充。申请在先为原则，使用在先为补充。
商标权的内容。①独占权。②排他权。③转让权。⑤续展权。
商标权的保护期为10年，每次续展10年，可无限制续展。
4.人身权。
(1)是基于民事主体的人格或身份而赋予其不具有直接财产内容的权利。人身权包含人格权和身份权。人格权。是民事主体依法享有的，为保持和维护其生存和法律意义上的独立人格所必须具备的权利。自然人的人格权包括生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权。法人的人格权包括名称权、名誉权、荣誉权。②身份权。是指自然人因亲属关系而产生的权利。身份权包括配偶权、亲权、亲属权等。
(2)人身权的特征。与财产权相比，人身权具有以下特征：与人身不可分离性；非财产性；绝对性；专属性。
(四)民事行为/合同
1.民事行为/合同的种类。
民事行为/合同存在着合法/有效与否、效力确定与待定、可否撤销与变更等不同。但是，《民法通则》与《合同法》对于民事行为/合同的生效条件、无效及可变更或撤销的范围的规定均有一定的区别。
(1)合法、有效的民事行为——民事法律行为/有效合同。
前者是民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。后者则是一种十分重要的民事法律行为，又是债的发生的主要根据之一。
民事法律行为/合同的有效条件。根据《民法通则》第55条规定，包括：①行为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实；③不违反法律或者社会公共利益。合同的有效条件主要依据民事法律行为的生效条件判定。
民事法律行为/合同的生效可以附条件和附期限。附条件的民事法律行为/合同，自条件成就时生效。附期限的民事法律行为/合同，自期限到来时生效。二者的区别在于：所附条件不一定成就，所附期限必然到来。
(2)无效民事行为/无效合同。
这是指已经成立，但因欠缺民事法律行为/合同有效条件而不具有法律约束力。当事人基于无效民事行为/合同取得的财物应当返还给对方，造成损失的，一般由过错方赔偿。
《民法通则》第58条规定，无效民事行为包括：①无民事行为能力人实施的；②限制民事行为能力人依法不能独立实施的；③一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；④恶意串通损害国家、集体或第三人利益的；⑤违反法律或社会公共利益的；⑥经济合同违反国家指令性计划的；⑦以合法形式掩盖非法目的的。
《合同法》第52条规定，无效合同包括：①一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的；②恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；③以合同的合法形式掩盖非法目的的；④损害社会公共利益的；⑤违反法律、行政法规的强制性规定的。
(3)可变更和撤销的民事法律行为/合同。
这是指民事法律行为/合同已经生效，但由于存在法定情形，当事人可以通过仲裁或诉讼对法律关系的内容予以修改或消灭。其特点是：①可变更和撤销的对象是民事法律行为/生效合同；②请求主体为当事人；③受理请求的机关为仲裁机构和人民法院；④当事人要求变更的，仲裁机构和人民法院不得撤销；⑤民事法律行为/生效合同一旦被依法撤销，即被视为自始无效，并适用无效民事行为/合同的相关规定处理。
《民法通则》第59条规定，可变更和撤销的民事行为有2种法定情形：①重大误解。②显失公平。
《合同法》第54条规定，可变更或撤销的合同事由包括：①因重大误解而订立的；②在订立合同时显失公平的；③一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同的。
(4)效力待定的民事行为/合同。
这是指虽已成立但是法律效力尚未确定，必须依赖第三人的追认或者其他法律事实才能确定其法律效力的民事行为/合同。主要指：②行为能力受限。①无权或者越权代理。③无权处分。
2.合同的形式与内容。
(1)合同的形式。具有广泛性，包括口头合同、书面合同以及当事人约定或法定的其他形式。
(2)合同的内容表现为合同的条款。主要包括：①主体；②标的；③数量；④质量；⑤价款或酬金；⑥履行期限、地点和方式；⑦违约责任；⑧争议的解决。
3.合同的成立与生效。
(1)合同的成立。分为2个阶段，即要约和承诺。
(2)合同的生效。一般而言，一项有效承诺到达要约人时生效，且要约生效时合同成立。一般情况下，合同自成立时生效，但也有经双方确认生效，约定条件或期限生效，经批准、登记生效等方式。故合同成立与合同生效不是同一回事。
4.合同的履行。
(1)合同的履行原则。合同当事人应当按照全面履行原则、协作履行原则和诚实信用履行原则履行合同约定的义务。
(2)合同履行中的抗辩权。合同履行中的抗辩权包括同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。①同时履行抗辩权。是指合同当事人没有约定合同履行的先后顺序，任何一方在对方未履行合同之前，可以拒绝履行自己所负担的义务。②后履行抗辩权。是指合同义务的履行中，应当先履行义务的一方未履行的合同，则后履行义务一方有权拒绝对方的履行请求。③不安抗辩权。是指在合同履行中，应当履行义务的一方当事人有确切证据证明对方有不能履行债务的情形，可以中止合同的履行，并视对方能否提供担保消除不安全的因素而继续履行或者解除合同。对方出现以下情形时允许行使不安抗辩权：Ａ.经营状况严重恶化；Ｂ.转移财产、抽逃资金、逃避债务；Ｃ.丧失商业信誉；Ｄ.有其他丧失或可能丧失债务履行能力的情形。
(3)合同履行的担保。担保是指合同的债权人要求第三人、债务人提供保证、抵押、质押、定金，或者在债务人违约时适用留置等方式，促进债务人履行债务，以保障其债权的实现。担保方式有5种：保证；抵押；质押；定金；留置。
(4)合同履行的保全。它不同于合同的担保，是为防止因债务人财产的减少而损害债权，允许债权人为保全其债权的实现而采取的法律措施。保全措施包括代位权和撤销权。
①代位权。是因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。
②撤销权。是债权人对于债务人所作的危害债权人债权的行为，请求人民法院予以撤销。债务人的危害行为包括：Ａ.债务人放弃其到期债权；Ｂ.债务人无偿转让资产；Ｃ.债务人以明显不合理的低价转让财产。
注意：作为保全手段的撤销权与可撤销的合同中的撤销权是不同的。区别有：一是主体不同。前者主体为债权人，后者主体为合同的当事人；二是条件不同(略)；三是目的不同。前者目的是“维权”，后者目的是“秩序”。
(五)民事责任
1.合同中法律责任。
这是当事人违反合同的约定或法律的规定，应当承担的民事责任。(1)缔约过失责任。是在合同的订立过程中，当事人一方由于过错违反先合同义务给对方造成损失，所应承担损害赔偿责任。当事人缔约中的过错行为包括：①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况：③有其他违背诚实信用原则的行为。缔约过失责任源于当事人的先合同义务。(2)违约责任。是当事人违反合同的约定而承担的合同约定的责任和法律规定的责任。预期违约是违约的一种特殊形式，是指当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任，违约责任的承担方式包括：继续履行；采取补救措施；赔偿损失；支付违约金；定金罚则。(3)后合同责任。是指合同履行完毕之后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助和保密等后合同义务，义务不履行的，应当承担赔偿责任。后合同责任源于当事人的后合同义务。(4)违约责任与侵权责任的竞合。因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任(《合同法》第122条)。
2.侵权责任
(1)一般侵权与特殊侵权。后者如企业对员工之损害；国家机关及其工作人员执行职务致人损害；产品质量不合格致人损害；从事高度危险作业致人损害；环境污染致人损害；被监护人致人损害；饲养动物致人损害；建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬持物发生倒塌、脱(坠)落致人损害。其他为一般侵权。
(2)侵权民事责任的一般构成要件。
①违法的侵害行为；
②实际损害结果；
③违法行为与损害结果之间有因果关系；
④行为人主观上存在过错。
3.侵权损害赔偿范围。
(1)财产损害赔偿。
(2)人身损害赔偿，包括一般人身伤害的赔偿和人身残疾的赔偿。
(3)精神损害赔偿。
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