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2011-8
朱长胜（苏州大学商学院江苏苏州215007）
朱海（苏州市国家税务局江苏苏州215007）
金晓扬（苏州工业园区地方税务局江苏苏州215021）
对OECD关于转让定价
新规则“商业重构”的评述
内容提要:本文围绕《OECD跨国企业与税务
机关转让定价指南》第9章“商业重构”，以公平
交易原则为标准，对跨国企业重构时关联企业之
间的风险分配、重构补偿和重构后受控交易的报
酬等内容进行了理论分析及实务解读。
关键词:商业重构公平交易原则可比性
风险
Abstract:BasedonChapter9BusinessRestruc-
turingofOECDTransferPricingGuideforMulti-na-
tionalEnterprisesandTaxAuthorities,witharm''s
lengthprincipleascriterion,thispapermakesatheo-
reticalanalysisandpracticalinterpretationofriskal-
locationamongassociatedenterprises,restructuring
compensationaswellastheremunerationofcontrolled
transactionsafterrestructuringandetc.
Keywords:BusinessrestructuringArm''slength
principleComparabilityRisk
随着全球经济竞争程度加
剧，跨国企业为了最大化协同效
应和经济规模效应，不断提高管
理链和供应链的效率，越来越频
繁地对公司集团内部的资源进
行重新组合，即商业重构。跨国
关联企业之间的商业重构为转
让定价提出了新的课题，OECD
为此组建了联合工作小组，致力
于商业重构领域的转让定价研
究。经过多次讨论和修改，“商
业重构”作为《OECD跨国企业
与税务机关转让定价指南》（以
下简称《指南》）的第9章于2010
年7月22日正式发布。近几年，
我国明显加强了对转让定价的
税务监管，但相关税收立法还存
在诸多空白之处，税收征管还缺
乏经验和技巧。对“商业重构”
的解读，有助于扩展我国对转让
定价税务监管的视野，加深对转
让定价领域中商业重构问题的
认识，提高国际税收管理水平。
一、“商业重构”的主要
内容
所谓商业重构，是指跨国企
业的功能、资产以及风险的跨国
重新分配，包括无形资产的跨国
转让、对已有协议的终止或重新
张名达/摄
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谈判。商业重构可能涉及重构企
业合理化、专业化和去专业化
（De-specialization）的活动，也
可能导致重构企业缩小经营规
模或停止经营。除了重构各方
外，供应商、分包人和消费者等
都有可能引起或影响商业重构。
“商业重构”与OECD税收协定
范本中的第9款（以下简称“第
9款”）相匹配，主要讨论商业重
构中利润重新分配过程符合公
平交易原则的程度，以及如何在
商业重构中应用公平交易原则，
共分为对风险的特殊考虑、公平
交易原则下的重构补偿、重构后
受控交易的报酬和确认实际已
发生的真实交易四个部分。
（一）对风险的特殊考虑
OECD认为，在商业重构
中，风险是至关重要的。对关联
企业之间的风险分配情况进行
检查是功能分析的基本内容。第
9款对风险的检查从对关联方之
间的合同条款入手，因此，对关
联企业来说，最好能在关联交易
及涉及的风险发生之前，书面记
录风险承担或转移的情况，以及
由此风险产生收益的分配决定。
当关联方在合同中约定的风险
分配情况不符合交易的经济实
质时，税务机关有权提出质疑。
如果不存在成文的条款，税务机
关只能从关联方的经营行为和
决定独立企业之间关系的经济
原则来推断关联方的合同关系。
在检查关联企业之间的风险分
配和转让定价结果时，除了合同
条款之外，税务机关还需要关注
以下几个问题：
1.关联企业的经营行为是否
与合同中所分配的风险一致。关
联企业之间可能不存在独立企
业之间的一些利益分歧，因此，
必须考察合同双方是否遵守合
同条款，或各方行为是否表明合
同条款仅作为表象而事实上并
没有被执行。在这些情况下，有
必要做进一步分析以确定真正
的交易条款。
2.受控交易中的风险分配是
否符合公平交易原则。先要寻找
和收集可比数据，当可比数据存
在，并显示合同中关联企业的风
险分配类似于可比非受控交易中
的风险分配，则可以认定受控交
易中的风险分配符合公平交易原
则。OECD认为，可比数据可以
来源于以下两种交易：一是交易
的一方为受控交易中的一方，另
一方为独立第三方（内部可比）；
二是交易双方均为独立企业（外
部可比）。当可比数据无法找到
时，即关联方之间的协议与独立
企业之间的协议不相同，也并不
意味着协议本身不符合公平交易
原则。此时，需要通过考察独立
企业在类似情况下是否会同意协
议中的风险分配情况。由于这种
方法具有很大的主观性，因此,
需要额外从关联企业的风险控制
能力和承担风险的财务能力两方
面做进一步考察。（1）风险控制
能力。在独立企业之间，风险往
往更多地分配给相对更有能力控
制该风险的一方，这样做才更符
合双方的共同利益。根据《指南》
1.49款规定，控制的定义为：具
有作出是否管理、如何管理以及
承担风险的决策能力。OECD强
调，这里所指的风险管理包括内
部自主管理和借助外部机构管
理两种方式。（2）承担风险的财
务能力。此处所说的财务能力，
仅指在风险发生时能保护自身
的财务能力。如果签订关联交易
合同时，由于认为预计的风险不
会发生，相应地也不需要建立风
险管控机制，而将风险分配给当
时没有足够财务能力承担的一
方，这样的风险分配就让人质疑
是否符合公平交易原则。值得注
意的是，企业自身较高的资本化
水平，并不一定意味着它承担了
风险。
3.风险分配导致的结果。一
般来说，在受控交易中承担风险
的一方，应该承担管理风险、降
低风险的成本和风险发生时可
能导致的成本，并通常会在预计
增长的回报中得到补偿。
（二）公平交易原则下的重
构补偿
1．明确重构。商业重构可能
涉及有价值事物的跨国转让，也
可能涉及已有协议的终止或重
新谈判。对重构是否应该进行纳
税调整，焦点在于通过可比性分
析，判断商业重构交易中所附加
的条件是否符合公平交易原则。
当存在与重构交易潜在可比的
非受控可比交易时，可比性分析
主要致力于评估比较的可靠性，
并确定合理、准确的可比性调
整，以消除重构交易与可比交易
之间可能存在的实质性差异。当
不存在可比非受控交易时，需要
确定独立企业在类似情况下是
否会预计接受相同的条件，这需
要从以下几个方面考虑:辨认重
构交易和重构前后的功能、资产
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和风险；明确包括协同效应在内
的重构的商业原因及预期收益；
交易各方其他的切实可行选择。
2．商业重构的结果，潜在利
润的再分配。在《指南》中，潜
在利润是指未来的期望利润，在
某些情况下也可能包括损失，它
与重构中可识别的权利或资产
相联系。潜在利润常用于估值目
的，用以确定对关联企业之间转
让无形资产、持续经营活动、终
止或重新谈判已有协议的补偿
是否符合公平交易原则。
3．转让有价值的事物。商业
重构涉及的几种典型转让包括
有形资产转让、无形资产转让和
经营活动（持续事项）转让等。
（1）有形资产转让。对于有形资
产转让的一个普遍问题是，如何
确认符合公平交易原则的转让
价格。公平交易原则对位于不同
税收管辖权的关联企业之间的
存货转让同样适用。选择恰当的
转让定价方法取决于各方的可
比性分析。（2）无形资产转让。
无形资产转让有两个难题：识别
和估价。识别的困难在于不是所
有的无形资产都受法律的注册、
保护；不是所有的无形资产都被
会计所记录。估价的困难在于无
形资产的价值受到一系列因素
的影响，如开发过程中预期收益
的金额、期限、风险、产权性质
以及可能附属的限制条款（如使
用、研发、地域的限制、时间期
限等）、法律保护程度，以及其
他任何有关所有权的特别条款。
因此，无形资产的价值通常复杂
并充满不确定性。对商业重构中
无形资产转让进行分析的基本
内容是:识别所转让的重大无形
资产，弄清独立企业是否会从中
获得报酬，确定这些无形资产符
合公平交易原则的价值。（3）持
续事项转让。在“商业重构”中，
持续事项被定义为具有功能的、
经济整合的商业单位。持续事项
的转让是指，资产及其附属的、
执行特定功能并承受特定风险
的能力的转让。
4．因终止、重新谈判已有协
议而对重构方的补偿。商业重构
时，终止或重新谈判已有的合同
关系，可能会使重构企业遭受重
构成本、再转型成本以及潜在利
润减少等损失。OECD将此处的
补偿定义为，国外关联企业对重
构企业遭受损失所支付的任何
形式赔偿，包括公开支付的形式
或分摊重构成本的形式，以及通
过重构后经营中更低（高）采购
（销售）价格的形式或其他任何
形式。并不是在公平交易中，所
有合同的终止或大幅重新谈判
都赋有补偿权。为了评估一项补
偿是否属于公平交易原则所支
持的，对重构时的情形要进行严
格检查。此外，还应该特别注意
以下四点：（1）终止、不再更新
以及后续重新谈判的协议是否
正式成文并提供了补偿条款。这
里所谓的成文，除书面合同之
外，还包括双方的信函或通信。
若上述协议正式成文，税务机关
分析的起点是审查合同终止、不
再更新以及后续重新谈判的条
件是否被遵守，是否规定了关于
终止、不再更新以及后续重新谈
判的补偿条款或其他保证条款。
若不存在书面合同条款，税务机
关应该从双方的交易行为和制
约独立企业之间关系的经济原
则中，推断出它们的合同关系。
（2）合同条款、补偿条款及其他
保证条款的存在是否符合公平
交易原则。通过可比性分析，税
务机关可以考察独立企业在可
比情形下是否会制定类似的合
同，当可比数据表明在可比情形
下存在类似补偿条款时，该补偿
条款在受控交易中的存在可以
被认为符合公平交易原则。当找
不到可比数据时，税务机关应该
考虑和检查以下内容，以确定独
立企业在可比情形下是否会同
意类似补偿条款:协议规定的交
易报酬，终止协议时的财务条
件，交易的补偿条款，双方的权
利和其他资产，签订合同的时
点，终止、不再更新以及后续重
新谈判合同的时点，双方的切实
可行选择。其中，税务机关尤其
应该关注协议中双方风险的分
配情况。在公平交易中，交易方
投资时可能不愿意承担没有保
证的、受控于其他方的风险。（3）
补偿权是否是商业法规或判例
法所赋予的。当补偿权是商业法
规或判例法所赋予时，无论合同
是否提供了补偿条款，被终止方
可能有权在诉讼中申请一项补
偿。但在实际操作中困难的是，
协议各方同属于一个跨国企业，
被终止方不太可能通过诉讼关
联企业以获取补偿。因此，终止
条件也可能会不同于独立企业
在类似情形下所制定的。（4）在
公平交易中，其他方是否愿意补
偿在协议终止或重新谈判中遭
受损失的一方。
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（三）重构后受控交易的报酬
1．重构与初始结构的区别。
OECD认为，公平交易原则和
《指南》不应有差别地应用于重
构后交易和初始交易，否则，会
在重构的企业与未重构的企业
之间产生竞争性扭曲。重构后交
易和初始交易的可比情形必须
按同样方式处理，即无论生成的
协议是否是重构的结果，对转让
定价方法的选择和实际应用都
应该运用相同的可比性标准。重
构企业的开办阶段情形与新建
经营活动的情形之间可能会存
在事实差异，关联企业之间的重
构后协议与初始协议相比会显
示上述事实差异。这些事实差异
不会影响公平交易原则和《指
南》中指导方式的阐述和应用，
但它们可能会影响可比性分析，
以及由此产生的结果。
2.对重构后受控交易的可比
性分析。重构后受控交易转让定
价方法的选择和应用取决于交
易的可比性分析。可比性分析应
该超越重构企业的归类，当重构
所执行的商业模式在独立企业
之间不存在时，应该牢牢抓住可
比的内涵:通过对五个可比因素①
的检查，证明非受控交易的条件
和重构后受控交易的条件之间
不存在实质性差异，或能够通过
合理而准确的调整消除这些差
异所带来的影响。在可比数据缺
少和不完整的情况下，对最恰当
转让定价方法的选择应该与受
控交易的本质保持一致。这需要
通过功能性分析加以确定。
3.重构补偿和重构后报酬的
关系。在有些情况下，重构补偿
和重构后经营活动的报酬之间
可能具有重要的关联性，如一个
具有制造活动和分销活动的纳
税人，通过重构将分销活动转给
了国外关联企业，并将制造品出
售给该关联企业。如果根据公平
交易原则，该纳税人应当从重构
中获得补偿，并且补偿的方式为
纳税人通过提高产品售价，获取
相当于重构补偿的利益。税务机
关在检查此类协议时，需要立足
于重构和重构后交易的整体性。
4.比较重构前和重构后的情
形。在商业重构中，比较重构前
和重构后的情形有助于理解重构
过程，是重构前和重构后可比性
分析的组成部分，有利于了解各
方之间的利润（损失）分配变化。
（四）确认实际已发生的真
实交易
跨国企业可以自由组织它们
认为合适的商业经营活动，税务
机关无权命令跨国企业如何设
计它的结构或将商业经营活动
分配在何处。然而，税务机关有
权根据相关条款特别是第9款，
确定跨国企业所采用结构的税
务结果。在特殊情况下，税务机
关出于转让定价意图，可以恰当
而合理地对纳税人所提供的交
易不予认可，即将受控交易认定
为无法确认的实际交易。
二、对“商业重构”的
简要评价
“商业重构”作为OECD关
于转让定价研究的最新成果，进
一步完善了各国税务机关对跨
国关联交易，特别是跨国重构的
监督和管理。该章除了理论阐述
外，还配有大量的案例说明，有
利于税务机关和纳税人的实际
执行和操作。但OECD近年忽视
了易于引发国际争议的一个重
要因素，即海关增值税和公司税
的计税价格不一致问题。在“商
业重构”中，这个问题仍没有涉
及。此外，作为一项指导转让定
价活动的国际范本，“商业重构”
难以顾及各国的反避税条款及
各国国内关于公平交易支付的
具体税收条款。近年来，我国出
台的与转让定价中商业重构相
关的税收政策法规主要有《特别
纳税调整实施办法（试行）》（国
税发[2009]2号）和《财政部国
家税务总局关于企业重组业务
企业所得税处理若干问题的通
知》（财税[2009]59号）。税务机
关在应用“商业重构”中最新理
论时，还需要灵活协调与既有法
规之间的关系。
参考文献：
（1）OECD,2010,ReportontheTransferPricing
AspectsofBusinessRestructurings,Charter
ⅨoftheTransferPricingGuidelines,http:/
/www.oecd.org/document/4.
（2）OECD,2010,ReviewofComparabilityand
ofProfitMethods:RevisionofChartersⅠ-
ⅢoftheTransferPricingGuidelines,http:/
/www.oecd.org/document/4.
（3）OECD著，苏晓鲁、姜跃生等译《跨国企业
与税务机关转让定价指南》，中国税务出
版社2006年版。
责任编辑：高阳
①五个可比因素分别是：财产或劳务的特征、功能分析、合同条款、经济情形和经营策略。
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