国有企业不等于国有控股企业（上）
摘要：改革开放以来，国有企业一直是社会各界普遍关注的焦点。外商投资企业与股份制企业的出现，使国有财产的实现形式发生重要变化，同时也引发了关于国有企业概念的争议，出现了广义与狭义的国有企业概念之说，认为在广义上，国有控股企业应当作为国有企业。本文认为，国有企业具有特定的内涵，是一种独立的企业形态；我国的国有企业仅指依照我国企业法成立的国有企业和依照我国公司法成立的国有独资公司，不应当包括国有控股企业和参股企业。国有企业具有自己的优势，应当对国有企业单独立法。关键词：国有企业,概念定位,立法思路任何国家都有自己的国有企业，只是称谓有所不同。国有企业(stateenterprise／stateownedenterprise)一般是指由国家出资兴办，并对其享有所有者权益的企业。多年来，国有企业的概念早已被国人耳熟能详，甚至植入了人们的理念。随着国有企业股份制改革的深入，国有企业的概念发生了微妙的变化。时下，关于国有企业的概念有了广义和狭义之分，并在不同语境下有不同的对象范围。狭义的国有企业是指企业财产所有权全部属于国家、依法具有独立法人资格的企业。一般是指依照《企业法》登记设立的全民所有制企业，但也可能是依照《公司法》的有关规定登记设立的国有独资公司。广义的国有企业则是指“国家或者政府可以根据资本联系，对其实施控制或控制性影响的各种企业。”包括全国所有制企业、国有独资公司、国家控股的有限责任公司和股份有限公司。由于两种国有企业概念的对象范围相差甚大，以至于影响了人们对国有企业改革内容的理解。一、国有企业称谓的演变我国国有企业的称谓有一个演变的过程。从革命根据地时代起，中央红色政权领导下的公有制企业就称为国营企业，此称呼一直延续多年。建国以后，在计算经济体制下，国营长期作为中国企业的统治形式而普遍存在，直到我国1982年颁布的《宪法》中，还仍然沿用“国营企业”的称谓。国营企业一词客观地反映了一个我国计划经济时期司空见惯的事实，即国家不仅对自已出资举办的企业享有财产所有权，而且同时享有企业生产经营的各项权利。形象地说，整个国家象一个大工厂，每个国营企业是工厂的一个组成部分。我国计划经济体制下的国营企业让西方制度学派的科斯定理也一筹莫展。改革开放以后，随着对外开放的不断扩大，国营企业与外商创办的中外合资、合作经营企业日渐增多；随着对内改革的不断深化，国有企业财产所有权与经营权发生分离，出现了企业或个人承包、租赁国营企业和国有资产，以及国营企业与其他内资企业联系经营或实行股份制经营的各种情形。在新的形势下，反映国有国营的“国营企业”一词显然名不副实，因此，我国1988年出台的《全民所有制工业企业法》、《承包经营责任制暂行条例》和《小型工业企业租赁经营暂行条例》等法律法规，将“国营企业”改称为“全民所有制企业”。应当说，将国营企业改称为全民所有制企业，其合理性不但在于符合我国宪法关于“国营经济是社会主义全民所有制经济”的原则规定，而且在于全民所有制企业的称谓只涉及了企业的财产所有，没涉及企业的经营，为国有企业的深化改革扫清了一个理论障碍。进入20世纪90年代以后，我国国有企业改革继续向纵深发展，无论是改革实践中，还是学术理论界，普遍对全民所有制企业的称谓提出质疑，认为这是一种“人人都有，又人人没有，人人负责又无人负责”模糊不清的概念，既不符合国际惯例，又不反映企业特点，其概念本身就说明了缺乏活力的全民所有制企业必须予以改革。此后，1993年全国八届人大一次会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》，正式采用了“国有经济”、“国有企业”的提法，实现了我国经济体制改革的一个重大理论突破。从国营企业到国有企业，虽然只是一字之差，却反映了国家对国有资产管理的理念从计划经济到市场经济的跨越(这一跨越历时半个多世纪)，表明我国政府作为国有资产所有者的职能与作为行政管理者的职能开始分离，国有资产已经成为国有资本，可以进入到最能增值的行业或领域。以国有企业称谓取代全民所有制企业或国营企业的称谓，体现了党和国家实事求是的思想路线和与时俱进的理论品格。不过，在这个转换过程中，有一个非常容易被人们忽视的事实，即国营企业或全民所有制企业的称谓具有特定的含义，其含义清晰地极易被人接受，甚至以立法规范都略显多余。而国有企业的称谓就比较复杂，特别是公有制采取了多种实现形式以后。可以说，国有企业至今仍是一个法律上有待界定，学术上争议很大，实践中相当混乱的概念。二、国有企业概念的争议本来，国有企业有法律界定的概念，我国《全民所有制工业企业法》第2条和《全民所有制工业企业转换企业经营机制条例》第2条分别规定，国有企业是依法自主经营、自负盈亏、独立核算、自我发展、自我约束的社会主义生产和经营单位。是独立享有民事权利能力和承担民事义务的企业法人。然而，在实行现代企业制度，要求产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的国有企业改革进程中，这一没有涉及企业的产权关系，只说明了企业的经济特征及法律地位的概念，显然具有难以克服的缺陷。尽管我们可以理解国有企业的这一概念，是建立在企业财产权归属于国家所有的假设前提之下，而且这个假设完全符合我国国有企业的客观实际。为明确国有企业财产的归属，科学界定国有企业的本质特征，学术界关于国有企业概念的讨论从未间断，传统观点认为，“国有企业在我国有特定的含义，是指由中央或地方的一个财政主体或一个国有企业事业单位所设立，利用全民所有的财产从事经营，隶属于政府主管部门，适用企业法的企业。”这种观点反映了国有企业的产权关系，但不能解释改革中出现的新情况和新问题。按照所有权原则或私有权原则，“谁投资、谁所有、谁受益”，国有企业的财产既然由国家投入，企业财产权当然属于国家所有，应当说，国有企业的财产界限是十分清楚的。然而，问题出现在股份制改造过程中，国有企业的产权主体发生了重要的变化，相当多的国有企业在建立现代企业制度的过程中加入了非国有经济成分，增加了投资主体的数量，在扩大了国有财产控制力的同时，也引发了对国有企业定性的新认识。具体来说，如果企业的财产全部归国家所有，那么企业理所当然地属于国有企业，如果企业的财产部分归国家所有，问题就比较复杂，因为部分包括大部分、小部分、同等部分三种情况。即使在小部分的情况下，还存在股权是否分散及分散程度的情况。鉴于我国法律对国家与非国有主体掺股的企业是否认定为国有企业问题尚无规定，因而有学者做出如下学理推论：“国有企业应当包括国家或者政府可以根据资本联系，对其施加控制或者控制性影响的各种企业。”具体来说，“除了国有独资和国有资产出资超过50％的企业外，对于国有资产出资不到50％的，有以下两种情况也应当认定为国有企业。一种情况是所有股东出资比例大体相当，且都不超过50％，这时似可将国有资本在企业中超过25％者认定为国有企业；另一种情况是，在股权相当分散，除国有投资主体外，其他股东均为公众或者持股不超过5％的小股东者，国有资本在企业资本中超过10％者，即不妨将其认定为国有企业。”应当说，关于国有企业的上述学理推论是建立在遵循国际惯例基础上的。例如，根据欧共体委员会《关于企业透明度条例》第2条规定，“政府当局可以凭借它对企业的所有权、控股权或管理条例，对其施加直接或间接支配性影响的企业”都是公共企业。“根据这一规定，即使国家不拥有一个企业的多数股本或投票权，而如果国家派往企业的代表在企业的领导、管理和监督部门的成员中居于多数，也推定国家对该企业可以施加支配性影响，从而认定为国有企业。”长期实行国有化，国有企业在国民经济中占较大比重的法律就采用了与此大致相同的国有企业概念。另外，世界银行对国有企业的解释是：“政府(包括政府部门)拥有的或(不管通过什么途径和方式)实际控制的经济实体。”按照这一理论，凡是由国家(或政府)独资设立的以及参股设立的企业都应列入国有企业范畴。“在发达国家或者地区，除了将国家所持股份和表决权超过50％的企业划为国有企业的原则外，也把国家参股未达50％，但国家实际上可以控制的企业归入国有企业。例如，德国将政府参股达25％以上，其他股东均为小股东的大企业视为国有；在新加坡国家控股公司控制的国有企业中，国家资金参与的份额有的仅占10％左右；日本国有企业中的特殊公司，如日本电信电话株式会社(即股份公司，简称电电公司)、日本航空公司等，即使政府投资未达半数，也都由国家予以控制；美国于1935年颁布的《公用事业控股公司法》规定，任何公司已发行的有表决权的股票中如果有10％以上为另一公司掌握时，该公司即为另一公司的子公司，另一公司则为该公司的母公司或控股公司。”认定一个企业是否国有，无论在哪一个国家都具有重要意义。“日本的企业主要是私营企业，同时也存在许多国有企业，例如，国家设立的作为公企业的特殊法人。日本的所谓特殊法人是指国家设立的主要从事政策性事务和基础设施建设管理的机构或国有企业，其特殊在于：第一，组织、决策程序和财务制度等主要受特殊法律调整；第二，有法定主管机构，通常为行业主管部门；第三，主管大臣对特殊法人有程度不同的管理；第四，资本金和财务会计制度的特殊性。”在我国，认定一个企业是否国有比国外具有更重要的意义，因为：首先，我国的国有企业不同于其他企业，在理论上和法律上都属于全体人民所有，并由国家(政府)代表全体人民对其管理和规范，人民有权参与对国有企业的管理和监督，具体到每个纳税人，都具有参与国有企业管理和监督的权利。因此，无论是政府还是纳税人，都肯定会对国有企业予以极大地关注。其次，我国的国有企业数量大、分布广、历史久远，对我国的政治、经济乃至文化都具有重大影响，甚至决定着国人的生活和理念，因而国人难以摆脱国有企业情结。再次，按照国家惯例，国有企业的会计制度与普遍会计制度也有差异，国有企业适用国有企业的特别会计制度而不适用普遍会计制度，而非国有企业则适用普遍会计制度。又次，在市场经济发达国家的企业法律体系中，独资企业、合伙企业和公司构成了典型的企业法律形态，国有企业与合作社属于非典型的企业形态，国有企业受特别法——国有企业法的调整，而不受普通公司法或企业法的调整。国有企业在市场经济发达国家属于企业的特殊形态，而在我国则成为企业的一般形态。在建立现代企业制度的国有企业改革中，国有企业将有进有退，改造成具有特殊功能的公共企业已是改革的重要思路。最后，经过二十几年的国有企业改革，我国的国有企业虽然取得了重大发展，但以付出了巨大的改革成本作为代价，至今仍面临各种困难和问题，因此对国有企业改造无论在理论上、法律上、经济上都具有重要意义。作者：首都经济贸易大学法学系王雨本来源：《经济科学》2002年第5期
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