民事诉讼法

民事诉讼法
第一章民事诉讼与民事诉讼法
第一节民事纠纷
一、民事纠纷的概念
（一）概述
1.概念：所谓民事纠纷，是指平等主体之间发生的，以民事权利与义务为内容的矛盾与冲突。
2.如何理解:
1)主体是平等的2)在本质上是民事权利义务的争议，因而是具有法律意义的争3)从形式上表现为言语或者行为上的互动4）是社会冲突的一种
（二）纠纷的实质----社会冲突
1、什么是社会冲突2、社会冲突表现形式（紧张、竞争、争执、争议、冲突、混争）3、社会冲突的结构分析（主体客体内容）
4、两种纠纷观念1],罪恶的纠纷观2],辩证的纠纷观
二、民事纠纷的处理机制
（一）分类
1、自力救济:
纠纷主体依靠自身的力量解决纠纷,无需借助于他人的帮助,以达到维护自己权益的目的.包括＂自决＂和＂和解＂。
2、社会救济：主要依靠社会力量来解决当事人之间的纠纷的将一种制度。这主要包括诉讼外的“调解”和＂仲裁＂。
3、公力救济：民事诉讼，它的实质是通过国家设立的法院行使审判权来解决纠纷。
（二）替代性纠纷解决机制
概念：ADR这一概念来源于美国，原来是20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已成为世界各国普遍存在，民事诉讼制度以外的非诉讼解决纠纷方式的总称。
特征：1）替代性2）可选择性3）解决纠纷
2、非诉讼解决纠纷的功能
非诉讼的基本功能是解决民事纠纷：在法院案件积压、程序延缓、费用高昂的情况下，利用非诉讼的纠纷解决机制能够相对迅速、低廉和简便地解决纠纷。克服诉讼固有的弊端和分担法院的压力。
3、非诉讼解决的优势
成本低廉、迅速、简便；程序简单；高度自治；经过协商和妥协而不是对抗的方式解决，可能得到合则两利的结果，有利于维护商业关系和人际关系；便于执行。
4、非诉讼解决的弊端
在实体上和程序上缺乏制度保障，特别是在诉讼程序方面；淡化了当事人的权利意识；损害了司法权。
第二节民事诉讼
一、民事诉讼的概念和特点
（一）民事诉讼的概念
民事诉讼是指人民法院，当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程，所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼法律关系的总和。（人民大学江伟，安徽党校李浩，柴发邦，常怡等持这种观点）
二）、民事诉讼的特征
1、关于这个问题，理论界分歧很大：
观点一：民事诉讼具有以下的特点。民事诉讼在国家审判机关主持下进行；民事诉讼是以国家强制力为后盾的；民事诉讼是严格依程序进行。
观点二：民事诉讼是依法进行的活动；法院、当事人、参与人都是诉讼活动的主体；有阶段性和连续性。
观点三：他既是法院的审判活动，又是一切诉讼参与人的有机结合；分阶段进行活动；民事诉讼是由民事诉讼法律规范调整的活动。
观点四：认为民事诉讼不同于刑事诉讼和行政诉讼：标的特定性；诉讼上的对抗性；处分权利的自由性；客观公正性。
观点五：保护私权为目的，民事诉讼是确定私权存在与否的的程序；国家司法机关所实行的法定程序。
（三）、民事诉讼的优点与缺点
优点：
1、诉讼的严格的规范性可以在一定程度上限制法官恣意妄为，以防损害当事人合法的程序性权利。
2、民事诉讼严格的规范性使法官审慎地维护当事人双方的平等。
3、在保护民事实体权利方面，提高并保障纠纷解决结果的可预见性。
4、在很大程度上减少甚至消除了对社会统一规范（主要是法律规范）的背离，满足了国家社会同一法律秩序和社会秩序的要求。
5、国家强制力使得民事纠纷能够得到最终解决。
缺点：
1、诉讼是一种专业性很强的技术型活动，不容易为大家所理解和掌握、接受。
2、与ADR相比，程序复杂、时间较长，成本较高
3、削弱当事人的意思自治。
4、由于制度的失当或者不利，法官可能形成司法专横和司法腐败。
二、民事诉讼的目的
（二）、我国民事诉讼目的的研究现状
1、程序保障说4、双重目的说2、纠纷解决说5、多元目的说3、利益保障说
三、民事诉讼的模式
（一）、诉讼模式的含义1.模式的概念:是指某一事物的结构和状态经过简化、抽象所形成的样式.模式是指某一事物被简化、抽象所形成的样式。
2、诉讼模式:是指诉讼制度和诉讼的结构和状态经过简化、抽象所形成的样式。
（二）、民事诉讼的模式
民事诉讼模式，是指民事诉讼制度和程序所形成的结构中各种基本要素以及相互关系的抽象形式。【案例】
1,民事诉讼模式是对民事诉讼程序以及民事诉讼制度结构的抽象和概括。
2,民事诉讼模式还是对民事诉讼结构的构成要素以及各种要素之间基本关系的抽象和概括。
3,民事诉讼模式作为一种理论架构，应该最大限度地集中反应民事诉讼制度以及程序的主要特征，
（三）、当事人主义
1概念:它是指在民事纠纷的解决中,诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集以及证明的主要责任由当事人负责的制度。
2,内容
当事人主义的双重含义：
1].当事人进行主义：当事人在诉讼程序运行方面具有主导权的诉讼制度。
[1].也就是当事人对程序的运行具有主导权，当事人决定程序的启动，终结与进行，法院只负责作出判决，结束诉讼。
[2].发现真实的责任由当事人承担。
[3].当事人对法律的适用有选择的权利。
2].辩论主义：证据来源只能来源于当事人的这种情况在大陆法系民事诉讼法的理论上也称之为辩论主义。
[1]、只有当事人提出并主张的事实，法院才能作出裁判，当事人没有主张的事实，法院不能斟酌，不得随意变更、增加当事人的主张。
[2]、当事人自认或不争的事实，勿庸举证，法院直接予以认定，法院受自认的拘束
[3]、认定争议事实所需要的证据，由当事人提出，原则上法院只能就当事人提出的证据进行调查，不允许法院依照职权自行搜集调查证据。
3..两者的关系：就当事人主义的双重含义来看，当事人进行主义与非本质性，辩论主义则属于本质性的。
4当事人主义的成因5,当事人主义的优缺点
1】，当事人主义的优点
[1]、当事人的诉讼权利大，法官的诉讼权利小。
[2]、当事人是形成判决的主体。[3]、程序公正的具有独立的、重要的价值。
2】，当事人主义的缺点
程序太过复杂，成本太大，费用太高
6,当事人主义的国家和地区
大陆法系国家的德国、法国、日本、英美法系的等国均为当事人主义的典型代表。
四、职权主义模式
1.概念:所谓职权主义是指法院在诉讼中具有主导权的诉讼制度。
2,内容
1].职权进行主义，也就是由法院负责控制甚至决定程序的运行。
[1].按照职权进行主义，一旦进入诉讼的当事人必须通过法院来向对方提出要求和主张，
[2].法院有权决定和变更开庭审理的日期，决定延期审理，宣布终结法庭辩论，决定程序的终结，
[3].行使释明权。
2].职权探知主义:院可以依照职权主动查明案件事实的制度。
[1].按照职权探知主义，法院的裁判不受当事人主张的限制，当事人没有主张的事实，法院也可以斟酌，并进行裁判。
[2].法院的裁判不受当事人自认的约束，[3]法院可以依照职权广泛的调查搜集证据。
3].两者的关系：在职权主义的模式的两个方面中，职权进行主义使非本质性的，职权探知主义属于本质性。
3,职权主义的成因
4,职权主义的优点和缺点
1].职权主义的优点：
[1].有利于实现实体公正。
[2],法官有良好的素质。
[3].能充分发挥法官的主观能动作用。
2].职权主义的缺点：有可能损害诉讼的民主性，法官的过多干预，就意味着对当事人意志的不尊重。有可能影响案件事实的调查认定，有可能助长法官的专横与恣意妄为。
5,职权主义模式国家:1895年以前的奥地利，前苏联和东欧，1991年4月9日以前的中国都属于职权主义的典型国家。
五、关于当事人主义与职权主义的争论
（一）、分歧与争论，
一部分人主张，大陆法系国家实行的是职权主义的民事诉讼模式，英美法系国家实行的是当事人人主义的诉讼模式。
另一部分人主张，大陆法系的法国、德国、日本，英美法系国家的民事诉讼均是当事人主义的模式，就前苏联、东欧、中国是职权主义的诉讼模式。清华张卫平
（二）、产生分歧的原因：
（三）、我本人的观点：我本人更赞同张卫平的观点，认为，大陆法系国家，英美法系国家均为当事人主义的模式，只不过当事人主义的程度有所不同。英美法系诉讼程序规范、严谨，当事人在诉讼程序当中所起的作用相对而言较强，因此据当事人的色彩更浓。而大陆法系国家诉讼程序概念和、理论化和高度抽象，大陆法系国家有一些职权主义色彩的东西，但从总体上看，仍然属于当事人主义。
第三节民事诉讼法
一、民事诉讼法的概念
民事诉讼法是国家制定和认可的规定人民法院和其他诉讼参与人在审理民事案件过程中所进行的各种诉讼活动以及由此产生的各种关系的法律规范的总和。
二、民事诉讼法的性质
1,民事诉讼法是程序法2,民事诉讼法是基本法3,民事诉讼法是部门法4.民事诉讼法是公法
1].从主体来看，法院作为国家的审判机构代表国家审判民事案件。
2]从维护利益来看，从表面上看起来，法院所维护的利益似乎是当事人之间的经济或者民事利益，但从更广泛的意义上来看，它是要获得是一种公平的社会秩序，为了维护更加广大群众利益。
3].从调整的时间来看，私法可以法通过当事人的协商进行第一次调整，而公法是第二次调整。因为当事人之间没有通过协商解决民事纠纷
4].从权力行使的方式来看，是带有强制性的，人民法院审判案件结束，民事纠纷得到处理和解决。一方当事人不履行判决所确定的内容，由人民法院强制执行。
5].从权利和权力的关系来看。人民法院行使的权力，当事人行使的权利。调整权利与权力之间的关系的法律，显然属于公法范畴。
6].从调整的范围来看，公法调整则是国家，私法解决的是市民社会
7].从违反法律的制裁来看，违反公法需要承担的是刑事责任和行政责任，违反私法所需要承担的是民事责任
8].从法律形式的方式来看，公法是＂权力法定＂，私法是只要法律没有禁止，便是当事人可以行使的权利
9].公法更加关注社会公共利益，私法更加关注个人的利益
五、民事诉讼法的效力
（一）概念
民事诉讼法的效力，也称民事诉讼法的适用范围，是指民事诉讼法对什么人、对什么事、在什么时间范围和空间范围内有效的问题。
（二）效力
1,民事诉讼法对人的效力
民事诉讼法对人的效力，是指我国民事诉讼法适用哪些人。总的原则：在中华人民共和国领域内进行民事诉讼活动，都适用我国的民事诉讼法，而不管是中国的公民、法人和其他组织，而外国人、无国籍人、双重国籍人，以及在中国的外国企业和组织。具体来说包括：
1]、中国的公民、法人和其他组织。
2]、居住的中国领域的外国公民、无国籍人、以及在中国的外国组织和企业。
3]、申请在中国进行民事诉讼外国人、无国籍人和外国企业或者组织。
4]、对享有外交特权和外交豁免权的外国人，外国组织和国际组织提起的民事诉讼，应当依照我国参加的国际条约办理。在一般情况下，他们不受我国民事诉讼法的管辖。其民事纠纷只能通过外交等途径解决。但是，在下列情况下，上述人员丧失外交豁免权。[1]、享有司法豁免权人者的所属国明确宣布放弃司法豁免权的。[2]、享有司法豁免权者因私人事务与对方当事人发生民事纠纷的。[3]、享有司法豁免权者提起民事诉讼而被告反诉的。
2,对事的效力:对事的效力指人民法院依民事诉讼法审理民事案件的范围。民事诉讼法调整平等主体之间因财产关系和人身关系发生的争议。具体包括：
1].传统意义上的民法，包括民法、婚姻法、继承法2].传统的经济法范畴
3].知识产权法（商标、专利、著作权）
4].特殊类型的诉讼，：比如选民资格案、宣告公民无民事行为能力和限制民事行为能力案件等劳动争议案件
5].刑事附带民事诉讼案件6].行政诉讼法当中没有规定的部分
3,对时间的效力
民事诉讼法的时间效力，是指民事诉讼法发生的时间效力的期间，也就是民事诉讼法效力发生、效力终止的时间以及民事诉讼法有无溯及力的问题。
1]生效时间：1991年4月9日，颁布并同日生效。
2].失效时间：在民事诉讼法修改和废止。
3].关于民事诉讼法的溯及力问题：民事诉讼法的溯及力是指现行法律对其生效以前所发生的但尚未审理和尚为审理终结的案件是否适用的问题。民事诉讼法具有一定的溯及既往的效力，也就是民事诉讼法生效以后，人民法院对于已经受理尚未审结的案件和发生于1991年4月9日以前，起诉于1991年4月9日以后的案件均适用新的民事诉讼法。
4].关于法的溯及力问题的探讨与研究：
[1],法一般无溯及力，但往往是指实体法。
[2],程序法具有一定溯及力。
[3]、立法法有无溯及力问题非常值得探讨（根据立法法的规定，对相对人有利的具有一定的溯及力。
[4]、立法法是立法的程序，程序法具有一定的溯及力，所以，立法法具有溯及力。
4,民事诉讼法的空间效力
1].主要的内容
民事诉讼法的空间效力是指民事诉讼法适用的地域范围。因此，我国民事诉讼法的空间效力包括我国的领土、领空、领海以及领土的自然延伸部分。（如我国的驻外使领馆，航行或者停泊与国外或者公海上的我国的飞行器或者船舶等等。
2].在民族区域自制地方的效力
例外：民事诉讼法第17条规定：＂民主自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则，结合当地民族的具体情况，可以制定变通或补充规定。自治区的规定，报全国人民代表大会常务委员会批准＂。＂自治州、自治县的规定，报省和自治区的人民代表大会常务委员会批准，并报全国人民代表大会常务委员会备案＂。对此规定，[1]、这些变动和补充规定，应根据宪法和民事诉讼法的原则来确定，，适应的是当地少数民族的特点。[2]、这些变通或补充规定，是我国民事诉讼法的有机组成部分。[3]、不能认为，我国民事诉讼法的空间效力不包括民族自治地方。
六、民事诉讼法与相关和相邻部门法律的关系
（一）、民事诉讼法与宪法
1,关系
1].从宪法的角度来看：宪法是根本大法，宪法从两个方面规定了公民的权利：从实体法上来看，是生命权、生存权、健康权、自由权、财产权，从程序的角度来看是裁判请求权。
2].从民事诉讼法的角度来看：民事诉讼法是通过具体的程序规则保障上述权利的实现、我国宪法规定，法院独立审判、公开审判的原则，这些原则在民事诉讼法中也同样规定，是宪法原则的司法化。
2,宪法司法化问题
例如，山东两名高中以教育部为被告，提起诉讼问题。
笔者认为：这在目前的中国，宪法司法化的问题研究是不可能有结果的。
1].、从宪法本身来说，宪法的规定多于过于原则，在实践中很难操作，况且，本身规定所体现的只是一个原则规定，并不是具体规定，无法展开与适用。
2]、从宪法的性质上来说，
3]、从我国的违宪审查制度来看。
4]、从法院的地位上来看，
3,在民事诉讼中如何实现宪法精神
（二）民事诉讼法与民事实体法
1.造成以往认为程序法被当作工具和形式的原因,为什么说程序法不如实体法受到重视,总结起来主要是由以下几个原因：
1]、认为程序法和程序的价值主要是工具，
2]、马克思的论断。
3].苏联的影响
4].中国人只关注结果而不关注程序
2.实际上审判程序不是实体法的形式
1]、实体法所规定的实体权利，本身有自己的存在形式。
2]、对发生争议的具体权利来讲，审判程序对实体权利的确认、维护和救济作用，并不能说明审判程序就成了实体法的形式，它顶多是帮助实体权利实现的行使，本身并不是形式。
3,实体法和程序法关系
1],民事诉讼法实现民事实体法
【1】对于已经发生的争议，通过诉讼
【2】对于没有发生争议第实体权利，诉讼是达摩克里斯之剑。
2],民事诉讼具有创制和促进民事实体法发展的功能。从历史发展来看，程序先于实体
3].程序法创造实体法
4],程序是公正的生产线
程序不公正，结果公正了也不公正、程序公正，结果不公正也公正。
争议发生之后，只有经过程序法、证据法调整之后，才有所谓结果公正的问题系，只有经过了程序这条生产线之后，所出的产品才是公正的。从这个意义上讲，实体法是父，程序法是母，儿子是公正。
5],民事诉讼法与民事实体法是一个车的两个轮子，都对社会公平与正义不起作用，无所谓主从，并且民事诉讼是实体法和诉讼法共同作用的＂场＂，是相互协作的关系。
6],民事实体法与民事诉讼法相互渗透，内容上有交叉比如民法通则123条当中规定的特殊侵权责任的举证责任，又比如，民事诉讼法中规定先予执行的财产保全错误给对方造成的赔偿，反而属于民事实体法规定。
7],无救济则无权利
（三）、民事诉讼法与刑事诉讼法关系
1、共相同之处：
同属于程序法，有共同的一部分原则，有共同的诉讼制度，有共同诉讼阶段。
2、不同之处：
1].目的不同，2].服务的对象不同。3].发起的主体不同。4].主体的地位不同：
5].所遵循的原则并不完全相同：6].制裁的方式不同：7.].某些程序并不完全相同。
（四）、民事诉讼与行政诉讼
1、相同之处：
同属程序法、行政诉讼法没有规定，参照民事诉讼法。
2.不同之处：
1].在目的和任务方面。2].在基本原则方面，3].民事诉讼与刑事诉讼的争议的法律关系的内容不同。4]由谁作为被告不同。5].举证责任不同；6].诉讼时效的长短各不相同；
7].提起诉讼的条件不同、在执行程序方面得到的大不完全相同8]；但在执行对象方面的，
（五）、民事诉讼法与仲裁法
1.相互联系之处：
1].都是程序法；都能在一定的范围之内解决民事争议，并且两者在解决纠纷的范围上有重复；2].两者在证据、财产保全、执行方面有许多共同之处；3].在主管方面：或裁或审，
4].在管辖问题上，依据当事人协议5].在财产保全方面：
2.两者的不同之处：
1].两者性质不同，
2].当事人在处理方式上不同
第四节民事诉讼法律关系
一、民事诉讼法律关系的概述
1,传统的民事诉讼法律关系概念
我国将民事诉讼法律关系定义为：民事诉讼法律关系社是受民事诉讼法所调整的人民法院和一切诉讼参与人之间存在着以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体社会关系。以致形成了上世纪80年代到90年代的通说。
2、特征．
1].第一个是说从主体上看分为两个部分：一是人民法院，一是当事人、人民检察院、其他诉讼参与人。但在这其中，人民法院总是占据主导地位。
2].第二是说，这两者既相互独立，又相互联系。
3.两者之间关系
1].一面关系说，
2].两面关系说，
3].三面关系说
4.传统的民事诉讼法关系学说的缺陷
1]、为什么在一个完整的民事诉讼程序中，当事人、人民法院以及其他诉讼参与人，只能分别与人民法院发生诉讼法的关系，它们之间为何不能产生诉讼法律关系。
2]，既然审判权和诉权的结合是民事诉讼法律关系发生的前提和基础，那么为什么只有人民法院在诉讼过程当中处于主导地位，这是否意味着审判权高于诉权
[1],从法理上看，依据资产阶级思想家们经典的论述——社会契约论
[2],从诉权和审判权的关系来看民事诉讼法律关系
[3],从诉讼中当事人与法院的作用来看
二、民事诉讼法律关系的概念和特征
（一）、概念
民事诉讼法律关系是民事诉讼法所调整的人民法院、当事人以及其他诉讼参与人之间存在着以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体社会关系。
（二）、特征
1,民事诉讼法律关系是由审判法律关系，争诉法律关系和其他诉讼法律关系多个诉讼法律关系构成的
1],审判法律关系
所谓审判法律关系是指由民事诉讼法律规范调整的人民法院作为一方与当事人及其他诉讼参与人之间在诉讼过程当中形成了社会关系。
2],争诉法律关系
所谓争诉法律关系是指由民事诉讼法的规范调整的当事人之间在诉讼过程当中形成的社会关系。
3],其他诉讼法律关系:是指民事诉讼法所调整的当事人与其他诉讼参与人之间形成的具体社会关系
2,民事诉讼法律关系体现了审判权与诉讼权利的有机结合
1].诉讼权利离不开审判权
2].审判权离不开诉讼权利
3].是由法律拟制出的关系
三、民事诉讼法律关系与民事法律关系的区别
1,主体不同
2,两种法律关系产生的法律根据不同
3,两种法律关系产生的原因不同
4,两种法律关系的内容不同
5,处理的原则和方法不同
四、诉讼权利与审判权力的关系
1].人民法院审判权的启动，离不开当事人诉讼权利的行使，
2].人民法院的审判权的正确行使，对当事人行使诉讼权利具有保障作用。
3]，从本质上讲，两者都是对任意性的否定
诉讼权利对任意性的否定表现在：
[1]、当事人的诉讼权利的行使和自由的享受必须以法律为标准。[2]、请求他人放弃对自身权利的侵犯。
审判权力对无制约的任意性的否定表现在：
[1]、审判权力的行使者对于无制约任意性的否定，迫使其在法定范围内行使权力。[2]、对其他社会主体进行的否定，迫使一切社会主体，履行法定义务。
4.诉讼权利与审判权力相互制约又功能互补
两者相互对立，：[1].诉讼权利审判权力的行使的主体不同；[2].诉讼权利与审判权的基础和本原不同，诉讼权利是法律赋予公民进行民事诉讼的权能，是公民宪法民主权利在民事诉讼中的体现，审判权力来自国家权力；[3]诉讼权利与审判权力具有不同的功能，诉讼权利与审判权利具有不同的自由度。
五、民事诉讼法律关系的要素
（一）民事诉讼法律关系的主体
所谓民事诉讼法律关系的主体，是指在民事诉讼中享有诉讼权利承担诉讼义务的人或组织。
1人民法院,2,人民检察院3,当事人4,其他诉讼参与人
（二）民事诉讼法律关系的内容
1,人民法院的诉讼权利和义务
1].诉讼权利：诉讼的指挥权、组织权、裁判权。
2].诉讼的义务：保障当事人依法行使诉权，正确认定当事人展示的事实和证据，及时准确地作出裁判。
2,人民检察院的诉讼权利和诉讼义务
1].权利：法律监督权。
2].义务，正确认识案件事实。
3,当事人的诉讼权利和诉讼义务
1].当事人的诉讼权利有20项：例如起诉权、上诉权、反诉权、再行权、回避申请权、聘请代理人的权利、举证的权利、质证的权利、要求补正判决书当中笔误的权利等等。
2].当事人的诉讼义务：遵守法庭秩序、的交纳诉讼费用、履行生效的裁判。
4,其他诉讼参与人的诉讼权利和诉讼义务
证人应当如实作证、鉴定人应当客观公正地进行鉴定、翻译人应当准确地进行翻翻译。
（三）民事诉讼法律关系的客体
1，人民法院和当事人诉讼法律关系的客体是：案件事实，实体权利和诉讼权利请求。
2.人民法院和其他诉讼参与人之间的法律关系客体为：案件事实，但不包括当事人之间的实体权利和诉讼权利请求。
3.人民法院于人民检察院权利义务指向的对象是：案件事实以及法律的正确适用。
4.当事人的权利义务指向的对象是：案件的事实、理由和诉讼请求。
5.当事人与其他诉讼参与人的权利义务指向的对象是:案件事实。
六、民事诉讼法律关系的主体与诉讼主体的区别
1、范围不同
2、作用不同
七、民事诉讼上的法律事实
民事诉讼上的法律事实是指能够引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭消灭的事实，它包括两个部分内容：行为和事件。
（一）、诉讼行为
1.概念：民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定诉讼法上效果的行为。
2.诉讼行为的特征：
1]、是诉讼上法律事实的一种，而且是主要的法律事实
2]、民事诉讼法的行为，包括合法行为和违法行为。所谓合法行为是指符合民事诉讼法规定，旨在引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭行为。所谓违法行为是指违反民事诉讼法规定的行为。这里又分为两种情况：一是违反民事诉讼法程序的行为，二是妨害民事诉讼的行为。
3]、民事诉讼法律行为，包括主体在民事诉讼中的作为和不作为。
4]、民事诉讼法的行为，自行为成立时起就对当事人有约束力，并依法产生相应的效力。
5]、民事诉讼法律行为是把诉讼行为和诉讼权利义务紧密结合起来的手段。
6]、大多数的诉讼行为具有不可逆的特点。
3.法院和当事人的行为
法院行为：审理，裁判，执行，其他行为
当事人的行为：取效性行为与效性行为
4、诉讼行为与私法行为区别。
1]、诉讼行为受民事诉讼法的规范，民事实地法的行为受民事实体法的规范。
2]、诉讼行为在性质上属于公法，私法行为属于私法
3]、诉讼行为中的大部分产生诉讼法上的效果，其中一部分可以产生实体法的效果。例如，自认、撤诉等。而私法行为只产生实体法上的效果。
4]、在主体方面，诉讼行为须有诉讼行为能力的人实施，而私法行为可以由民事行为能力和限制民事行为能力的人实施。
5]、诉讼行为采取＂表示主义＂，
6]、诉讼行为原则上不得附条件
（二）诉讼事件
诉讼事件不依赖当事人的意志为转移的，能够引起一定法律后果的客观事实。例如诉讼当中一方当事人丧失诉讼行为能力，一方当事人死亡又无继承人参加诉讼这类情况。
第五节民事诉讼的程序价值
一、程序的含义
1,通常意义上程序
关保英认为，程序首先代表某种规程或者法式，其次，程序代表一个行为过程。陈桂明认为：程序是人们对某种行为经过多次反复对其规律的认识和确定。虽然程序的定义不好下，但是我们可以归纳出程序的一般特征：
1].程序是有序相连的，因此，决定了事物的存在和变换应该遵循他自己应有的规律
2]、程序是人们对事务以及行为的认识和确定的空间。
3]、程序有自然的，也有人为的。
2,法律程序
季卫东指出：法律程序是法律主体按照法律规定作出有法律效力决定的顺序、方式和手续。
3,诉讼程序
诉讼活动的规则，步骤，条件，方法的总称。
二、程序论与价值
（一）、程序论
1.程序的作用和意义：
1],程序决定法制与人治的区别。
2],程序具有使被调整的内容具有正当性的功能，经过程序后产生的东西便具有了正当性，经过程序产生的东西便具有正当性，有了正当性的结论就可以服人。
3],程序本身具有独立的价值，并非依附于实体，是实体的附庸。
4],程序是法，法就是程序。
（二）、价值论
1,一般价值论
价值问题是一个哲学命题，根据学者们的讨论，由以下几种观点。
1]、主观价值论，
2]、客观价值论，
3]，主体客体关系论
2,法律价值论
1].概念
那么到底什么是法律价值呢？它是指主体的人与作为客体的法律之间需要与满足需要的特殊的效应关系。一方面法律的价值是指法律以其特殊的存在和属性来满足主体的需要，反映了法律的有用性和积极意义；另一方面，法律价值反映了主体的法律的需要，法律价值含概着主体的意志、愿望和要求。
2]特点
[1]、法律的价值内在于法律之中，这种价值只有当它满足主体需要时，才会表面化。
[2]、法律价值是法律主体所需要的价值。
[3]、法律价值是主体目标的重要尺度。
3、民事诉讼价值:是指社会主体民事诉讼制度之间的需要与满足需要的特殊效应关系。
三、程序的价值
（一）、内在价值（目的性价值）
1,公正
1].公正的概念
那么，到底什么是公正呢？公正是人与人之间的权利义务的合理分配关系。民事诉讼的公正就是旨在民事诉讼过程，当事人之间实体权利义务与程序权利义务的分配的合理性的，这表明民事诉讼是公正的，否则,则表明诉讼是不公正的。
2],程序公正的内容
[1],程序的安定性
所谓程序的安定性是指民事诉讼应当依法定的时间先后和空间结构展开并做出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊进行的稳定状态。其基本要素为：
A.程序的有序性：也就是程序的进行要求每个环节有时间的先后次序和空间上的排列组合的秩序。
B.程序的不可逆性，也是就是程序法上的言行一旦成立，就不可能推翻重来。
C.程序的时限性。每一个环节都有时间上的要求，审判的活动都不过与急速地进行，或者过于缓慢地进行。
D.程序的终结性。通过产生一项最终的裁判而告终结。
E、程序的法定性，程序的审理方法以及顺序等、期限等具有法律加以规定。
[2],程序的公开性：
是指程序制度，程序机制公开；审判活动公开。英国有一句法律格言：“正义不但要是被申张，而且必须眼见着被申张＂。所谓＂无公开则无正义＂说的就是这个意思。
[3],程序的参与性
当事人是民事实体活动的主体，诉讼事关切身利益，因此，应当使得在诉讼当事人参与到诉讼全部进程中去，比如，诉讼启动，如何去证明、拿什么材料证明，争执点的确认、质证、自认、辩论的进行均由当事人自己决定。
[4],法官中立性
内容为与案件有关的人，不应该成为法官，结果中不应该由纠纷解决者个人的利益在其中。
3],程序公正的标准
a.与案件有关的人不应该是法官；
b.结果中不应当包含有纠纷解决者个人的利益；
c.纠纷解决者不应当有支持或者反对某一方的偏见；
d.对各方当事人的意见据应该给予公平的关注；
e.纠纷解决者应当听取双方的论据和证据；
F.纠纷解决者应只在一方在场的情况下听取另一方当事人的意见；
g.各方当事人都应得到公平的机会来对另一方提出的论据和证据作出反应；
h.解决的诸条件应以理性推演为依据；推论应论及所提出的所有论据和证据。
4],程序公正的意义[案例]
[1].诉讼程序公正对社会冲突具有重要的拟制和预防作用
[2],程序公正可以增加诉讼的感召力
[3],诉讼公正有助于全社会公正观念的形成和强化。
2、程序自由价值
1]、作为程序能够保障诉讼主体的意志和行动不受审判权的干涉，比如提起诉讼、撤诉、进行和解、进行自认等等。
2]、保障当事人的诉权和诉讼权利不受审判权的压制和侵犯。
3]、保障司法独立，不受外来压力的干预。
4]、诉讼程序能够保障诉讼主体在诉讼中有自主选择从事某种行为的权利。
3、程序效率价值
1]概念:诉讼效率是在保证诉讼公正的前提下，尽可能地减少或者节约当事人和国家的诉讼成本。诉讼成本是指国家或者法院、当事人和诉讼参与人等进行民事诉讼所耗费的人力、物力和财力以及时间的总和。
2].效率和公正的关系是：公正是诉讼的最高价值，效率是次一级的价值。因此，当公正和效率发生冲突时，以公正为第一价值。但公正不是我们追求的唯一价值，我们不可能无限期地等待公正，等到最后也没有看到的公正仍然不是公正，也没有公正。
3].效率价值的内容：简化诉讼程序、缩短诉讼周期、降低诉讼成本。
4].本人并不同意将效益作为诉讼价值的观点。
[1]、经济领域和民事诉讼领域是两个完全不同的领域，适用完全不同的原则，经济领域的原则是投入地说上，产出的越多越好，利益的最大化，投入的最小。而诉讼所追求的目的和适用的原则是被损害利益的不足与填平、恢复，并不是追求利益的最大化。在诉讼中讲效益我会使人们认为，民事诉讼是获取经济利益的手段。
[2]、民事诉讼保护的是原有的利益，经济活动所追求的是新的利益。
[3]、民事诉讼追求的恢复原来被打破和扭曲的关系，而经济活动就是要打破现存的格局。因此，本人认为，不宜把效益作为民事诉讼程序的价值。例如王海。不过，我并不反对在保证公正的前提下，在尽可能短的时间内，投入尽可能少的财力，来达到解决纠纷的目的。
（二）、程序的外在价值（工具价值）
外在价值是指公正的实现民事诉讼实体目的。包括：
1,实体公正:实体公正也被称之为结果公正或者裁判公正。衡量结果公正的标准就是要求裁判的结果符合实际法的要求。
1]、判决以事实为依据。
2]、判决应当正确地运用法律。
2,秩序
1].含义:它反映了秩序的排他性,强制性，一旦民事诉讼的程序被上升到法的高度之后，具有法律效力的程序规定便拥有了强制性和排他性，这就是说，对于当事人来讲，诉讼程序的规定是强制的，必须如此的。
2].内容上
[1],包括和平和安全两方面。[2],程序体现为社会关系的稳定。3],行为的规则性。
[4],进程的连续性[5].结果的确定性。
（三）、程序的内在价值与外在价值关系与冲突
1,统一性表现在：
1].实体公正和程序公正共同构成了诉讼公正的内容，并且共同成为民事诉讼价值体系的重要组成部分。
2]、实体公正与程序公正的侧重点尽管不同，但是两者最终指向具有一致性。
3]、结果公正依靠程序公正，程序公正不能脱离实体公正。
2、两者的冲突
1].一般来说，公正的程序产生公正的结果而。
2],但并不尽然，虽然程序公正是结果公正的前提，但公正的程序有时并不一定产生公正结果。
3],不公正的程序必然导致不公平的结果。
四、程序的功能
1、结果公正和程序公正的侧重点不同，导致评价的标准分离。
1].对程序公正而言，她所关注的重点放在裁判是否中立，双方当事人是否有同等的辩论和陈述的机会，当事人的辩论结果是否对诉讼结果有影响等程序的因素方面。
2].而实体公正的评判标准在于纠纷事实是否得到再现，是否正确地适用法律。
2、程序公正和实体公正对主体带来的满足感不同。
对双方当事人而言：
1].程序公正的最大意义在于使其感受到人格受到了尊重，意见得到了重视以及被公正的对待。
2].而实体公正则满足了权利主体实现权利的愿望，使权利义务的安排符合实际。
3、实现社会公正。
社会公正程序公正
法律公正实体公正
实体公正法律公正
程序公正社会公正
第二章诉与诉权
第一节诉
一、诉的概念与特征
1,概念:诉是指当事人向人民法院提出的保护其实体权益的请求，其实质是要求法院通过审判来保护当事人受到侵犯或者发生争议的实体权利。
2,诉的特征
1].诉是当事人希望获得司法保护的一种请求；
2].诉是当事人用来保护自己的民事权益的一种救济手段；
3]诉是一种声明,因此，诉的主体只能是当事人，法院和其他诉讼参与人不是诉的主体；
4].诉只能向人民法院提出；
5].诉产生的原因在于有人侵犯了当事人的权益，或者与人发生争议。
三、诉的界限
1.诉与诉权
1].诉是一种向法院提出的要求保护其民事实体权利的请求;诉权是当事人请求法院保护其民事实体权益的权利或者资格。
2].诉是一种具体的状态，诉权是一种抽象状态；诉是诉权的实现方式，诉权是诉的理论形式。
2,诉与起诉
诉是一种请求，起诉是一种行为。起诉是诉的具体表现形式，诉是起诉的抽象形式。
3,诉与诉讼
1].诉是一种请求，诉讼是一种活动；
2].诉是一种权利，诉讼是一种制度；
3].从主体上看，诉讼包括所有的诉讼法律关系主体所有的诉讼行为，而诉是当事人的行为；
4].从诉讼法律关系而言，诉讼既包括审判法律关系，又包括争诉法律关系，而诉仅包括当事人与法院的关系。
4,诉与诉讼请求
1].诉是一种请求，一种相对抽象的请求，而诉讼请求则是一种具体的诉讼请求；
2].诉是当事人对法院的请求，而诉讼请求则是原告的提交给法院的要求给于支持的客体，是通过法院向对方当事人提出的请求。
2、诉讼标的
1]、诉讼标的理论的发展
[3],传统的诉讼标的理论
我国民事诉讼法当中的诉讼标的：双方当事人因民事权利义务关系发生争议，或者权益受到侵害，以诉讼的形式，要求人民法院对争议的民事法律关系通过审理，作出裁判的或者调解，并受裁判和调解协议的约束。这种需要裁判和调解的民事法律关系，就是本案的诉讼标的。
[4],现在的诉讼标的理论
1）,概念：诉讼标的是指当事人争议的实体权利义务基础之上的诉的声明。
2）,意义
A,诉讼标的是整个民事诉讼的核心。双方当事人的诉讼行为是以诉讼标的为基础并以其为中心而展开的；B,诉讼标的是法院审理和裁判的对象。也就是法院审理和裁判必须围绕诉讼标的改进型范围有效，当事人在诉讼标的没有主张的事项，法院不得审理和裁判；C,是确认一事不再理的标准，也就是前诉与和后诉的诉讼标的是否同一的的的标准；D,是判断诉合并与变更的依据；E,决定判决的既判力的客观范围等。
3，案件事实
A,书面陈述
B,证据
（三）诉讼标的的识别
1，根据诉的主体来识别---通常主体不同诉讼标的不同
2.诉讼标的的数量
1】诉讼标的为单个，诉讼为单个的诉讼；诉讼标的为多个的诉讼，为复数的诉讼。通常情况下，诉的主体相同，都需要根据诉讼标的来识别诉。诉讼标的不同则是不同的诉讼。
2】,多个诉讼标的
【1】.权利保护形式和诉的类型不同，实体内容不同，则诉讼标的不同。
--先确认自己享有所有权，后来请求判决给付该物
【2】.权利保护形式或者诉的类型相同，诉讼标的之实体内容不同，则诉讼标的不同
---同时提起借贷之诉讼和房屋租赁之诉讼
【3】.权利保护形式或者诉讼的类型相同，诉讼标的之实体内容不相同，则诉讼标的不相同
----先对于提起返还甲房，后来变为请求返还乙房屋。
3,从内容上看---覆盖说
本人的观点：如何识别诉讼标的是单数还是复数呢？这就要看诉讼请求与诉讼理由是否覆盖了案件主要事实。不管在诉讼当中提出几个诉讼请求，不管有多少的诉讼理由，只要诉讼请求与诉讼理由已经覆盖了案件的主要事实，那么，诉讼标的就只有一个。
（四）几个相关问题的说明
1,关于诉的要素中应该有诉讼标的的问题
1],没有诉讼标的，无法区分是此诉还是彼诉，是单个的诉讼还是多个的诉讼，是新的诉讼还是旧的诉讼。
2],诉讼请求是可以随时变化，如果诉讼请求属于诉的要素，诉讼请求的变化，则诉变化，这岂不荒谬，事实上，争议事实是固定的。
3],诉讼理由中的法律根据，也不应该成为诉的要素，实践中许多人只提供事实，只提供理由，并不提供法律根据。这符合罗马法的谚语：＂我给你事实，你给我法律＂。
2,诉讼标的与诉讼请求的区别
1].性质不同：诉讼标的是一种声明，告诉法院,当事人之间发生了什么纠纷；诉讼请求是当事人向法院提出的具体请求。
2].诉讼标的是一种抽象的东西；诉讼请求则是具体的东西。
3].诉讼请求必须由当事人在其向法院提交诉状中明确地表明；而诉讼标的无需在诉状中列明。
4].诉讼请求可以在诉讼当中随意的处分、变更；而诉讼标的是不得随意变更的。
五、诉的种类
（一）、确认之诉1,确认之诉的概念和特征
确认之诉是原告请求法院对当事人之间是否存在某种法律关系的诉讼。

（二），给付之诉
给付之诉是原告请求法院判令对方当事人履行一定义务的诉讼。
[1],给付之诉的目的是请求法院判令对方当事人履行一定的民事义务，包括要求对方给付某种物品、以及要求对方当事人履行某种行为。
[2],给付之诉既可以是对履行期限届满给付纠纷的请求，也可以是履行期限尚未届满给付纠纷的请求。
[3],给付之诉的审理往往要以确认之诉的审理为基础。
2,种类
1],以诉讼请求的内容不同为标准，给付之诉可以分为实物的给付之诉和行为的给付之诉。
2],以义务是否到期为标准，给付之诉可以分为现在给付之诉和将来给付之诉。
3,给付之诉与确认之诉间的关系
A，两者的区别表现为
1],给付之诉的特点是具有执行性，确认之诉无执行性。
2],确认之诉中的确认具有独立的法律意义；而给付之诉中，并不以双方当事人之间是否存在某种法律关系为前提，当事人双方是否存在某种民事法律关系，只是法院作出裁判的前提，并不具有独立的法律意义；
3].确认之诉必须是双方当事人指对民事法律关系是否存在发生争议，才可以提起；而给付之诉中，并不以双方当事人对民事法律关系是否存在发生争议为前提，只是要求被告履行义务。
B.两者的联系表现为：
[1].法院对确认之诉作出的裁判，对将来可能发生的给付之诉，具有一定的预决的效力；
[2].确认之诉有可能转变为给付之诉。
（三）、变更之诉
1，概念:所谓变更之诉，是指原告请求法院依法变更或者消灭某种法律关系的诉讼。例如，离婚诉讼。变更之诉又称作形成之诉，是指原告利用法院判决变动已成立或者既存的民事法律关系和民事权益之诉。形成之诉的涉及的基础是原告所享有的形成权。形成之诉的诉讼标的是原告与被告之间存在的民事法律关系和原告拥有的形成权。当事人行使形成权或者提起形成之诉的目的，是使民事法律关系和民事权益的效力发生、变更和消灭。
2.特征
变更之诉的一个显著特征就是把当事人之间对于现存的民事法律关系并无争议，只是对是否应当变更或者消灭该法律关系发生了争议。
六、诉的合并、分离和变更
（一）、诉的合并概述
诉的合并，是指在同一诉讼中将几个独立的诉合并进行审理和解决的制度。
3,诉的合并的条件
(1),几个诉讼被同一法院受理。这既包括对几个诉，受理法院都拥有管辖权，也包括法院对数个诉中的一个诉的有管辖权，因为行使合并管辖而受理数个案件的情况
(2),诉的合并必须有利于诉讼，有利于合并的价值。
(3),诉的合并必须能够运用同一个程序。
(4),不违反法律的强制性规定，例如，专属管辖。
4、诉的合并的种类
1]、诉的主体的合并（也称之为诉的主观合并）
诉讼标的是一个，但人数为两人或两人以上的诉讼，比如必要的共同诉讼。
不过这种合并并非典型的合并，因为，在此类合并中只有一个诉讼标的，只是在形式上人是多数。
2]、诉的客体的合并（客观合并）
指的是诉讼标的的合并，也就是诉讼标的是多个的诉讼。
特点：每一个诉讼，都有一个独立的诉讼标的，每个诉讼标的都有不同的诉讼请求和诉讼理由相互区别。
[1],单纯诉的合并
它是指在一个诉讼程序内，同一原告对同一被告提出数个独立的诉，要求法院就各诉作出判决的情景。
[2],诉的预备合并---先提出一个在先之诉，同时为了防止在先之诉被法院驳回，同时向法院提出一个在后之诉。
[3].诉的追加的合并
所谓诉的追加，是指当事人起诉后，向对方当事人在同一程序中又提出一个新的诉，人民法院将新提出的诉与原来的诉讼进行合并审理的情况
特点：诉的追加与单纯的诉的合并在原理上并没有不同；诉的追加发生在程序启动之后，单纯的诉的合并发生在诉的启动之时。
[4]、普通的共同诉讼的合并
普通的共同诉讼的标的为同种类的诉讼，数个诉讼主体之间有不同的诉讼请求和诉讼理由，是诉讼标的为多数的诉的合并。不通的共同诉讼也有当事人的合并的现象，但只是因为诉讼标的的合并而导致的结果，并不是原因。
[5].、有独立请求权的第三人参加之诉的合并
有独立请求权的三人参加的诉讼制度，是为了防止当事人双方进行诉讼欺诈，以保护案外的三人的利益，允许对案件的诉讼标的有利害关系的第三人拥有正当的程序进行主张的机会，以防止生效判决的侵害。
（二）、诉的分离
诉的分离是指法院将已经合并的诉讼，从同一诉讼程序中分离出来，成为独立的诉讼程序而并行审理的情形。诉的分离是以素的合并为前提，没有诉的合并，无所谓诉的分离。
（三）、诉的变更
1、诉的变更的含义
诉的变更包括诉的主观变更和诉的客观变更。
第二节反诉
一、反诉的概念
1.概念：反诉是本诉中的被告得以本诉中的原告为被告提出的旨在抵销或者吞并原告诉讼请求的独立的反请求。
2.如何理解这一概念呢：
1],反诉是诉，因此反诉具备诉的所有的要素。
2],反诉是救济手段。
3],反诉的目的是为了使诉讼更加经济。
4],避免法院就同一事实作出相反的判决。
二、反诉的特征
1,当事人诉讼地位的双重性。
2,诉讼请求的独立性。
3,反诉目的的对抗性。
三、反诉的构成要件
1,反诉的请求和理由与本诉具有牵连性
1]、反诉在与本诉的诉讼请求是基于同一实体法律关系
2]、反诉与本诉的诉讼理由是基于同一案件事实。
2,反诉只能是本诉的被告向本诉的原告提起。
3,反诉与本诉必须适用同种类的诉讼程序。
4,反诉应当向受理本诉的法院提起。
5,反诉不属于其他法院专属管辖。
6,反诉必须在一审法院立案以后判决作出之前提出。
四、反诉与反驳的区别
1,反诉是起诉的一种形式，一种特殊的形式，他的结果要产生一个新的诉讼法律关系。反驳是一个具体的诉讼行为，并不构成一个新的诉讼法律关系。
2,反诉是一种独立的诉讼请求，反驳不具有诉讼请求的含义。
3,反诉是以承认原告的诉讼请求的存在为前提的。反驳是对于原告诉讼请求和理由的直接否定。
五、反诉与诉讼抵销区别
1、概念不同
2,在法律性质方面，反诉是一个相对独立的诉讼;而诉讼抵销并非构成一个相对独立的诉讼，诉讼抵销的提出并不改变本诉原告被告的诉讼地位。
3,本诉要按照起诉有关规定来提起;而诉讼抵销则不需要。
4.反诉与本诉可以合并审理也可以分开审理;诉讼抵销离开了原告的诉讼请求或者原告撤诉则失去其存在的基础前提，在诉讼抵销的情形中只得合并审理并且只作出一个判决。
六、对反诉可否再反诉
大陆法系民事诉讼法一般明确规定，对反诉不得再反诉，但是英美法系却恰恰相反。大陆法系和我国学理上的通说，也是持否定看法，主要理由是减少诉讼的复杂性。
第三节诉权
1,诉权的概念：诉权是指当事人请求法院保护其民事权益的权利或者叫资格。
1],诉权主要是程序权利。
[1]、诉权只能在诉讼程序上行使，它与基于实体权利的请求权不同，请求权可以在程序中，也可以在程序外行驶，而诉权由于其内容使然，只能在程序上行驶。
[2]、诉权只能向行使国家审判权的法院提出。而实体权既可以向法院，也可以向当事人行使。
2],诉权是当事人要求法院就争议的民事纠纷作出裁判的权利。
3],诉权就其性质来说是私法性质,外在形式上是公法。
4],诉权的行使以主体诉讼行为实施为外在的载体。
5],形式上，诉权双方当事人均享有，并非仅为原告所享有，实体上的诉权仅为一方所有。
6],诉权独立于实体权利。
第三章民事诉讼法的基本原则
一、民事诉讼法基本原则的概念
民事诉讼法的基本原则，指的是在民事诉讼过程中起指导作用的准则，也是人民法院、当事人和其他诉讼参与人进行民事诉讼活动必须遵循的准则。
四、我国现行民事诉讼法基本原则的表述----七原则
五、我国民事诉讼法基本原则的缺陷
1.构建基本原则的标准不统一，致使其范围宽泛，体系混乱。
1]、有的人把宪法原则当作民事诉讼法的基本原则，
2]、有的人把民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼共有的原则当作民事诉讼法的基本原则，比如以事实为根据，以法律为准绳原则。
3]、有的人把一些非原则性的规范和具体规则当作民事诉讼法的基本原则，比如人民调解、民族自治地方制定变通或者补充补充规定等内容应属于非原则性规范，
2.某些基本原则的内容具有局限性，
最为典型的是关于辩论原则的规定
处分原则也存在同样的问题，
3、将某些非原则规范规定为基本原则，不符合诉讼法法理，导致诉讼案件的偏颇: 比如调解原则
民事诉讼法关于支持起诉的规定，对民事诉讼全过程并无指导作用。既然立法把＂支持＂限定于＂起诉＂，那么，最多也只是在起诉和受理阶段有一定的意义。
。
一、处分权主义
二、当事人主义与职权主义
1、辩论主义与职权探知主义
2、当事人进行主义与职权进行主义
三、言辞主义与书面主义
四、直接审理主义与间接审理主义
五、公开主义与不公开主义
六、并行审理主义与继续审理主义
七、自由顺序主义与法定顺序主义
八、本人诉讼主义与律师诉讼主义
第三节当事人诉讼权利平等原则
一、当事人诉讼权利平等的含义
1、概念：当事人在民事诉讼中平等地享有和行使诉讼权利，法院在诉讼中应当保障当事人行使诉讼权利。
2、当事人诉讼权利平等的特征
1]、平等原则是＂公民在适用法律上一律平等＂这一宪法原则的必然派生。
2]、平等原则又是当事人在实体法律关系中平等地位的延伸。
3]、平等原则也是民事诉讼中程序公正理念的制度形态。
二、平等原则的内容
1、原告与被告具有平等的诉讼地位。
2、实体权利的享有者与实体义务的承担者诉讼地位平等
3、具有不同社会身份的人诉讼地位平等
4、具有不同国籍的当事人、无国籍的当事人诉讼地位平等。
5、当事人有平等地行使权利的手段并有权获得法院的平等保障。
6、对当事人在适用法律上一律平等。
三、当事人诉讼权利平等法理基础
第四节辩论原则
一、辩论原则的含义和内容
1、辩论原则，是指在人民法院的主持下，当事人就案件的事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和意见，互相进行反驳和答辩。
2.其主要内容是：
1]、辩论权是当事人的一项重要诉讼权利、
2]、当事人行使辩论权的范围主要包括四各方面：
[1].是对案件实体方面进行辩论；[2]是对适用法律进行辩论、[3]是对程序法上的事实进行辩论；[4].对于证据进行辩论
3]、当事人行使辩论权的形式有两个方面：一是言词辩论；二是书面辩论；
4]、辩论权贯穿于程序的全过程：起诉审理执行
3.辩论主义与辩论权利的区别，
1]、两者所立足的诉讼模式不同。
2]，对法官的行为约束不同。
3]、裁判所依据的事实范围不同。
二、辩论原则应当具有的内容
1]、法院的的裁判应当仅限于当事人主张的范围，主要表现为：一是当事人未提出的事实，法院不得斟酌；二是当事人未在诉讼请求中提出的权利主张，法院不得裁判。
2]、对于当事人自认事实，法院原则上应当作为裁判的依据。
3]、法院裁判所需要的证据原则上由当事人提出
第五节处分原则
一、处分原则的含义
1，概念
处分原则是指民事诉讼中，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利的权利或者权能。其实质是当事人对自己享有权利的自由支配和处置。
2，处分权的基础----私权自治
二、处分原则的内容
1、处分权的主体是当事人。
2、处分权的内容包括处分民事权利和处分的民事诉讼权利。
3、处分原则贯穿于民事诉讼的全过程。
三、对民事诉讼权利的处分，主要体现在以下几方面：
1、诉讼启动选择权。
2、攻防手段选择权。
3、程序终结选择权。
4，后续程序选择权。
四、处分权与审判权的关系
1、处分权构成了对审判权的合理制约
2、审判权应当指导、监督处分权的行使
3、审判权应当保障处分权的实施
第六节法院调解原则
调解是指人民法院在审理民事纠纷案件时，对与能够调解解决的案件，在双方当事人自愿的条件下，在查明事实、分清是非的基础上，依法说服和疏导双方当事人达成协议，以调解方式结案的制度。
第七节检察监督原则
1、检查监督原则的概念:检查监督原则，它是指人民检察院有权依法对人民法院的审判案活动进行法律监督。
2、监督的内容:
对审判人员在民事诉讼中的违法犯罪行为进行监督。对法院审理民事案件的过程和审判结果实在使监督。
3、监督的方式:
我国检察机关监督民事审判活动的方式为按审判监督程序提起抗诉。
第八节我国民事诉讼法应当具有的原则
一、诚实信用原则
1、诚实信用原则的含义
诚实信用是说法院、当事人及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼的过程中必须公正、诚实和善意
1】，行为意义上的诚实信用是指所有的当事人及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼的过程中必须公正、诚实和善意。
2】，实质意义上的诚实信用是指要平衡当事人利益以及当事人利益与社会利益。
2、诚实信用原则的适用
1】，诚实信用原则对当事人的制约：
[1]、排除不正当方法形成的利己诉讼状态
[2]、禁止反言。
[3]、诉讼上权利的失效。
[4]、禁止诉讼权利滥用。
[5]、禁止虚假陈述。
2】,诚实信用原则对法院和法官的制约：
1]、禁止滥用自由裁量权。
一般情况下，行使自由裁量权应遵守三项原则：
[1]、必须立足于案事实；
[2]、行使自由裁量权必须有法律的授权，并且必须在法定的期限内行使、
[3]、自由裁量权必须是在特定情况下对正义和合理事物行使的衡平权。否则就是对自由裁量权的滥用，可以成为当事人上诉的理由。
2]、禁止实施突袭性裁判。
突袭性裁判包括三种情形：
[1]、发现真实的突袭。
[2]、促进诉讼的突袭。
[3]、法律适用的突袭。
3、违反诚实信用原则的法律后果
1]、凡是一方主体单独行为便能产生诉讼法上效果的行为该行为将被判定无效，已发生的法律效果同时被撤销。
2]、凡是需要双方诉讼行为相结合才能产生一定法律后果的行为，尤其是向法院提出的申请行为，则该行为会被法院不加讨论的驳回。
3],如果某行为违反诚实信用原则，则要承担因该行为支付的费用或者承担诉讼费用。
二、直接言辞原则
1、直接言辞原则的含义
直接言辞原则有相互关联的直接审理原则和言词审理原则组成。前者是指司法判决只能由直接参加审判活动、直接听取当事人辩论的法官和审判人员亲自作出的诉讼原则。原则由以下三个方面的含义：
1]、法院开庭审理时，法官、当事人及其其他诉讼参与人必须出席参加开庭审判活动
2]、审判法官必须亲自听取当事人的辩论，亲自接触、调查证据；
3]、由直接参庭审活动的法官作出判决。
2.言词审理原则
是指法院在证据调查程序和当事人在辩论程序等主要诉讼阶段的诉讼行为，必须以言辞方式进行的原则。
1]、在庭审过程中，包括法官、当事人、证人等所有出庭的主体的诉讼行为都必须以言辞或者口头形式进行，否则不产生诉讼法上的法律效力；
2]、只有通过言词辩论得到陈述或者显示出来的内容，才能作为判决的资料。
3、民事诉讼中直接言辞原则中存在的问题
比如《民事诉讼法》第12条规，人民法院审理民事案件使当事人有权进行辩论；第66条规定，证据应当在法庭上出示，并且由当事人双方互相质证；第125条规定，当事人经法庭许可，可以向证人发问。这些规定不足以构成直接言辞原则。
实践中违反直接言辞原则的行为主要有：
1]、单位作证的规定既违反了证人作证的一般机理，其实质也基本上是对间接诉讼行为的认可；
2]、证人作证并非严格强制出庭，使用书面证据的现象的非常普遍，即阻碍了当事人言词辩论权的行使，也导致了间接书面审理行为的滥用；
3]、审判委员会对疑难案件的讨论，除了其公正性难以保证的，更严重的是违背了直接审理原则要求的审理者与与裁判者的同一性、
4]、下级法院对上级法院，以及同一法院部行和政层级之间的请示汇报行为，实行实质上的间接书面审理主义。
第四章民事审判的基本制度
第一节合议制度
审判组织泛指人民法院审理案件的组织机构，在这里仅只专门审理民事、经济案件的组织机构。
二、审判组织形式
合议制是指由审判员、人民陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭，对具体的案件进行审理和裁判的制度。合议制是集体审判制度，是民主集中制原则在审判工作中的体现。
2，组成合议庭的原则
3、第一审合议庭的组成
8.处理好几个关系
1]、人民法院在审理专业性，技术性较强的民事和经济，技术型案件时，应当聘请具有专业知识的人担任人民陪审员。
2]、审判人员应当充分尊重的保障陪审员在行驶职务时与审判人员具有同等的权利和义务，防止出现将人民陪审员变成陪坐、陪听、陪宣判这种错误倾向。
3]、合议庭的活动原则，首先要坚持集体审判的制度，防止名为合议，实为一人审的倾向，防止名为合议制实为独任制的倾向。其次，应当实行少数服从多数的原则，个别人的不同意见应当允许保留，并且应当分别记入合议庭的笔录。
4]、处理好审判长与主审法官和其他审判人员的关系
a,处理好审判长与主审法官的关系，在一些情况下审判长并不是主审法官
b,处理好审判长与其他审判人员的相互关系；坚持集体审判制度；坚持少数服从多数原则；坚持不同于意见必须记入笔录。
（二）、独任制
独任制是指法律规定由审判人员一人独自负责审理，裁判或者调解的民事案件的组织形式。
1，从性质上来说独任制所适用的民事案件是简单的民事案件，所谓简单的民事案件是指事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的民事案件。
2、从审判主体上来看，主要是基层人民法院和它的派出法庭审理民事案件的组织形式，
3、独任制适用的范围，主要是适用第一审、简易程序、简单的民事案件。
4、对于独任制的限制：独任制不能由审判人员自己审判、自己发问，自己记录，自己执行。另外人民陪审员不得担任独任审判人员。
三、审判委员会问题
（一）审判委员会与合议庭的相同之处与不同之处
1.两者相同之处，都是集体审判制度的形式，都有权对案件的处理作出决定。
2.两者的区别：
1]审判委员会是人民法院中常设的固定的组织，它的成员不能随便更换，要由同级人民代表大会常务委员会任命。而合议庭是根据需要组织起来相对固定的一个组织，合议庭的成员由院长或者庭长在审判人员中选定。
2]审判委员会仅对重大或者疑难的案件进行讨论并作出决定，不能直接审理和直接作出判决。而合议庭担负着具体案件的审理工作。
3]合议庭对审判委员会的讨论决定，不论意见是否一致，都必须执行。审判委员会所作的决定的，审判委员会自己不能出具法律文书，需要交还合议庭并由合议庭按审判委员会的决定出具法律文书。
（二）两者相互关系：审判委员会与合议庭的关系，是审判业务上的指导与被指导，监督与被监督的关系。
（三）审判委员会制度存在的问题
1.审判委员会的存在是我国经济制度在审判制度上的折射。
2.审判委员会在法律上存在缺陷。
根据＂人民法院组织法＂第11条的规定，审判委员会的成员由院长提名，人大常委会任免，实际上委员的任期、组成，均掌握在院长手中，审判委员会实际上是院长手中的行政化的金字塔型的官僚机构模式。
3.审判委员会职权功能含混不清
这主要包括：院长回避由审判委员会决定；重大疑难案件交审判委员会讨论，但何为重大，由谁来提出将案件提交审判委员会，程序如何均不得而知；再审案件的启动。
4.运行上的缺陷
秘密方式运行；缺乏程序；缺乏社会监督；缺乏法律监督；合议庭审而不判，审判委员会判而不审；院长一言堂；不署名缺乏自我监督机制，金字塔型结构，合议庭隶属于审委会，审判委员会隶属于院长。
第二节回避制度
回避制度，是指人民法院审判民事案件的审判人员或者其他有关人员，遇到法律规定的情形，应当主动退出本案的审理，当事人及其代理人有权请求更换上述人员的制度。
审判人员审判员，助理审判员，代理审判员，人民陪审员。
与案件有关的人员：书记员，翻译人员，鉴定人，勘验人。
三、回避的法定事由
1、上述人员是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。
2、上述人员与本案有利害关系。
3，上述人员与本案当事人有其他关系可能影响案件的公正审理。
（二），最高人民法院司法解释的规定
1.一类是并不一定要求当事人提供证据证明审判人员有回避情形的；审判人员具有
下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权要求他们回避：1]是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及其姻亲关系的；2]本人或者其近亲属与本案有利害关系的；3]担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；4]与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；5]本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。
2.另一类是当事人需要提供证据证明审判人员有回避情形的。审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避，但应当提供相关证据材料：1]未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；2]为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；3]接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；4]接受本案当事人及其委托的人的宴请或者参加由其支付费用的各项活动的；5]向本案当事人及其委托的人，借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。
四、申请回避方式，种类、时间
1、申请回避的方式：书面方式和口头方式。对当事人提出的回避申请，法院应当进行认真的审查，并在申请提出的三日以内用口头或者书面方式作出决定。
2、回避的种类：自行回避与申请回避，指令回避。
3、回避的时间界限：当事人申请回避，一般应当在案件开始审理时提出。对审判人员及其他人员应该回避的理由，当事人在案件开始审理时不知道的，为了保证案件的公正审理，法律规定当事人可以在发现可以申请回避的事实和理由之后，法庭辩论终结前提出。
五、回避的决定权限
院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定。审判人员的回避，由院长决定。其他人员的回避由审判长决定。
六、回避的法律后果
被申请回避的人员，应当暂时停止执行职务，但案件需要采取紧急措施的除外。所谓紧急措施主要是只案件需要采取诉讼保全，证据保全等情况。
当事人不服人民法院关于回避的决定，可以向上一级人民法院申请复议一次，复议期间，被申请回避的人不停止参与本案的工作。法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。
第四节二审终审制度
一、二审终审的概念：两审终审制，是指民事案件的经过两级法院审理就告终结的制度。
当我们在说到二审终审制度的时候，要特别注意以下几个问题。
1]最高人民法院审理第一审民事案件一审终结。
2]特别程序审理的案件一审终结。
3]当事人双方没有上诉的案件一审终结。
4]在涉及到第二审程序中追加当事人的时候要特别留意，二审终审制度是针对每一个参加到诉讼进程中来的当事人都享有的权利，因此，对于在第二审程序中追加的当事人，或者是调解结案，或者是发回重审。
二、二审终审制是一种审级制度。
所谓审级制度，是指法律规定的审判机关在组织体系上的层级划分；以及诉讼案件需经几个级别法院审判才告终结的制度。
1]一种是四级三审制。德国、日本等国采用此制度。
2]另一种是三级三审制度，例如美国。
3]我国的审级制度与西方国家的审级制度的主要区别在于：
我国实行两审终审，而西方国家基本上实行的是三审终审的程序，第三审为法律审，也就是说第三审法院只是审查下级法院的裁判适用法律有无错误，不审查下级法院的裁判对事实的认定是否正确。
三.二审终审的理由
一种观点认为：三审终审是公正处理案件的保证，是保护当事人合法权益的必要措施。
一些学者则认为，审判级别越多，诉讼越拖延，越是劳民伤财，当事人的合法权益更是难以得到保护。
为了减少多审级审判所带来的弊端，西方国家在立法上大都采用了一些相应的补救措施，主要表现在：
[1]当事人对第一审法院的判决可以直接向第三审法院上诉。如英国的所谓＂跳背诉讼＂，德国日本的＂飞跃上诉制度＂便属于此类。
[2]双方当事人订立不上诉协议的任何地方不得再行上诉。
[3]当事人对数额较小的案件不能提起上诉。
四、我国两审终审制度的不足和缺陷
1]是不利于法律适用的统一。原因是由中级法院作为终审法院其在适用法律时标准很难统一。
2]是不利于对一审错误裁判的纠正。
3]是容易造成地方保护主义。
我国实行三审终审的基本思路：我国学者主张建立有限的三审终审制制度，
三、我国的陪审制度
1.应当具备以下条件：
第一、拥护中华人民共和国宪法。第二、年满23周岁。第三、进行良好、工作正派。第四、身体健康。第五、一般应当具有大学专科以上文化程度。
但下列人员不得担任人民陪审员：第一、人民代表大会常务委员会组成人员，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关的工作人员和职业律师等人员。第二、因犯罪受过刑事处罚的人员、被开除公职的人员。
第五章受案范围
第一节受案范围概述
一、研究法院的受案范围，有助于当事人诉权的保护与实现
二、研究法院的收官范围，有助于审判权功能的发挥
三、研究法院的收案范围，有助于诉讼与非诉讼机制的协调发展
四、研究法院的收案范围，有助于实现诉权与审判权的协调
第二节法院立案范围的立法规定及其存在问题
一、立法规定
民事诉讼法第三条规定：＂人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼＂。
二、民事诉讼主管的范围
1．民法调整的财产关系和人身关系发生的案件
2．商法调整的商事法律关系发生的案件
3．经济法调整依法应当按照民事诉讼法受理解决的部分经济关系的案件例如因环境污染引起的赔偿纠纷案件，因不当竞争行为引起的损害赔偿案件。
4.劳动法调整的劳动关系发生纠纷的劳动争议案件。
5．法律规定由法院适用民事诉讼法解决的其他案件。
三、民事诉讼主管与其他国家机关、社会团体组织处理民事争议的关系
1．法院主管与人民调解委员会处理民事争议的关系
当事人发生争议后，如果双方同意将争议提交人民调解委员会调解的，由人民调解委员会调解；依法向人民调解委员会申请调解，另一方向人民法院起诉的由法院主管；调解不成或者达成协议后反悔的，（根据人民调解法，人民调解委员会调解协议效力的规定，调解协议书不具有法律约束力，仅仅具有合同的性质）还可以向人民法院起诉。
2．法院主管与仲裁机构处理民事争议的关系
1]仲裁机关与人民法院受理民事案件的范围不完全相同。
2]如果一方向法院起诉时未声明有仲裁协议，另一方在首次开庭前又未提出异议的视为放弃仲裁协议，法院有权审理该案件；如果当事人双方没有达成仲裁协议或者仲裁协议无效的，应由法院主管；仲裁裁决被法院裁定撤销或者不予执行的，由当事人确定主管，当事人向法院起诉的，由法院主管，当事人重新达成仲裁协议申请仲裁的，由仲裁委员会主管。
3]或裁或审
3．法院主管与行政机关处理民事争议的关系
1]行政机关的处理是最终解决。
2]行政机关作出处理后，当事人不服可以提起诉讼，但是作为行政案件主管。
3]法院与行政机关并行主管理，对某些民事案件，法院和行政机关都有权处理。这种类型在实践中非常复杂，我国对此主要采取了以下几种解决方式：
a.法院主管优先于行政机关主管，一方当事人请求行政机关处理，另一方当事人直接向人民法院起诉的，由法院主管；b.双方当事人均请求行政机关处理的，由行政机关主管，但当事人不服的，一般仍然可以向法院起诉；
c.行政机关的处理属于行政行为性质，当事人不服而向法院起诉的，属于行政诉讼的主管范围；
d.当事人不服行政机关仲裁裁决提起诉讼，如果法律规定先裁后审的，属于民事诉讼主管的范围，若法律规定或裁或审的，当事人无权起诉，法院也不得作为民事案件受理。
四、问题与评析
1、任意扩大人民法院的受案范围。
2、完全以制定法为依据确定案件是否属于人民法院受案范围。
3、完全从法院的角度和立场出发，滥用司法解释权，对法院收案范围与任意的增减，严重侵犯当事人的诉权。
第三节法院受案范围的界定
一、确定法院受案范围时应考虑的因素
法院在国家政治生活中的地位和法院司法权的本质属性，这其中包括：
第一、案件性原则
第二、国家行为例外原则
第三、司法干预社会生活的必要性和可能性
第四、司法政策的调整
二、人民法院受案范围的界定
1，界定人民法院受案范围时应遵循原则：
1】，保障当事人接近司法救济的原则
2】，兼顾公正与效益原则
3】，实定法依据为主，衡平正义观念为辅原则
2，界定人民法院受案范围是应遵行的标准
1】，诉讼主体地位平等
2】，具有诉的利益
三、受范围争议的解决机制
1，审判权作用范围（法院主管）异议制度
2，违反法院受案范围规定所作裁判效力否定制度
第一节管辖概述
一、管辖的概念
1、概念：民事诉讼中的管辖，是指各级人民法院之间和和同级法院之间受理的一审民事案件的分工和权限。
2、主管与管辖的联系与区别
a.主管先于管辖发生，它是确定管辖的前提，而管辖则是对属于法院民事诉讼主管范围案件的具体落实。
b.主管只是解决了哪些纠纷可以作为民事诉讼受理，管辖解决具体由哪一个法院受理这类纠纷的问题。
c.这意味着需要做两次分配：第一次分配发生在不同级别的法院之间，通过分配明确四级法院各自受理一审民事案件的分工和权限；第二次分配是在同级法院之间进行的，管辖制度正式通过这样的分配来使民事案件审判权得到具体落实的。
3、管辖的功能
二、确立管辖的原则
1、便于当事人进行诉讼原则；2、便于审判权行使原则；3、审判职能和工作负担均衡原则；4、维护国家主权原则；5、原则性和灵活性相结合的原则。
三、管辖恒定
所谓管辖恒定，是指法院对某个案件是否享有管辖权，以起诉时为准，不因为确定管辖的法律和事实条件在诉讼过程中的变化而丧失管辖权，这就是管辖恒定原则。
3.从内容上来看,
1]有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区划或者区域的变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。
2]案件受理以后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。
3]当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的的金额，致使诉讼标的的金额超过受诉法院级别管辖权限的，除当事人故意规避法律关于级别管辖的规定之外，一般不再对管辖权予以变动。
四、管辖的分类
级别管辖是纵向划分上下级人民法院直接受理第一审民事案件的分工和权限。级别管辖的规定，就是要划分和确定各级人民法院之间以及专门人民法院之间对第一审民事案件、海事案件、经济案件的管辖权，纵向区分上下级人民法院受理第一审民事案件的职权范围。

三、我国划分级别管辖的标准
1、案件的性质，2、影响范围3、案件的难易程度4、案件争议标的金额大小
四、民事诉讼法对级别管辖的规定
（一）、基层人民法院【第一审】
第18条规定：除法律有明文规定的之外，基层人民法院管辖第一审民事案件。为什么由基层人民法院管辖第一审民事案件呢？原因：其一、我国基层法院数量大、分布广。其二、基层法院是当事人所在地、案件发生地、法律事实所在地。
（二）、中级人民法院【第一审】
1、重大涉外案件。
1】，重大因素是指：标的大、人数多、案件复杂。
2】，涉外因素是：a.事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织。
b.事人之间的民事权利义务关系发生、变更及其消灭法律事实发生在国外。
c.事人争议的诉讼标的物在国外。
A.最高人民法院于2002年2月25日颁布了《涉外管辖规定》，对部分民商事案件实行集中管辖。主要包括以下五类：
a.涉外合同和侵权纠纷案件；b.信用证纠纷案件；c.申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件，d.审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；
e.申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。但不包括发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件、涉外房地产和涉外知识产权案件。
B.上述民事案件第一审法院包括以下五类：
a.国务院批准设立经济技术开发区法院（基层法院）；
b.省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；
c.经济特区、计划单列市中级人民法院；d.最高人民法院指定的其他中级人民法院；
e.高级人民法院。
2、在本辖区内有重大影响的案件
3、最高院确定由中级人民法院管辖的案件【第一审】
1]海事海商案件。
2]专利纠纷案件。
根据最高人民法院《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》规定，专利纠纷案件共七类。
a.其中关于是否应当授予专利权的纠纷案件、宣告授予发明专利无效或者维持发明专利权的纠纷案件，实施强制许可的纠纷案件和实施强制许可使用费的纠纷案件等四类由北京市中级人民法院管辖，他中级人民法院无权管辖。
b.专利申请公布后，专利权授予前使用发明、实用新型、外观设计费用的纠纷案件、专利侵权纠纷案件和转让专利申请权或者专利权的合同纠纷案件等三类民事案件由省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级法院和各特别行政区中级法院作为第一审管辖法院。
c.各高级人民法院也可以根据需要，经最高人民法院同意，可以指定本辖区的中级法院作为专利案件的第一审管辖法院。青岛市和大连市中级人民法院已获准对该类案件享有管辖权。
3]涉及台湾、港、澳当事人重大民事纠纷案件。
4]著作权纠纷案件。著作权纠纷案件包括：民事案件和行政案件；
[1].著作权民事案件主要由中级人民法院管辖。
a,请诉前停止侵犯著作权、与著作权有关权益行为，申请诉前财产保全、诉前证据保全的案件；
b.其他与著作权、与著作权有关权益的纠纷案件。
[2],行政诉讼案件按照行政诉讼法的规定
5】诉讼标的金额大或者诉讼单纯属于省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件。
6]证券虚假陈述民事赔偿案件
这一类案件由省自治区直辖市所在的市以及计划单列市和经济特区的中级人民法院管辖。
（三）、高级人民法院管辖的第一审民事案件
高级人民法院管辖在本辖区以内有重大影响的第一审民事案件
（四）、最高人民法院管辖的第一审民事案件
最高人民法院管辖以下两类案件：一是在全国有重大影响的案件，二是认为应当由本院审理的案件。
五、我国法院级别管辖当中存在的问题
1、确定级别管辖的标准模糊。案件的性质、案件的繁简程度、案件的影响范围均不可名状，无法判断，难以确定。
2、由于最高人民法院在自己的司法解释当中允许各高级人民法院根据各地经济发展水平的不同，分别确定在各自辖区以内基层人民法院受理第一审民事案件的标准，这样导致了在全国相同的诉讼标的格在不同的省区级别管辖的法院不同，从而导致各地法院争夺案件管辖权的现象产生。
3、这种现象导致了两个结果，一个结果是管辖的无序和混乱，第二个结果是对于国家统一法制的破坏。
4、基于上述情况，本人认为我国民事诉讼的级别管辖应当规定以诉讼金额为唯一的区分标准。这样，在管辖恒定的前提下，可以避免相互推诿或者争夺管辖权，也可以保证国家法律的统一与完整。
六、级别管辖的异义及其处理
级别管辖可以提出异议，但法院不下裁定，仅仅是作出通知。
第三节地域管辖
一、地域管辖概述
地域管辖它是指同级法院在各自辖区以内受理第一审民事案件的分工和权限。
2、地域管辖与级别管辖不同
1]级别管辖是从纵向来确定各级人民法院对案件的管辖权限，她所要解决则是案件由哪一级法院管辖的问题。而地域管辖则是从横向来确定同级人民法院之间对案件的管辖权限，她所要解决的是案件应当由哪一个地方的法院管辖的问题。
2]地域管辖是在级别管辖的基础上划分的，只有确定级别管辖后，才能确定地域管辖；而确定级别管辖之后，还要进一步确定案件的地域管辖，才能使案件的管辖最后落到具体的法院。
三、一般地域管辖
（一）、一般地域管辖的含义与适用原则
一般地域管辖，它是指以当事人所在地与法院辖区的关系来确定管辖法院的制度。将上述的规定抽象化，我们可以把它概括为＂原告就被告＂。
4．最高法院对于原告就被告原则的所作的补充规定
1]双方当事人均被注销城镇户口的，由被告居住地的人民法院管辖。
2]当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖，没有经常居住地，户籍迁出不足一年的，由原户籍所在地人民法院管辖；超过一年的，由其居住地人民法院管辖。
3]离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民4]双方当事人都被监禁或者被劳动教养的，由被告原来住所地人民法院管辖；被告被监禁或者被劳动教养一年以上的，由被监禁的或者劳动教养地的人民法院管辖。
5]不服指定监护或者变更监护关系的案件，由被监护人住所地人民法院管辖。
6]夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖。
7]债权人依据合同法第73条、第74条规定提起代理权、撤销权诉讼的由被告住所地法院管辖。
（二）一般地域管辖的特殊规定
原告住所地法院管辖的案件【被告就原告】：
1、对不在中华人民共和国领域内居住的的人提起的有关身份关系的诉讼。
2、对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的。
3、对于被劳动教养的人提起的诉讼。
4、对被监禁的人提起的诉讼。
5、最高人民法院规范性文件对一些特殊规定的案件所作的补充规定（对被告就原告原则的补充规定）
1]被告一方被注销城镇户口的，由原告住所地法院管辖。2]非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。
3]追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一个辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。
4]夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，被告没有经常居住地，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。
5]夫妻一方离开住所地超过一年，另一方面起诉离婚的，由原告住所地人民法院管辖。
（三）、对涉外离婚案件管辖的特别规定
1、在国内结婚并定居国外的华侨、如果定居国外法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为理由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或者一方在国内的最后居住地人民法院管辖。
2、在国外结婚并定居国外华侨，如定居国以离婚诉讼必须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或者在国内的最后居住地人民法院管辖。
3、中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有管辖权。如果国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉到，受诉人民法院有权管辖。
4、中国公民双方在国外但没有定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。
四、特殊地域管辖
特殊地域管辖也称之为特别管辖或者特殊管辖，它是指以诉讼标的物所在地或者引起民事法律关系发生、变更、消灭的民事法律事实所在地为标准而确定的一审法院的管辖制度。
（一）、一般合同纠纷案件的管辖
民事诉讼法第24条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
1、一般合同纠纷案件的管辖案例
2、买卖合同履行地的确定
1】.一般合同纠纷案件的管辖法律规定
民事诉讼法第24条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。这是一般合同纠纷诉讼的管辖确定准则，凡是民事诉讼法没有另外规定管辖准则的合同纠纷，都要使用此规则。
2]什么是合同履行地
合同履行地是指依照合同规定当事人实现权利和履行义务的地点。实际上合同履行地是指履行合同特征义务的地点。绝大多数合同，总有一方的主要义务是履行金钱义务，另一方当事人的主要义务是履行非金钱义务。由于给付非金钱义务最能反映合同特征，因此，给付非金钱义务为合同特征义务，所以，即付非金钱义务的地点也就是履行合同特征义务的地点，履行合同特征义务的地点也就是合同履行地。
3、加工承揽合同，以加工行为的单位合同履行地，但合同中对履行地有明确约定的除外。
4、财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，合同对履行地有明确约定的除外。
5、补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。
6、借款合同以贷款方所在地为合同履行地。借款合同的标的物为货币，借款方与贷款方所在地居为履行合同义务的地点。按照借款合同的约定，贷款方应先将借款划出，从而履行其应当承担的义务。所以应确定贷款方所在地为合同履行地，当事人另有约定的除外。
7、证券回购合同，凡在交易的场所内进行的证券回购业务，交易场所所在地为合同履行地；凡是在交易场所之外进行的证券回购业务，由最初付款一方（返售方）所在地为合同履行地。
8、当事人在经济合同中约定的权利义务内容与合同名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地；合同名称与合同约定的内容不一致，而根据该合同约定的内容难以区分合同性质，以及合同的名称与该合同约定的部分内容相符的，则以合同的名称确定合同的履行地。
9、因联营合同提起的诉讼，地域管辖因不同的联营形式而有区别1].法人型联营合同纠纷案件，由法人型联营体的主要办事机构所在地法院管辖；
2].合伙型联营合同纠纷案件，由合伙型联营体注册登记的法院管辖；
3].协作型联营合同纠纷案件，由被告所在地法院管辖。由主要办事机构所在地或者注册地法院管辖确有困难的，如法人型联合体已经办理了注销手续，合伙型联营体应经工商部门注册登记而未办理注册登记，或者联营期限届满已经解体的，可以由被告所在地法院管辖。
10，供电、水、气、热力的合同履行地，按当事人约定确定；当事人没有约定的或者约定不明的，上述设施产权的分界处为合同履行地。
11，担保合同案件的地域管辖，仅向担保人合同请求，以担保人住所地确定，主合同和担保合同发生纠纷，应当根据主合同确定管辖，主合同和担保合同选择管辖的不一样，应当根据主合同确定管辖。
（二）因保险合同纠纷提起的诉讼
1，因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。
2，根据最高人民法院的规定，除被保险标的物是运输工具或者运输途中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地人民法院管辖。
（三）票据纠纷诉讼
因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。
（四）运输合同纠纷
民事诉讼法第28条规定，因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。
（五）侵权行为诉讼
民事诉讼法第29条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
侵权行为地，是指侵害他人合法权利的法律事实所在地，包括侵权行为实施地和侵权行为结果发生地，侵权行为实施地又包括侵权行为开始及其连续进行所涉及的地区。一共有十类的侵权行为诉讼地的确认。
1.民事诉讼法第29条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
2.侵权行为地，是指侵害他人合法权利的法律事实所在地，包括侵权行为实施地和侵权行为结果发生地，侵权行为实施地又包括侵权行为开始及其连续进行所涉及的地区。通常情况下，侵权行为地与结果发生地是一致的，当两者不一致时，两地法院均有管辖权。
3.名誉权侵权的行为地。
受侵权的公民、法人和其他组织的住所地，可以认定为侵权结果发生地。
4.产品责任纠纷是一种特殊的侵权纠纷，他的管辖具有特殊性。根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第29条的规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地人民法院均有管辖权。
5.根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律的若干问题的解释》中分别对侵犯商标权、著作权民事案件的管辖作了调整，规定上述两类纠纷应由相应的侵权行为实施地、侵权商品的贮藏的或者查封扣押地、被告住所地法院管辖。
6.网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为的包括实施侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
7.域名的侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以被视为侵权行为地。
8.因侵犯专利行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为的包括：被控侵权发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施征地；专利方法使用行为的事实的，依照该专利方法直接获得的产品使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施征地、外观设计专利产品制造、销售、进口等行为的史实的；假冒他人专利的行为史实的。上述侵权行为的侵权结果发生地。
9.原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，为其诉讼销售者，侵权产品制造地与销售的不一致的，制造地人民法院有管辖权；以制造者与销售者为共同被告起诉，销售地人民法院有管辖权。
销售者是制造者分支机构，原告在销售的起诉侵权产品制造者制造、销售行为的，销售地人民法院有管辖权。
10.因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由著作权侵权行为的事似的、侵权复制品贮藏的或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。前款规定的侵权复制品贮藏的，是指大量或者经常性储存、隐匿侵权复制品所在地、查封扣押地，是指工商行政、海关、版权等行政机关依法查封、扣押复制产品所在地。

（六）交通事故损害赔偿纠纷
民事诉讼法第30条规定，因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。
（七）海事损害的赔偿纠纷
民事诉讼法第31条规定，因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留的或者被告住所地人民法院管辖。
（八）因海难救助费用提起的诉讼
因海难救助费用提起的诉讼，由救助地方或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。
（九）共同海损纠纷
民事诉讼法第33条规定，因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。
五、专属管辖
1、概念：所谓专属管辖，是指法律规定特殊类型案件必须有特定的人民法院管辖，其他人民法院无权管辖的一种制度。专属管辖是一种排他性的管辖。
2、专属管辖的特征：
第一、凡依法应当适用专属管辖的案件，只能由法律规定的法院管
辖，其他法院无权管辖。
第二、不准许当事人协议变更。
第三、不再适用一般地域管辖和特殊地域管辖原则。
第四、外国法院无权管辖我国专属管辖的案件。
3、专属管辖
1]因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖
2]在港口作业中发生纠纷提起诉讼，由港口所在地人民法院管辖。
3]因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地的人民法院管辖。
4]根据民事诉讼法第246条规定，在中华人民共和国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起诉讼，由中华人民共和国人民法院专属管辖。
六、一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖之间的关系
5、协议管辖与选择管辖的区别
1】、适用的案件性质不同。协议管辖适用合同纠纷诉讼，而选择管辖则没有案件性质的限制。
2】、适用选择的范围不同。协议管辖可以按照民事诉讼法第25条规定得的的范围，在五个地点中任意选择；而选择管辖，则只能按照民事诉讼法的有关规定，在两个以上有管辖权的人民法院中选择一个法院。
3】、当事人的意思表示不同。协议管辖使合同双方当事人自愿协商而确定的管辖法院；而选择管辖则是原告单方的意思表示。
4】、选择管辖法院效力不同。合同的双方当事人在法定的范围内，以书面协议选择管辖法院，由其选择的法院管辖；协议管辖可以使无管辖权的法院产生管辖权，也可使有管辖权的法院丧失管辖权。而管辖所选择的法院本身必须具有管辖权，原告选择其中一个起诉。若原告同时向两个以上有管辖权的人民法院起诉，则由最先立案的人民法院管辖。
5】、时间不同
八、协议管辖
协议管辖是指当事人在纠纷发生前或者纠纷发生后，以书面协议的形式确定第一审民事案件的管辖法院，所以协议管辖又称之为合意管辖或者约定管辖。
2、协议管辖的条件
1]协议管辖的案件类型必须符合法律规定，必须是国内合同和涉外合同纠纷提起诉讼，以及涉外财产权益纠纷提起的诉讼。（其它所有合同不得采取协议管辖）
2]不得违反级别管辖和专属管辖的规定。也就是说当事人在选择管辖法院的时候，不得将依法应由级别较低法院管辖的案件通过协议方式变更为级别较高的法院管辖，也不得将应由级别较高法院管辖的案件通过协议方式变更为级别较低的法院管辖，借以维护审级秩序。
3]协议管辖只能对第一审民事案件管辖法院进行确定。
4]协议管辖必须具备法律规定的形式。国内合同案件管辖协议必须以当事人双方书面协议。涉外合同案件和涉外财产权益纠纷案件管辖协议则可以有明示和默示两种形式。明示协议管辖是指当事人以书面方式约定管辖法院；默示形式是指原告向无管辖权的法院起诉，法院受理后被告没有提出疑义并应诉答辩，从而推断被告接受法院管辖的情形。我国的推定协议管辖只适用于涉外民事诉讼，国内民事诉讼中并没有同类的规定。
5]协议选择法院必须在法定的范围内进行。国内合同纠纷当事人可以在被告住所地、原告住所地、合同履行地、合同签订地、合同标的物所在地等法院中选择管辖法院。涉外合同和涉外财产权益纠纷当事人，可以选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。
6]无论是国内合同纠纷，还是涉外经济纠纷，当事人对法院的选择必须是确定的，不得同时选择两个以上的法院，不得在法律规定的范围之外进行选择，否则管辖协议无效。
裁定管辖，是指法院基于一定的事实和理由，以裁定的方式确定案件的管辖法院。
1、移送管辖由两种情况：一种是同级人民法院之间的移送，属于地域管辖范围；另一种是上下级人民法院的移送，属于级别管辖的范围。
移送管辖，是指人民法院受理案件以后，发现本院对该案无管辖权，而依法通过裁定方式将案件移送给有管辖权的人民法院审理的制度。
2、移送管辖的条件
1】、受移送的案件必须是已经被人民法院受理。
2】、受理该案的人民法院对本案无管辖权。
3】、受移送的人民法院依法享有案件的管辖权。
3、移送管辖的实质是对案件移送，而不是管辖权的转移。
4、移送管辖原则---一次移送原则，受移送人民法院接到移送过来的案件以后，如果发现不属于分院管辖的，不得再自行移送，而应当报上级人民法院指定管辖。也就是说接受移送人民法院既不能以任何理由将案件退回，也不能以任何理由将该案移送给其他的人民法院
5、移送管辖过程中需要注意的问题
1]案件受理后，有管辖权的受诉人民法院管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。这是管辖恒定原则的一般要求。另外由管辖权的人民法院受理案件以后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权人民法院。
2]除上级法院和最高人民法院提审的上诉和再审案件以外，重审和再审案件不得移送，只能依法由原审人民法院审理。人民法院原管辖区域变更及其原审法院机构撤销以后，重审和再审案件应由新法院接管，案件的复杂与改派由情况变动后的法院处理
指定管辖是指上级人民法院依法用裁定方式，指定其辖区以内的下级人民法院对某一个民事案件行使管辖权。
2、由于特殊原因，有管辖权的人民法院不能行使管辖权。这里的特殊原因，包括事实上和法律上的两方面。第一、事实上的原因是指不可预测不可避免并不能克服的客观事由，比如地震、上爆发等自然灾害导致人民法院无法行使管辖权；第二、法律上的原因，比如当事人申请全院审判人员回避等造成该人民法院无法对案件进行审理情况。
3、管辖权发生争议，人民法院而由协商不成的。管辖权争议表现为两种具体方式：相互争夺和相互推诿。
4、争议解决程序：发生管辖权争议时，首先应当由争议法院协商解决，协商解决不了的，再依法逐级上报并协商，直至由它们的共同上级人民法院指定管辖。
4、移送管辖与管辖权转移的区别
1]转移的内容不同。移送管辖是受理案件的法院对该案没有管辖权，其实质是对案件的移送；管辖权的转移是由管辖权的人民法院将自己对案件管辖权交给本来无管辖权的人民法院，是对管辖权的转移。
2]转移法院之间的关系不同。管辖权的转移仅仅是在上下级人民法院之间进行，而移送管辖既可以在同级人民法院之间进行，也可以在上下级人民法院之间进行。
3]两者的目的不同。移送管辖主要是为了纠正管辖权行使上的错误，管辖权的转移则是为了使级别管辖具有必要的灵活性而采取的变通措施。
第六节我国管辖制度当中存在问题
一、级别管辖的中存在的问题
二、利用管辖权转移的规定，帮助一方当事人规避级别管辖的规定。
三、滥用管辖权异议的规定受理诉讼
四、曲解合同条款或者案件事实受理诉讼
五、扩大无独立请求权的三人的范围，对本来无管辖权的外地“第三人＂刑事管辖权。
六、通过对非争议标的物或者争议标的物的非主要部分采取诉前保全措施而受理无管辖权的诉讼。
七、无视当事人约定管辖违法受理诉讼。
八、法院明知对方当事人在外地已经先起诉，担任受理本地当事人就同一法律关系或者同一法律是使以不同诉讼请求提起的诉讼。
九、为争夺管辖权，将立案日期提前。
十、在管辖权争议没有解决的情况下，采取先下手为强的办法，抢先对案件作出判决。
十一、更有甚者，有的法院以扣押人质的方式取得管辖权。
1、利害关系当事人概念
我国传统的民事诉讼法理论认为，当事人是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判约束的直接利害关系人。
案例：一个16岁的未成年中学生，在下课时推着自行车横穿马路，被某一个出租车公司的一个出租车撞倒，造成该女士身体受到伤害，共花去医疗费等各种费用共计5,000元。按照传统的民事诉讼法的理论来看，这个16岁未成年的中学生是一个非常典型的利害关系当事人。
第一、在这个案件当中，由于这个女中学生是个未成年人，在实际上诉讼是由这个女学生父母来实施的，但是只有这个未成年的女学生直接利害关系人，因为它是这次交通事故的受害人。
第二、在诉讼过程中，也可能该女生胜诉，也可能该女生败诉，但是不管是败诉还是胜诉，该女生和出租汽车公司的要受到人民法院裁判的约束。
第三、虽然这个诉讼事由该女生的父母具体操办，但是在诉讼当中只有该女生是以本人的名义起诉，他的父母只是他的法定代理人，而不是当事人。
我国学者对程序上当事人有论述，他们认为当事人是指以自己的名义要求人民法院保护自己的民事权利和法律关系的人及其相对方。简单地说，凡是以自己名义起诉应诉的人，就是当事人。
2]程序当事人的构成条件：
[1]、必须是以自己的名义起诉应诉，进行诉讼活动。
[2]、必须是向法院请求确定私权权或者其他民事权益的一方以及相对方。
[3]、必须在诉状内明确表示。凡在诉状内明确表示为原告和被告的人，不论他是不是民事权利主体或者诉讼法律关系主体，以及对诉讼标的有无诉讼实施权，都是诉讼当事人。
3].如何理解程序当事人呢？
[1].当事人纯粹是程序上的概念，与实体法的规定没有必然联系。
[2].对当事人的识别也应该完全从程序上进行
[3].纯粹程序当事人应该受法院裁判的约束

二、诉讼行为能力
1.概念所谓诉讼行为能力，即诉讼能力，是指以自己的行为行使诉讼权利和履行诉讼义务的资格。
有资格的。
四、当事人的诉讼权利和诉讼义务
（一）、当事人的诉讼权利
1、请求司法保护权2、委托代理人的权利3、搜集、提供证据的权利
4、进行辩论5、请求调解6、申请回避7、提起上诉
8、原告可以放弃或者变更诉讼请求9、被告可以承认或者反驳诉讼请求，并提起反诉10、可以自行和解
11、查阅审材料和法律文书12、要求重新鉴定，调取新的证据和重新勘验
13、向证人、鉴定人、勘验人发问，向对方发问
14、认为法庭笔录有错误，申请补正15、申请执行
16、申诉17、再审请求权18、控告权19、得到判决书的权利
20、申请诉讼费的减、缓、免
（二）、当事人的诉讼义务
1、依法行使诉讼权利，不得滥用诉讼权利
2、遵守诉讼秩序和法庭秩序
3、履行生效判决和裁定
3、我国民事诉讼中的诉讼担当（诉讼信托）
1].死亡公民的人格权保护。由于公民已经死亡，其人格权不能由继承人继受，所以我国司法实践普遍承认死亡公民的人格权（比如名誉权）而诉讼实施权由其继承人行使。
2].死亡公民著作权的保护。《著作权法》第20条规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不受限制。第21条规定，公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权保护期为作者终生及其死亡后50年。依此规定，著作权人死亡后，他的上述权利的诉讼保障也应由他的继承人但当诉讼来实现的。
3].死亡旅客权利的保护。根据铁路法、关于国内航空运输旅客身体损害赔偿的有关规定，如果承运人不能证明旅客死亡是不可抗力或者旅客自身原因造成的，应当承担赔偿责任，死亡人请求赔偿权的行使也只能由其继承人承担。
4].侵权致人死亡的，死亡公民继承人有诉讼实施权。
5].侵犯胎儿继承权的，胎儿的母亲有诉讼实施权。
6].宣告失踪、宣告死亡案件，认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力的案件，法律授权有关的利害关系人提出申请。
7].由管理人对财产实施管理权并取得诉讼实施权，在我国也存在的。根据《企业破产法（试行）》第24条的规定，《民事诉讼法》第二百零一条的规定，在企业破产程序中，破产管理人就是＂清算组＂，由清算组＂负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，可以依法进行必要的民事活动＂。我国《继承法》第23条、第24条和1983年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第44条有关遗嘱执行人及其＂遗产保管人或保管单位＂等规定，但未赋予他们诉权。上述破产程序及其遗产继承中的管理人在因破产财产或遗产发生的诉讼中，应当可以作为当事人进行诉讼。
8].公益诉讼；检察院代表国家和公共利益进行诉讼；（打假公司）
4、诉讼担当与代理的区别
1].相同：以维护他人的利益为目的。
2].不同之处：
[1].诉讼担当以自己的名义，代理人则以当事人的名义。
[2].代理人与诉讼担当人的权利来源不同，诉讼担当人的权力来自法律的规定和当事人的授权，代理人的权利一般来自当事人授权。
5.我国民事诉讼应当承认任意诉讼担当

（三）正当当事人理论基础之三：诉讼承担
诉讼承担是诉讼权利义务的承担，是基于民事权利义务的转移而发生。当事人的民事权利义务转移给案外人，他的诉讼权利义务也随之转移给案外人，这时案外人将取代原民事权利义务主体在诉讼中的地位，承担其权利和履行其义务。
2.诉讼担当和诉讼承担完全不同，
诉讼担当人实施诉讼是基于法律的规定或者他人的委托，为他人的权利和或者利益而以自己名义实施诉讼。而诉讼承担则是当事人以自己的名义为保护自己的权利而实施的诉讼。
独立，但是其争议的诉讼标的却是有牵连的，所以形成共同诉讼关系。共同诉讼人可以不必同时胜同时败诉。法院要解决争议就要对这两个诉合并审理无可厚非的（如果在正当原告在得知自己的利益被他人争执之后，愿意参加诉讼），这并不违背＂无诉及无审判＂的原则。
2].在承认两诉并不同一的情况下，有两种处理方式。
[1].一种是让非正当当事人退出诉讼。我国民事诉讼就曾采用这种方式。采用当事人主义的对抗制审判中，英美法赋予了法官很大的程序控制权。与之相适应，他还要求司法审判者具有很高的司法素质和逻辑思维技巧，法官也当然享有更换当事人的职权。例如英国的法院有权停止当事人的正当资格，也有权命令新的当事人加入诉讼。以一个当事人代替另一个当事人，只不过是在合并行使这两次权力。
[2].另一种是不强迫非正当当事人退出诉讼，而让非正当当事人的诉讼和正当当事人的诉讼并立，形成共同诉讼或者第三人诉讼等方式。苏联的民事诉讼法便采用上述方式，也允许在非正当当事人不愿退出诉讼的情况下采用这种方式。这种做法是，如果正当原告参加诉讼，她在诉讼中是构成独立的诉讼的标的的另外一种实体权利或者合法利益的担当者。正当的原告替代不正当原告时，应取得后者的同意。为了精简诉讼程序，就把两个诉合并成一个诉讼程序。同样，原来的原告的请求转向另一个被告时，也产生另一个新的诉讼，在不正当被告不愿退出诉讼时，把两个诉合并了一个诉讼程序中。
其程序是：[1].、在征得原告同意后，可以不中止案件，准许以正当原告和被告更换最初的原告和被告（也就是不正当的原告或者被告）。[2].如果原告不同意以用他人更换自己，可以作为第三人参加诉讼，对争议标的提出独立请求，法院应将争议标的告知该人。[3].如果原告不同意用他人更换被告，法院可以将该人作为第二被告。但这种合并并不能把两个法律关系合并成同一个法律关系，在诉讼上，对于新参加案件当事人来说，非正当当事人的诉讼行为对正当当事人没有法律效力。前述中的另一方当事人对非正当当事人的抗辩，对新参加案件当事人也不具有任何法律效力。两个诉合并审理的目的，是为了作出公正的、不相矛盾的裁判。可见，前苏联民事诉讼法对当事人更换时10分积极的态度，对有关当事人的规定10分详细。
2
在理论上，学者们将诉讼标的的同一理解为：共同诉讼人存在共同的权力和义务关系。诉讼标的的同一一般包括：
[1].财产共有人的诉讼。
[2].合伙人的诉讼。
[3].应连带债权或者连带债务而产生的诉讼。
[4].个体工商户、个人合伙和私营企业挂靠集体企业并以及集体企业的名义从事生产经营活动的；在诉讼中，该个体工商户、个人合伙的或者私营企业与其挂靠集体企业应共同承担责任的诉讼。
[5].企业法人分立前对外承担的债务引起的共同诉讼。
[6].借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户，出借单位和借用人应当共同承担责任的诉讼。
[7].被代理人和代理人承担连带责任的诉讼。
[8].在诉讼中个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人的诉讼。
。
1,普通共同诉讼人的相互独立性

2].具体内容
[1].各个普通共同诉讼人进行诉讼，可以不受其他共同诉讼人的牵制，各个共同诉讼人可以在诉讼中自认、撤诉、和解、上诉；其中一个人所为的自认的效力不及于其他普通的共同诉讼人。（独立行事）
[2].各个普通共同诉讼人可以分别委托诉讼代理人代为诉讼的。（分别委托代理人）
[3].普通共同诉讼人一人发生的诉讼中止，终结事由，不影响其他共同诉讼人继续诉讼。（一个人中止、中断终结不影响他人）
[4].普通共同诉讼人的对方当事人，对于各共同诉讼人所谓的行为，可以不同，甚至互相矛盾或者对立。（一方对他方，他方对此方的行为可以不同）
[5].法院在诉讼进行中，发现合并辩论并不经济或者可能不断地拖延诉讼时候，可以将诉讼分开。（不经济可以分开）
[6].对各共同诉讼人是否具备合格要件，应当分别审查。其中一个人缺乏合格要件、诉讼理由或者法律依据，如果法院对其中一人之诉不予受理，不影响其他共同诉讼人。（主体分别审查）
[7].即使合并审理的普通共同诉讼，但是有关实体权利义务的判决，法院可以分别作出。（分别作出判决）
[8].一个共同诉讼人对法院的判决提起上诉，其上诉的效力不及其他共同诉讼人。所以，判决的确定时间是不一致的。（一个人上诉，效力仅限于本人）
2,普通共同诉讼人诉讼地位的牵连性
1].主张共通原则。2].证据共通原则。3].抗辩共通
4].上诉利益共通5]，不能互相成为证人6].时效共通
有独立请求权的第三人，是指对于已经开始的诉讼，以该诉讼的原告和被告为被告提出的独立的诉讼请求而参加诉讼的人。
（二）、有独立请求权的第三人的特征
1,对本诉当事人之间的诉讼标的有独立的请求权，还应当包括本诉的诉讼结果将侵害其权利。
2,以本诉的原告和被告为被告，不得仅仅以其中之一为被告。因此有独立请求权的第三人在诉讼中相当于原告。
3,有独立请求权的第三人既反对原告的主张，又反对被告的主张。无论本诉当中的原告败诉还是本诉当中的被告败诉都对自己不利。
4,参加之诉应当在本诉开始之后，裁判尚未作出之前提出。
5,只能向受理本诉的人民法院提出。
（八）、有独立请求权的第三人诉讼与必要共同诉讼的区别
1,争议的诉讼标的不同。
必要共同诉讼人争议的诉讼标的是共同，或者共同享有权利，或者共同承担义务；第三人提起的诉讼，其诉讼标的与本诉的诉讼标的并不是共同的，它同本诉当事人的任何一方都不具有共同权利和义务。
2,争议的主体对象不同。必要共同诉讼人只能同另一方当事人发生争议；第三人则同本诉的双方当事人都有争议。
3,诉讼地位不同。必要共同诉讼必要共同诉讼人既可能处于原告的地位也可能处于被告的地位；第三人只能处于原告的地位。
4,诉讼行为的效力不同。
必要共同诉讼人一个人的诉讼行为，经全体承认，对全体发生效力，但对第三人不发生效力；第三人的行为不受本诉任何一方当事人诉讼行为的牵制。
5,参加诉讼的方式不同。
必要的共同诉讼是不可分之诉，没有参加诉讼的其他必要共同诉讼人，法院应当通知他参加诉讼；有独立请求权的第三人以起诉的方式参加诉讼。
6.诉的合并的种类不同。
必要的共同诉讼属于诉的主体的合并，也就是一个诉讼标的多个当事人。有独立请求权的第三人之诉则属于诉的客体的合并。
7.可分的效力不同。
2.诉讼代理人具有以下特征：
1],诉讼代理人须具有诉讼行为能力。
诉讼代理人的职责，就在于通过自身的诉讼行为为维护被代理人合法权益，因而需具有诉讼行为能力。这是诉讼代理人履行他的代理职责的前提。在诉讼进行中，如果代理人丧失诉讼行为能力，他的在资格也就随之而丧失。
2],诉讼代理人必须在代理权限的范围以内进行诉讼活动。
诉讼代理权是代理行为的依据，诉讼代理人在石市代理行为的时候，必须由诉讼代理权的存在，并且不得超越代理权范围。否则，便不能产生诉讼代理的法律后果。
3],诉讼代理人必须以被代理人的名义进行诉讼活动。
诉讼代理人不是案件当事人，与案件无直接利害关系，他参加诉讼所示是或者接受的诉讼行为，根本目的在于维护被代理人的合法权益。因此，诉讼代理人必须以被代理人的名义进行诉讼活动。
4],诉讼代理的法律后果直接归属于被代理人。
诉讼代理人的代理行为是在代理权限范围以内，以被代理人的名义实施，目的在于维护被代理人的利益。因而，其法律后果自然应当直接归属于被代理人。所谓直接，是指这种法律后果自始当然得有被代理人承担。
5],诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人。诉讼在民事诉讼中，当事人双方的利益是彼此对的，由一人同时代理双方进行诉讼，很难保证被代理人的利益真正的保护，诉讼代理制度也必然因此失去存在的价值。因而，双方代理的情形在同一诉讼中应绝对与禁止。
6],诉讼代理人是相对独立的诉讼参加人。
在民事诉讼，诉讼代理活动虽然要受到代理权和被代理人意志的制约，但这并不意味着诉讼代理人完全从属于被代理人。在代理权限范围以内，诉讼代理人为维护被代理人的利益，可以独立实施或者受领意思表示，相对独立的决定诉讼行为的内容和方式。而且，诉讼代理人还有其自身的诉讼权利和义务。因此，不应将诉讼代理人视为当事人的附庸，而应将其看作具有独立地位的诉讼参加人。
（二）、民事代理与民事诉讼代理的相同之处和区别
1,民事代理和民事诉讼代理的相同之处
1].两者都要求代理人须以代理权为依据；
2].都必须在代理权限范围以内进活动；
3].都必须以被代理人的名义进行活动，也就是都必须遵循"显名主义＂原则；
4].法律后果直接由被代理人承担；
2,民事代理和民事诉讼代理的不同之处
1].民事代理以民法为法律依据，民事诉讼代理以民事诉讼法为法律依据；
2].民事带领的对象是民事活动的当事人，民事诉讼代理的对象是案件的当事人、民事代理的内容是民事活动，民事诉讼代理的是民事诉讼行为、民事代理的目的在于实现当事人的实体利益，而民事诉讼的代理是通过诉讼程序实现民事主体的实体利益。
三、诉讼代理人与辩护人的区别
1,产生的根据不同。
民事诉讼在可以基于法律的直接规定、法院指定或者当事人的委托而产生；刑事辩护人的产生则是根据犯罪嫌疑人、被告人的授权或者法人的指定产生。
2,服务对象不同。
民事诉讼代理人服务的对象包括原告、被告和第三人，而新式辩护人服务的对象则包括公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人及其形式自诉案件的被告人。
3,权限范围不同。
法定诉讼代理人和指定诉讼代理人的代理权限非常广泛，并且是来源于法律的规定；委托诉讼代理人所享有的权利则来源于被代理人的委托，并且只能在代理权限范围以内是等行为。而刑事辩护人在诉讼中所享有的权利都是来源于法律的规定，他的权力非常广泛，而且享有不为犯罪嫌疑人、被告人所享有权利。
4,诉讼地位不同。
民事诉讼代理人只能由一被代理人的名义参加诉讼活动，并且要受到代理权限或者被代理人意志的制约；而刑事辩护人则以自己的名义参加诉讼，它是根据事实和法律进行辩护，而不受犯罪嫌疑人、被告人的制约。比较而言，刑事辩护人在诉讼中的独立性更强。
5,诉讼职责不同。
民事诉讼代理人的职责在于通过实施或者接受一定的诉讼行为，最大限度地维护被代理人的合法权益；刑事辩护人的职责则在于通过行使辩护职能，以事实和法律为根据，罪犯嫌疑人、被告人无罪或者罪轻、应减轻或者免除刑事责任等提出便材料和意见。
3,委托代理权消灭
1].诉讼结束，代理职责履行完毕。
2].委托诉讼代理人丧失诉讼行为能力。
3].委托诉讼代理人死亡。
4].委托人或者委托诉讼代理人解除委托协议。
第十一章临时性救济
第一节财产保全
第二节先予执行
第三节行为保全
第一节财产保全
一、担保权的概念
二、财产保全的性质
三、保全程序的类型
四、财产保全的类型和使用条件
五、诉前保全与诉讼中保全的区别
六、保权的范围
七、财产保全措施
八、财产保全的后果
一、财产保全的概念
一、财产保全是指人民法院对于可能因为当事人一方的行为或者其他原因使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请和人民法院依职权决定，对当事人争议的财产和标的物裁定采取强制措施，以保证将来作出的判决能够得到有效执行的制度。
二、财产保全的性质
1.概念
财产保全是以保障债权人在民事裁判中所确认的权利能够获得实现为目的的临时性救济制度。这是为了防止由于债务人隐匿、务转移或者处分其财产，或单方面擅自改变双方当事人有争议的请求标的物状态，致使债权人日后虽然取得终局性判决也无法实现权利的情况，使得判决成为法律白条。
2.特征
1]实现本案权利的目的指向性
2]形式上的独立性与实质上的附属性
3]紧迫性
4]预防性和暂时性
三、保全程序的类型
依据不同的标准，保全程序可以分为不同的类型
1.依据保全程序作用的法律领域为标准，可以分为诉讼程序上的保全、仲裁程序上的保全和破产程序中的保全三种
2.依据保全程序作用的事件类型的不同，可以分为的抽象保全与具体保全
抽象保全适用于一般类型的案件，抽象保全的条件、程序和救济具有普遍适用性，也称之为普通保全。具体保全则只能适用于特定类型的保全事件，优先适用特殊的保全程序，无特殊规定是遵循普通保全的程序。
3.根据保全程序准备保全的本案请求权的不同类型，可以将保全程序分为金钱请求的保全与非金钱请求的保全
4.根据保全程序准备保全的按请求是否具有财产内容，可以将保全程序分为财产保全与行为保全
四、财产保全的类型和使用条件
（一）诉前保全
1.概念：诉前保全是指情况紧急，利害关系人不立即申请财产保全，就会使自己的合法权益受到难以弥补的损害，在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。

2.条件：
1]情况紧急，不能立即提起诉讼
所谓情况紧急，是指利害关系人的某项合法权益即将受到不可弥补的损害，也就是利害关系人与他人发生争议的标的物，或者与争议相关的财产面临或者正在被变卖、隐匿、转移、毁损、挥霍、或者自然灭失的情形。
2]案件具有给付内容
也就是说案件属于给付之诉，或者包含给付之诉，单纯的确认之诉和变更之诉，不适用与采取诉前保全措施，也没有必要采取保全措施，也无保全对象。
3]申请人提供担保
利害关系人提出诉前保全申请时，应当提供担保。拒绝提供担保，人民法院有权驳回申请。担保有两种形式：A,一种是由保证人担保，B,另一种人是以实物、现金或有价证券担保。以财物担保，其价值应当不低于保全财产的价款。
3.诉前保全程序
1]由利害关系人向有管辖权的人民法院提出申请，人民法院不得以职权主动采取诉前保全措施。
2]申请人必须在人民法院采取保全措施后15日以内向法院提起诉讼，不提起诉讼的，人民法院应当解除财产保全措施。
3]申请人提供担保。
4]人民法院应当在48小时内作出裁定，并开始执行。
（二）诉讼保全（诉讼中保全）
1.概念：人民法院对其审理的民事和经济案件，在案件受理后，尚未作出判决之前，为了保证生效判决的执行，对当事人的财产和争议的标的物采取强制措施的制度。
2.条件
1]案件必须是给付之诉
2]由于一方当事人的原因或者其他客观原因，可能使将来的判决不能执行或难以执行。
a.由于当事人一方出于故意、主观恶意，将执行的标的物处分，例如变卖、挥霍、转移、隐藏、毁损，目的是使将来的判决因无执行对象落空，使判决无法履行。
b.其他客观原因是指当事人争议的标的物有自然灭失的可能。例如，有些食品应放置的时间过久而腐烂变质，鲜活食品、水果不能久存，这种可能又是现实存在的，不是人们主观臆测。
3]诉讼保全依一方当事人的申请或者人民法院以职权作出，
人民法院就为了避免或者减少损失时，才能采取主动。
4]人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。对于人民法院采取主动采取保全措施的，一般不需要提供担保。
五、诉前保全与诉讼中保全的区别
1.申请财产保全的主体不同。
诉讼中保全可以由当事人申请，也可由人民法院主动采取。诉讼保全只能依当事人的申请开始，人民法院不得依职权主动采取保全措施。
2.申请财产保全的时间不同
3.申请保全的事实根据不同。
诉讼中保全是因为一方当事人有可能是施某种行为或其他原因，使人民法院将作出的判决难以执行和无法执行。而诉前保全则是因情况紧急，如起诉后再申请保全，将会使权利人合法权益受到难以弥补的损害。
4.申请保全是否需要提供担保不同。
5.申请保全的法律后果不同。
诉讼中保全申请被接受以后，法院应当在48小时内作出裁定，并立即开始执行，如果保全原因消除后应当立即解除保全。申请有错误，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。而诉前保全申请由法院接受以后应当在48小时内作出裁定，并立即开始执行，但是，人民法院采取保全措施以后申请人应当在15日以内起诉，不起诉的，人民法院应当解除保全措施，要求其赔偿因保全而造成的损失。
六、保全的范围
1.它是指保全的财物的价格，应当在权利请求或者诉讼请求的范围之内、不超过超过权利请求标的物的价款，两者的数额大体上相同即可。
2.限于请求的范围，也可以是指对利害关系人或者诉讼当事人的某项财物提出了保全申请，那么就对该财物实施保全措施即可。
3.与案件有关的财物是指，被保全的财物是即将起诉的案件标的物；或者是与本案有牵连的财物。例如，请求保全的标的物是木材，但木材经做成家具，这家具就是与本案有牵连的财物。
七、财产保全措施
1.查封:
也就是对有关的财务预登记造册，贴封条，就地封存，不得擅自处理和移动，主要适用于不动产。
2.扣押
1]主要用于对小件贵重物品，争议标的物以及船舶。对于不动产的特定动产，人民法院还可以采取扣押有关财产权利凭证，并通知有关产权登记部门不许财产转移手续。
2]人民法院对于债务人到期应得的利益，可以限制其支配，通知有关单位协助执行。
3]法院对债务人应得利益，可以通知有关债权人，不得向债务人支付。
4]债务人的财产不能满足保全要求，对第三人有到期债权，人民法院可以根据债权人的申请裁定存在该第三人不得对本案债务人清偿该第三人要求偿付内容，由人民法院提存财物或价款。
3.冻结
法院通知银行不准被申请人提取和处分存款，未经法院许可任何人不得动用，包括银行和信用社在内。
4.责令提供担保。
5.法律允许的其他办法，比如法院可以禁止被申请人为一定的行为或者不为一定的行为。
6.人民法院对有偿还能力的企业法人，一般不得采取查封、冻结保全措施。对已经查封、冻结措施，如该企业法人提供了可执行的财产担保，或者可以采取其他方式保全的，应当及施于解封、解冻。
7.人民法院对于专利权、商标权仅财产保全的，应当向国务院专利行政部门、国家工商行政管理局商标局发出协助执行通知书。
八、财产保全的后果
1.不得上诉，可以申请复议一次。
2.申请有错误，申请人赔偿损失。
3.人民法院依职权采取保全措施错误而造成损失，人民法院依照国家赔偿法进行赔偿。
第二节先予执行
一、先予执行的概念
二、条件
三、先予执行的范围
四、先予执行程序
五、先予执行裁定的效力
六、申请人的责任
一、先予执行的概念
先予执行是指人民法院在诉讼过程当中，根据一方当事人的申请，为了解决权利人生产生活之急需，裁定另一方当事人给付申请人一定数额的金钱或者其他财物，或者实施或停止某种行为的一种制度。
二、条件
1.原告提起的诉讼必须是给付之诉
2.原告被告之间发生的争议的民事法律关系必须是明确的、具体的，如果需要审理才能够确定的法律关系，无法采取先予执行措施。
3.原告确是生活困难和生产急需，立即采取措施就难以维持正常的生产生活秩序。
4.被申请人有履行能力。
三、先予执行的范围
1.追索赡养费、抚养费、抚育费、医疗费、抚恤金
2.追索劳动报酬的
3.因情况紧急需要先予执行。
具体包括到：
1]需要立即停止侵害、排除妨碍。
2]需要立即制止某种行为的。
3]立即返还用于购置生产原料、生产工具货款。
4]追索恢复生产、经营急需的保险理赔费用的。
四、先予执行程序
1.当事人提出申请，人民法院不得依职权主动采取先予执行措施。
2.可以责令申请人提供担保，如果申请人拒绝提供担保，人民法院可以驳回其申请。
3.作出先予执行的裁定。
五、先予执行裁定的效力
1.先予执行的裁定作出以后，立即发生法律效力，当事人不得提起上诉。当事人不服，可以申请复议一次，但复议期间，不停止裁定的执行。
2.在判决或者裁定下达以后，先予执行的效力自行消失。
六、申请人的责任
1.在人民法院决定要求申请人提供担保的时候，申请人不得拒绝提供担保。
2.申请错误，赔偿损失。
第三节行为保全
一、 行为保全的一般理论
1,行为保全的含义
对于非财产权的请求，因债务人的行为或者其他原因，可能使判决不能执行或者难以执行的，债权人可以向法院申请制止某种行为或者要求作出某种行为的保全，这就是行为保全。
2，适用条件：第一、有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害。第二、如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者是其损害扩大。第三、如果不采取行为保全可能被申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害。
3,行为保全的方法
主要是责令被申请人为一定的行为或者制止被申请人为一定的行为。
4,行为保全的解除或免除
行为保全如果可以通过金钱给付达到目的，或债务人将因为行为保全受到难以弥补重大损害的，或者有其他特殊情形，法院可以在保全裁定内记载债务人可以提供担保一解除保全或者免除保全。
二、诉前禁令
1.概念
诉前禁令，是指法院在诉讼提起之前，应权利人或者利害关系人得请求，采取措施制止正在实施或者即将实施的侵权行为，以保障权利的合法权益的一种临时性救济行为。
2,适用条件
第一、请求人有具体的请求。第二、需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为。第三、不立即作出强制令将造成损害或者是损害扩大。
3,范围
海事诉讼法、专利法、商标法、著作权法等
4，程序
1].诉前禁令作出程序的本案审理化。
2].特别紧急情况下的例外。
第十二章
期间是指人民法院、当事人以及其他诉讼参与人进行诉讼活动和必须遵守的时间期限。
2，本质
就其本质而言，期间是民事诉讼法在时间方面所设置的一种诉讼保障制度。
3.期间的功能
1]有利于保障诉讼活动顺利进行。
2]有利于保护当事人和其他诉讼参与人合法权益。
3]有利于维护诉讼活动的严肃性和法律的权威性。

三、期间的计算与剔除
（一）期间的计算
1.期间以时、日、月、年为计算单位。
1]以时计算。例如，当事人申请财产保全、对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定。这48小时的计算方法是：人民法院接到当事人申请的这一个小时，不计算在48小时以内，应当从接到申请后的那小时计算。
2]以日为计算单位，例如，受委托的人民法院收到委托书以后，应当在30日以内完成调查。人民法院接到当事人申请的这个日不计算在内，不服人民法院裁定的上诉期间为10日，例如，一月一日接到判决书，那么，1月1日这一天不计算在可以上诉的10天之内，而是从第二日，也就是1月2日开始计算上诉期间。
3]以月为计算单位，计算方法以日作为起算点，以届满月的相对应的日期为届满日。
例如，宣告死亡的公告期限为一年，若发出公告之日是2月28日，那么应当从第二日，也就是2月29日开始计算公告期，并且应当以第二年的2月29日为期限届满日，但是第二年的二月只有28天，则实际应当以二月的最后一日，也就是28日为期间届满日。
4]以年为单位的，不分平年、闰年。
2.期间届满日的最后一日是节假日，以节假日后的第一个工作日为期间届满日。但是需要注意的是，在这里的节假日是指国家法定的节假日，例如元旦、春节、五一、国庆、周末（含周六、周日），而不包括专门为某一类人规定的节假日、民间节日或者单位自己规定的假日。例如，期间届满日的最后一日是五月一日，按照道理5月2日就是期间届满日，如果五一期间放假三天，那么期间届满日就是5月4日，5月4日是青年节，但这一个节日不是所有人的节日，不能以此为由增加和减少届满日。但应当注意的是，如果节假日是在期间当中的，则不予扣除。
3.期间不包括在途时间。
这样的规定，主要是考虑到当事人与人民法院的路程远近不同，如一方当事人居住在受诉的法院辖区以内，可以直接送达文书，而另一方当事人居住在外省市，法院无论采取哪一种方式送达文书，所用的时间都比居住在受诉法院辖区以内当事人收到诉讼文书的时间要长得多。所以，期间的计算，应当把诉讼文书在路途上的时间扣除。
4.诉讼文书交邮的，不算过期。
例如，7月3日为上诉期限届满日，当事人在7月3日以前将上诉状交邮局寄出，人民法院不管几天以后收到上诉状，都应当算是在上诉期限以内提起上诉，第二审人民法院必须受理。确定诉讼文书交由的时间，通常是以邮局所盖邮戳上的时间为准。
（二）期间的剔除
期间的剔除，是指受诉法院按照规定，不将期间进行中虽然用于某些事项和活动但却难以精确控制的时间计入该项期间。
2.期间的剔除
按照最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条的规定，下列期限不计算在审理、执行期间以内。
1]因当事人、诉讼代理人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新勘验或者鉴定，法院决定延期审理一个月之内的期间；延期审理超过一个月的时间、仍应计入案件的审理期限。
2]民事案件公告、鉴定期间。
3]审理当事人提出管辖权异议和处理法院之间管辖权争议的期间。
4]民事执行案件由有关专业机构进行审计、评估、资产清理的期间。
5]中止诉讼或者执行至恢复诉讼或者执行的期间
6]当事人达成执行和解或者提供执行担保以后，执行法院决定暂缓执行的期间
7]上级人民法院通知暂缓执行的期间
8]执行中拍卖、变卖被查封、扣押财产的期间。
四、期限的耽误及补救
1.期限的耽误
期间的耽误，是指当事人或者其他诉讼参与人本应该在法定期间、指定期间或者约定期间内实施或者完成诉讼活动，但却因为某种原因未能实施或者完成该项诉讼活动的状态。期间的耽误的法律后果一般是丧失了再为该项诉讼行为的权利，也就是发生了事权的法律效果。
2.期间耽误的原因
1]因不可抗拒的事由。所谓不可抗拒的事由，是指当事人不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。例如发生了地震、水灾、火灾、战争。
2]因其他正当理由耽误期限的。例如因病、出差等。
3.期间顺延的条件
1]当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的。
2]在障碍消除后的10日以内，可以申请顺延期限，但是否准许，由人民法院决定。
4.顺延期间的计算
法院决定顺延期限，具体延长期限的长短，因为法定期间与指定期间而有所不同。
对于法定期间的顺延，一般是将耽误的期间补足。例如，当事人不服判决的上诉期限为15日，在上诉期间开始前，当事人住所地发生火灾、交通、通讯中断等情况，当事人无法提交上诉状，又经过10日，障碍消除。如果当事人在障碍消除后10日以内申请对上诉期限进行顺延，法院应当顺延五日，以补足15日的上诉期间。
对于指定期间的顺延。如果被耽误时间是指定期间，其顺延期限的长短，由法院根据具体情况决定。
五.期日
，期日是人民法院与当事人和其他参与人汇合起来进行诉讼行为的时间。例如，决定在某年、某月、五日开庭审理的具体民事案件的日期。在这一天，法院、当事人和其他诉讼参与人都必须到庭。
2.期间和期日的区别
1]期间分为法定期间、指定期间和约定期间，而期日只能由法院指定。
2]期间有起算日和届满日，而期日只有开始的日期，期间开始后不一定发生诉讼行为，也不一定会产生法律后果，而期日开始以后，必须进行一定的诉讼行为，否则就会产生不利的法律后果。
3]期间是一段时间，他表示的时间为＂线＂，期日是一个摰悖ⅰ_
4]期间是诉讼参与人和法院单独为某种诉讼行为的期限，而期日则是诉讼参与人和法院会合在一起为诉讼行为的时间。
5]期间有不变期间与可变期间之分，期日则可以由人民法院根据具体情况变更。
第二节送达
民事诉讼中的送达，是指人民法院按照法定的程序方式，将诉讼文书送交当事人和其他诉讼参与人的行为。
2.送达的特征
1]送达的主体是人民法院，送达只能是人民法院对当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为。当事人向人民法院递交货物材料称之为递交，不是送达。
2]人民法院送达行为必须依法定的程序和方式进行。
3]送达的对象只能是当事人和诉讼参与人。
4]送达的具体内容是各种诉讼文书，包括起诉状、上诉状、答辩状、传票、通知书、调解书、判决书、裁定书。
5]诉讼文书一经送达就产生一定的法律后果。
3.送达的意义
1]人民法院应当将诉讼文书合法、及时送达有关人员，才能组织诉讼活动
2]诉讼文书送达以后，当事人才能了解送达内容，做好准备。
3]发生法律效力的判决、裁定送达以后，一方当事人不履行的，可引起强制执行的程序。产生一定的法律后果。
4.民事诉讼与刑事诉讼中强制措施的区别
1]法律依据不同；适用主体不同（刑事诉讼由公安局、检察院、法院，而民事诉讼的措施只能由人民法院）；
2]适用的对象不同（刑事诉讼适用于代理嫌疑人和被告人，民事诉讼适用于原告、被告第三人）；
3]适用的目的不同（刑事诉讼主要是防止逃跑、自杀等，而民事诉讼状是为了排除妨害民事诉讼行为）；
4]两者性质不同（民事强制措施是制止新的，刑事强制措施使预防性的）。
3.妨碍诉讼证据的收集、调查以及阻拦、干扰诉讼进行的其他法院诉讼行为
1]伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理
2]以暴力、威胁、贿买方法阻止作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证。（在一个小区，一人被撞倒，该人贴出公告，要证人指认肇事者，然后由被害人付款，此种情况是否属于会买证人）
3]隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已经被冻结的财产。
4]对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行人进行侮辱、诽谤、诬陷或者打击报复。
5]以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务
6]拒不履行人民法院已经发生效力的裁判和调解协议。最高人民法院《关于执行规定100条》规定：
[1]隐藏、转移、变卖、毁损向人民法院提供执行担保财产的。
[2]案外人与被执行人恶意串通转移被执行人财产的。
[3]故意撕毁人民法院公告、封条的。
[4]伪造、隐藏、毁灭有关执行人履行能力的重要证据，妨碍人民法院查明被执行财产状况的。
[5]指使、贿买、胁迫他人对被执行人的财产状况和履行义务能力做伪证的。
[6]妨碍人民法院搜查的。
[7]以暴力、威胁或者其他方法妨碍或者抗拒执行的。
[8]哄闹、冲击执行现场。
[9]对人民法院执行人员或者协助执行人员进行无非暴、侮辱、诬陷、围攻、殴打或者打击报复。
[10]毁损、抢夺执行材料、执行公务车辆，其他执行人员服装和执行公务证件的。
4.有义务协助调查、执行的单位和组织拒不履行协助义务
1]有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证
2]银行、信用社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结、划拨存款的
3]有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入，办理有关财产权证照转移手续，转交有关票证，证照或者其他财产
4]采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产方式追索债务
第十三章第一审普通程序
第一审普通程序的特点
1．就普通程序的内容而言，它具有系统性、完整性。
2．普通程序具有广泛的适应性：
1]凡是基层人民法院管辖的第一审民事案件，都可以使用普通程序进行审判。
2]基层人民法院虽然可以适用简易程序进行审判，本身脱胎与普通程序，并且简易程序本身没有规定的而案件审判确有必要时，是仍需要参照适用第一审普通程序的有关规定。
3]中级以上的人民法院审理第一审民事案件都适用第一审普通程序。
4]第二审人民法院审判上诉案件，除了依照第二审程序的规定之外，还应当适用第一审普通程序当中的有关规定。
5]涉外民事诉讼有特别规定的适用特别规定，没有特别规定的适用普通程序的规定。
6]行政诉讼没有规定的部分。
7]刑事附带民事诉讼。
2．起诉的性质
1]、起诉是公民、法人、其他组织行使诉权的具体表现。
2]、起诉是一种民事诉讼法律行为。
3]、在符合法定条件的前提下，会引起民事诉讼程序的发生。
诉讼系属，就是因为诉的提起，在特定当事人之间，就争议的民事权利和法律关系，受有管辖权的法院审判的状态。
2]诉讼系属的特点
[1]诉讼系属是一种状态，这种状态持续到该诉讼的判决确定为止，或因诉讼和解或者撤回诉讼等而终结诉讼时为止。
[2]诉讼系属仅限于起诉，假的扣押、假处分等等均不发生诉讼系属的效果,
[3]诉讼系属发生之时，诉讼法律关系由此产生，因此，诉讼系属是一个分水岭。
起诉的条件
根据民事诉讼法第一百零八条的规定，起诉应当符合以下条件：
1．原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。
2．有明确的被告。
3．有具体的诉讼请求和事实、理由。
4．属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
（
3.人民法院应当予以受理的情况：
1]企业经营者为了请求兑现承包经营合同规定的收入而向人民法院起诉的，属于合同纠纷，人民法院应予受理。
2]在国家重大科技项目普遍实行合同制，并且用于缺陷项目的科技三项费用（中间试验费、新产品试制费、重大科研项目补助费）为有偿使用的情况下，科研开发单位与委托单位之间是合同关系，当事人因此发生的纠纷属于平等主体之间的民事争议。对于符合法定起诉条件的，人民法院应当予以受理。
3]病人及其亲属对于医疗事故技术鉴定委员会作出的医疗事故结论没有意见，仅仅是要求医疗单位就医疗事故赔偿经济损失而向人民法院起诉的，应当予以受理。
4]夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或者死亡的案件，人民法院应当受理。
5]赡养费、抚养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因为新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，人民法院应当作为新的案件受理。判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告在六个月内向人民法院起诉的，应当受理。
6]当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应当受理。
7]当事人一方就专利纠纷向专利管理机关请求调处，专利管理机关已经立案并向另一方发出答辩通知书，而另一方拒绝答辩并且向人民法院起诉的，只要符合法定的起诉条件的和最高人民法院关于审理专利案件的有关规定，人民法院应当受理；如果另一方接到专利管理机关的答辩通知书并且作了实质性答辩，在专利管理机关调处过程中又向人民法院起诉的，人民法院不予受理。在专利管理机关调处过程中，当事人双方都向人民法院起诉到，人民法院应当受理，并告知专利管理机关办理撤回请求调处手续。
8]当事人在公共场所受到侮辱、诽谤，以名誉权受到侵害为由提起民事诉讼的，无论是否经过公安机关依照治安管理处罚条例处理过，人民法院应当依法审查，对符合受理条件的应当受理。
9]财政、扶贫办等非金融行政机构根据国家有关规定，为了扶持企业和农户发展生产，通过签订借款合同，发放支农贷款、扶贫资金等，实行有偿使用，定期归还。此类合同纠纷，当事人可以向行政部门申请解决，也可以直接向人民法院起诉。
4.人民法院不应当予以受理的情况：
1]不告不理
2]一事不再理
3]约定仲裁不理。合同纠纷的解决实行或裁或审，当事人如果约定的仲裁，就排除诉讼，如果约定的诉讼则排出了仲裁。但是仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行，人民法院可以受理。当事人双方在仲裁条款或者仲裁协议种选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限，人民法院有权受理当事人一方的起诉。当事人在合同当中没有订立仲裁条款或者没有达成书面仲裁协议，当事人向法院起诉的，法院应依法受理。当事人一方起诉没有声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人应诉答辩，视为人民法院对该案有管辖权。
4]不主管不理（不属于人民法院主管的案件人民法院不予受理）。
5]不管辖不理（不属于受理本案的管辖法院不予受理）。
6]不符合条件不理，比如婚姻法规，女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊陈后六月内，男方不得提出离婚。判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告六个月内又起诉的，不予受理。
7]厉次政治运动遗留的属于落实政策的纠纷，机关、企事业单位内部人事安排引起的争议，因为晋升职务、职称引起的争议，人民法院不予受理。
（四）、受理案件的法律后果
1．原被告等取得了当事人的资格。2．人民法院取得了对这一案件管辖权。
3．人民法院与当事人产生了诉讼法关系。4．诉讼程序开始。5．诉讼时效中断。
三、我国审前准备的现状及其完善
（一）我国审前准备程序当中存在问题
（二）造成上述情况的原因
（三）庭前准备程序的改革
（一）我国审前准备程序当中存在问题
1．审前活动的主体是法官而不是当事人，也就是不是当事人确定案件争执点、交换和搜集证据，而是法官调查必要的证据、审查诉讼材料、明确双方的争执点，审理对象。
2．经过审前准备程序之后没有确定案件的争执点，这样导致开庭审理以后，你说你的我说我的，庭审进行了很长时间双方没有抓住进攻和防御的焦点。
3．没有进行证据交换，或者即使进行了证据交换，但由于民事诉讼法规定可以在诉讼过程当中提出证据，因此导致当事人把重要的证据隐藏起来，等到开庭审理过程当中搞突然袭击。
4．开庭审理的准备程序基本上处于虚设状态。
5．＂四步到庭＂是职权主义的典型的表现形式
1]形式
由于立法上的原因，司法实践中法官在审前准备程序中仍主要由传统的诉讼模式。有的学者把这种模式概括为＂四步到庭＂。第一步，受理案件，找到当事人了解案情；第二步，调查搜集证据，＂当事人动嘴，法院跑腿，律师阅卷＂；第三步，通过调查形成观点，庭前调解，先入为主；第四步，＂强调硬捏＂、＂久调不决＂，是在调解不成，方能进行开庭审理。
2]＂四步到庭＂的突出特点是：
[1]唯一的积极诉讼主体是法官，最主要的是主办人。它忽视了当事人的作用，当事人一般只能成为法官调查、询问的对象。
[2]不具有程序上的法律效力。法官的审前准备活动不会程序＂冻结＂，所有在审签准备程序中采取的措施，法官在以后的诉讼阶段都可以任意采用。
[3]有些活动内容违背法律。法官的诉讼行为大大扩大了法律的简单规定，而且有些活动内容严重违背了相应的法律,比如法官在审判前活动中确定裁判方案，＂先定后审＂使开庭审理等等诉讼程序虚化，强迫调解违反自愿调解原则等等。
[4]开庭审理无非是＂走过场＂。开审判主要是法官分别询问当事人的＂一问一答＂的纠纷方式。由于法官已经事先具有了事先评判，当事人即使对证据有异议，也只有寄希望于法官能够＂明察＂由法官向对方质询。在这种模式向，法官的角色更接近于律师。＂有经验＂的法官才可能向法庭句中的律师那样，涉及诉讼策略，通过层层追问，适时地抛出关键证据，使狡猾的当事人＂哑口无言＂，承认法官指出的事实真相。总之，陈旧的审判方式是＂自查、自诉、自审＂的包青天式的审判方式。
6．＂一步到庭＂改革的失败
为了克服＂四步到庭＂的弊端，在民事审判方式改革的浪潮中，一些改革者提出了＂一步到庭＂的设想，并逐渐推广。所谓一步到庭，就是指当事人起诉后，法官就案件审理不先行调查、取证，而是径直进入开庭审理的做法。也有人称之为＂直接开庭＂。直接到庭就是法当事人的陈述或者法官询问，从办公室搬到法庭上去，证据拿到法庭上质证和认证，有理由也到法庭上去辩论。经过一段时间，成败评价不一。但大多数学者是否定态度。他们指出，尽管＂一步到庭＂对根除签订候审，防止开庭走过场，保证法官居中、客观之立场，贯彻言辞、直接原则等方面有一定的积极作用，但是，由于它完全取消了金钱准备程序，是精神处在诉讼的＂断层＂阶段，因而＂对稍微复杂的案件就未必适合，当事人拿出一大堆证据或者突然提出某项证据，无论从对方当事人还是法官来说很难当场理解其真正意思，对此难以回答、难以判断，这样就容易导致再次开庭。
（二）造成上述情况的原因
1．民事诉讼法本身所造成。
2．我国公民人口众多，素质低下，绝大多数人不具备法律诉讼方面的技能。
3．诉讼代理制度及其不发达，
（三）庭前准备程序的改革
我国应当借鉴国外的先进经验，对于审前准备程序应当确定如下规范：
1．答辨失权规范。答辩失权规范是指明确要求被告在答辩期限届满前针对原告诉讼请求及其所依据的事实和理由提出书面答辩，逾期不提交的，视为原告的诉讼请求成立。
2．证据失权规范。证据失权规范是指明确规定证据提交和展示的期限和要求，逾期不提交展示或者不符合要求，市委该证据不去可采信，并禁止自此以后再行提出。
3．请求被禁止规范。是指在一方当事人不依规则实施准备行为时，确定该方的诉讼请求在法律上被禁止和排除，以后不得再行提出。
4．请求被许可规范。是指在一方当事人不依照规则实施准备行为时，对方当事人的请求被在法律上加以确认。
5．必要的经济或者人身制裁规范。是指在当事人不遵守法院推进准备程序的指挥时，对当事人一定的经济处罚，比如施以罚款。给对方当事人造成损失，还可以责令必须对其损失予以补偿，或者对当事人人身自由予以一定限制的强制措施。
6．建立强制律师代理制度。美国的学者门在谈及对抗制与法律职业关系的问题时曾指出，律师，在美国社会中依然扮演着一个独特的脚色，这其中很重要的原因是由于美国是一个以对抗制--一个依赖律师来实现制度功能的制度---为基础的依赖法律的国家。对抗制的典型模式就是，由当事人（原告被告）承担调查、展示证据和提出辩论的责任，而法官则是倾听当事人双方的陈述，并基于当事人所展示的内容而作出判断。作为因为法系典型代表美国虽然并不是实行这个强制律师代理的国家，但对抗制的体制设计使得诉讼的推进不得不依赖于律师。而作为大陆法系典型代表的德国则实行强制律师代理制度。
撤诉是指人民法院对于已经受理的案件，在作出判决之前，原告向人民法院要求撤回自己的诉讼请求的行为。
2．撤诉的本质---处分权
3．撤诉的分类---撤诉和视为撤诉
（二）申请撤诉的条件
1,原告申请撤诉，必须以书面或者口头方式向受诉人民法院提出内容明确的申请。
2,原告申请撤诉，必须基于自己真实的意思表示。所谓真实的意思表示，是指申请撤诉必须是原告主动、自愿所为，而不能是被动、违心所致。
3,原告申请撤诉的目的必须正当，合法。
4,原告撤诉申请最迟应当在受诉人民法院宣告判决前提出。
（
2.按撤诉处理的情况
1],原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭，可以按撤诉处理。
2],原告应当预交案件受理费而没有预交，受诉人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请缓、减、免未获受诉人民法院批准而仍不预交，裁定按自动撤诉处理。
3],无诉讼行为能力的当事人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，如果属于原告方，按撤诉处理。
4],有独立请求权的第三人经受诉人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭，可以对该第三人按撤诉处理。
应当注意：＂可以＂按撤诉处理，并非＂应当＂按撤诉处理，更非＂必须＂按撤诉处理。因此，在审判实践当中，如果遇有上述情形，除第二种情形以外，不应当简单轻率地一概按撤诉处，而应当慎重行事，区别对待。
所谓缺席判决，是与对席判决相对而言的，具体是指在某一方当事人无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下，受诉人民法院经过开庭审理后，依法对案件所作出的判决。
2.意义
一方面缺席判决的意义在于以此惩罚缺席的一方当事人，但更主要的是为了全面维护各方当事人的诉讼权利合法权益，不使诉讼因为某一方当事人的随意缺席而半途而废。

3.我国对缺席审判制度的原则要求缺席判决作出以前，受诉人民法院仍然需要对案件开庭审理，但是由于某一方当事人的缺席，因此与通常的情况相比，法庭调查与法庭辩论经会有所变化，既缺席一方当事人没有在法庭调查中作出陈述或者指使作出了部分陈述，也没有参加质证或者只是参加的部分质证，有时还会因为某一方当事人的缺席而造成法庭辩论的无法进行。在这种情况下，无疑会增加受诉人民法院的工作难度，但受诉人民法院决不能因此忽视审判质量。无论在何种情况下的缺席判决，仍然必须以案件事实已经查清有应足够充分的证据可供认定作为必备的前提。
（二）、缺席判决的具体使用
1,在被告已经提出反诉的已经由受诉人民法院将其与本诉合并审理的情况下，原告经受诉人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，除了可以按撤诉处理来往完结本诉讼程序之外，可以就反诉程序缺席判决。
2,非必须到庭的被告经受诉人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
3,受诉人民法院裁定不准许原告撤诉，如果他经过传票传唤，无正当理由拒不到庭的可以缺席判决。
4,无诉讼行为能力人的离婚诉讼，当事人的法定代理人应当到庭；法定代理人不能到庭的，受诉人民法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决这种判决，实际上也是缺席判决。
5,无诉讼行为能力当事人的法定代理人，经受诉人民法院传票传唤无正当理由拒不到庭的，如属于被告一方，可以缺席判决。
6,无独立请求权的第三人经受诉人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。所谓＂不影响案件的审理＂也就意味着可以缺席审理,缺席判决。
7.此外，在审判实践当中，在以下两种情况下，受诉人民法院应当缺席判决：
1]、在受送达人下落不明而采取公告方式送达传票时，如果公告期限届满，受送达人（一般为被告）仍然未到庭应诉的，应当缺席审理，缺席判决。
2]，有独立请求权的第三人申请撤诉，受诉人民法院裁定不准撤诉的，如他经过传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，则就参加之诉的程序而言，应当缺席审理，缺席判决。
（三）、缺席判决制度所存在的问题
1,违背当事人诉讼地位平等原则，对原告和被告的缺席区别对待。
2,在理论和实务上，把缺席判决看成是制裁手段，错误理解缺席判决的功能。缺席是当事人对自己诉讼权利和实体权利的处分，而不是对国家权力的否定。有人却错误地认为，缺席扰乱了法庭秩序，缺席者应当说的制裁。因此在立法中不可避免地＂民事诉讼刑法化＂。
3,对缺席审理程序立法过粗，只规定适用的情形，缺乏法律要件，未能对具体的审理方法程序作出详细的规定。
4,法院可以主动地调查搜集证据，结果导致被告在规定期间内未提交答辩状也不影响法庭审理；加之在现实当中，被告不仅不出庭而且根本不提交答辩状现象较为盛行，从而将对缺席审判带来更大的困难。因为这样必将导致法院难以掌握充分的证据，从而难以作出判决或者造成误判。
四、延期审理受诉人民法院在开庭审理案件时，而由于出现了法律规定的某些特殊情况，这使开庭审理无法按期进行或者无法继续进行，因而必须推迟审理日期的，叫做延期审理。
（二）条件根据民事诉讼法第132条规定，有下列情形之一的，可以延期开庭审理：
1,必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭
适用本条时必须注意两个问题。
1]、必须是必须到庭的当事人，如果不是必须到庭的当事人并不需要延期审理。所谓必须到庭的当事人一般包括两类：
[1].一是必须到庭的被告，也就是负有赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费、劳动报酬以及解除婚姻关系的被告。
[2].二是能够正确表达意志的离婚案件当事人。所谓必须到庭的其他诉讼参与，则持如果他不到庭就无法查清案件甚至无法进行庭审活动的、知道案件中的情况的的证人。
2]，必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭。如果必须到庭的当事人和其他诉讼参与人没有正当理由拒不到庭，则要分别情况与处理。
2,当事人临时提出回避申请的。
如果当事人知道审判人员和书记员的组成应当及时申请回避。如果回避事由是案件开始审理后才知道，当事人也可以在法庭辩论终结前申请回避。
3,诉讼进行中，如果当事人提出新的证人、证据，法庭需要新的证人到庭，需要调取新的证据；或者在人民法院即将开庭的时候，发现需要通知新的证人出庭．需要调取新的证据，或者在诉讼中，当事人对鉴定结论或者勘验结论有异议，要求重新鉴定、勘验、补充调查；或者人民法院在开庭审理的过程中，发现有需要重新勘验、鉴定和补充调查的，可以延期审理。
4,其他需要延期审理的情形。
另外需要注意的是，延期审理不同于休庭。休庭是指在案件开始审理以后，为满足特定诉讼活动的需要（比如合议庭评议案件）和有关人员在工作日内与工作日间的生理需要（如吃饭、睡觉）正常流出的必要间歇时间。
第六节诉讼中止和诉讼终结
所谓诉讼中止，也就是诉讼程序的中途搁置，具体是指在诉讼进行过程当中，由于某种法定情形的出现而使本案诉讼活动难以继续进行的时候，受诉人民法院据此裁定暂时停止本案诉讼程序，等待终止原因消除以后诉讼继续进行的制度。
诉讼中止的法定原因
根据民事诉讼法136条的规定，有以下情况之一的应当中止诉讼：
1,一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的。
2,一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的。
3,作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。
4,一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的。比如和患重病，交通阻断，战争爆发等等。
5,本案必须以一另一案的审理结果为依据，而另外一案件尚没有审结的。
6,其他应当中止诉讼的情形
（三）、中止诉讼裁定的效力
中止诉讼的裁定一经作出，立即发生法律效力，当事人既不得提起上诉，也不得申请复议。中止诉讼的裁定的效力，表现为暂时停止的诉讼程序，因此不论是当事人和其他诉讼参与人的诉讼活动，还是受诉人民法院行使审判权的职权活动，均应当暂时停止进行。
诉讼中止与延期审理的区别
1,期限不同诉讼中止可以发生于诉讼程序开始以后一直到判决作出之前的任何诉讼阶段；而延期审理则只能适用于开庭审理阶段，适用的诉讼和相对狭小。
2,两者的适用前提不同。
换句话说，导致诉讼中止的法定情形与导致延期审理的法定情形各不相同，前者主要来源于诉讼以外，后者大多产生于诉讼之中。
3,两者的试用效果不同。
诉讼终止将造成本案诉讼程序的中途搁置，受诉人民法院和当事人以及其他诉讼参与人的一切诉讼活动都应当停止进行，事实上也无法继续进行；而延期审理之时对本案开庭审理日期的推延，有关的诉讼活动并不因此而停止，比如，通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，以及补充调查等向诉讼活动，仍须依法进行，实际上，正是为了进行这项诉讼活动才需要延期开庭审理。
4,原因不同由于导致诉讼中止的法定情形主要来源于诉讼之外，因此中止诉讼以后，何时恢复诉讼，受诉人民法院是无力左右，只能静候中止的原因消除；但是由于导致延期审理的法定情形大都产生于诉讼之中，所以延期审理后，恢复审理的日期则可以由受诉人民法院根据具体情况加以确定。
诉讼终结
（一）、诉讼终结的概念
所谓诉讼终结，是指在诉讼进行过程当中，由于某一方当事人死亡（包括自然死亡和依法被宣告死亡），致使本案诉讼程序无法进行后者无须继续进行的时候，由受诉人民法院据此裁定结束本案诉讼程序的制度。
（二）、诉讼终结的原因
根据民事诉讼法第137条的规定，有下列情形之一，终结诉讼：
1,原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的。
2,被告死亡，没有遗产，也没有应当继承义务的人的。
3,离婚案件一方当事人死亡的。
4,追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
（三）、终结诉讼裁定的效力
终结诉讼的裁定一经作出，立即发生法律效力，当事人既不得提起上诉，也不得申请复议。终结诉讼的裁定的效力，仅仅表现为结束本案诉讼程序，对于案件中所涉及的实体争议问题，则不能作出任何处理。因此，受诉人民法院不得在终结诉讼得裁定中同时确定到死亡一方当事人的财产的法律归属问题。
（四）、诉讼终结与诉讼中止的区别
1,两者所适用的法定情形不同。2,他们的法律效果各不相同。
第十四章简易程序
2、简易程序的特征
（1）从本质上说简易程序是普通程序的简化
它以普通程序为基础,简易程序没有规定的，应当适用普通程序的有关规定。
（2）起诉方式和受理程序简便
对于简单的民事案件，原告可以口头起诉，也可以书面起诉。原告口头起诉的，被告可以口头答辩，也可以书面答辩。
（3）传唤方式灵活
按照民事诉讼法关于送达的规定,民事诉讼传票、开庭通知等法律文书的送达必须依照法定的程序,由法定的人员实施送达,否则不能产生相应的法律效果,但是简易程序传唤方式可以我按照民事诉讼法的相关规定进行，比如可以通过打电话、捎带便条、捎带口信、等等方式传唤。
（4）独任审判
由审判员一人对案件进行审判,但是独任制不是独人制,不能由审判员一人自审、自己记录、自己裁判、自己送达、自己执行。
（5）开庭审理程序简单
开庭审理时，不受三日前通知当事人和其他诉讼参与人的限制，法院在进行法庭调查、法庭辩论、举证、质证时不按法定程序进行。
（6）审结期限短
适用简易程序审理民事案件，应当在立案之日起三个月内审结，并且不得延长。
二、简易程序的改革
制定了《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》。该若干规定已经最高人民法院审判委员会第1280次会议讨论通过,并2003年12月1日起实施。
三、简易程序的价值取向
1，简化程序2，以公正为核心3，达到公正和效率的统一
一、简易程序的使用范围
1,简易程序的适用法院
适用简易程序的法院是基层法院和它的派出法庭，中级以上的法院审理任何案件都不得适用简易程序。
2，简易程序适用案件
适用简易程序的案件事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单的民事案件。
1]所谓事实清楚，是指当事人双方争议的事实陈述基本一致，并能够提供可靠的证据可以据以判明事实，分清是非。
2]所谓权利义务关系明确是说谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确。
3]所谓争议不大是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的的争执无原则分歧。

二、不适用简易程序的案件
1、起诉时被告下落不明的
2、发回重审的
3、共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的
4、法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的
5、人民法院认为不宜适用简易程序审理的
1,如何理解＂当事人就简易程序提出异议＂
1]无论原告，还是被告，均有权利提出适用简易程序异议。
2]当事人提出异议的时间。应当是在人民法院告知当事人适用简易程序审理案件后，法庭辩论结束前。
3]当事人提出异议的形式。一般来说既可以是口头的，也可以是书面的。
4]提出的异议的内容。当事人提出异议的内容是要求适用普通程序审理案件，而不同意适用简易程序审理案件。当然需要附带说明理由。
5]当事人应当向审理该案的独任审判员提出适用简易程序异议的申请。
2,如何理解＂人民法院认为异议成立＂
人民法院认为异议成立的情形一般来说包括以下几种：
1]起诉时被告下落不明
2]起诉时事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，决定适用简易程序，后被告下落不明，原告就适用简易程序提出异议。
3]共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多
4]起诉后原告增加诉讼请求，由争议不大的认为争议较大
5]起诉原告增加了诉讼当事人
6]人民法院依职权追加了诉讼当事人
7]被告提出反诉，案件性质已经不是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件
8]在审理过程中认为案情复杂
3,如何理解＂人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的＂
一般来说，可以从以下几个方面来掌握：
1]原告提供了被告准确地送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的
2]原告增加诉讼请求，导致案件不属于事实清楚，权利义务关系明确、争议不大的案件
3]原告增加诉讼当事人、人民法院依职权追加当事人
4]被告提出反诉，导致案件不宜适用简易程序进行审理。
5]审判人员在审理过程中发现案情复杂需要转为普通程序
六、裁判文书的简化
适用简易程序审理的民事案件，有下列情形之一，人民法院在制做裁判文书使对认定事实或者判决理由部分可以适当简化；
1,当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的
2,一方当事人在诉讼过程当中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的
3,当事人对案件事实没有争议或者争议不大的
4,涉及个人隐私和商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的
5,当事人双方一致同意简化裁判文书的
第十五章民事判决、裁定和决定
第一节裁判概述
民事裁判是人民法院司法裁判的一种，是指法院根据当事人的申请或者依据其职权，在民事审理过程中，就案件的争议问题、某一些事实问题的确定与保障问题，适用法律作出权威性的判定。
2,特征
第一、作出民事裁判的主体是人民法院
第二、民事裁判是对民事争议或者有法律意义的事实作出的判定
第三、民事裁判是司法行为的具体方式第四、民事裁判具有一定的法律效力
第五、作出民事裁判徐遵循法定的程序
二、裁判的分类
依据裁判的适用规范进行的分类，可以把裁判分为判决、裁定、决定和命令。依照裁判是否已经发生法律效力，可以分为生效裁判和未生效的裁判。依据裁判的表现形式不同，可以分为书面形式的裁判和口头形式的裁判。
三、裁判文书格式

判决，是指法院对民事案件以法定程序审理后，对案件的实体问题依法作出的具有法律效力的结论性判定
2．民事判决的特征
1】民事判决原则上应当在民事案件审理终结以后作出的实体性判定
2】对于双方当事人之间的实体争议作出结论性判定。
3】民事判决具有法律约束力的结论性判定。
民事裁定是指法院对民事诉讼中的程序问题以及个别实际问题所作的具有诉讼法上约束力的判定。民事裁定主要解决程序问题。但是我国民事诉讼法规定财产保全、先予执行等的这类涉及实体问题的内容可以适用裁定，但这里裁定虽然涉及实体问题，不过不是对实体问题的最终处理。

二、民事裁定的范围
1．对原告起诉不予受理的裁定。不予受理的裁定一经生效，诉讼程序就停止。
2．对当事人管辖权异议的裁定。3．驳回原告起诉裁定。
4．是否准与财产保全和先予执行的裁定。5．是否准许当事人撤诉的裁定。
6．中止诉讼或者终结诉讼的裁定。7．补正判决书当中笔误的裁定。
8．中止执行或者终结执行的裁定。9．不予执行仲裁裁决的裁定。
10．不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的裁定。
11．其他需要裁定解决的事项。
三、判决与裁定的不同
1．所要解决的问题不同。2．作出决定的依据不同。 3．上诉的期限不同。
4．是否允许上诉不同。 5．法律效力不同。
6．判决原则上须经过言词辩论，强调充分程序保障，而裁定则无需言词辩论。
7．一个案件的诉讼程序中可以做出多个裁定，判决必须在案件实体问题全部审理终结以后才可以作出，通常一个案件只有一个判决。
8．裁定所产生的主要是诉讼法上的效力，而判决则可以产生诉讼法和实际发生效力。
二、民事决定适用范围
1．诉讼指挥和诉讼程序的事项。比如，指定或者变更期日、期间，延期审理，诉讼合并、分立的审理，限值、分离和合并辩论。
2．对当事人申请回避问题的处理，当事人对此决定不服的可以申请复议一次，对复议的神情人民法院应当在三日内作出复议决定。
3．对妨害民事诉讼行为的处理，其中当事人对人民法院作出的罚款、拘留的决定不服的，当事人可以向上一级人民法院申请复议，当事人对人民法院作出的训诫、拘传决定不服的，不能申请复议。
4．对人民法院提起再审案件的处理，当事人对此决定不服的不能申请复议。
5．对当事人申请顺延诉讼期间的处理，当事人对此决定不服的不能申请复议。
6．对减、缓、免交诉讼费用的处理，当事人对裁决不服的不能申请复议。
7．解决法院内部关系的决定，比如院长将疑难案件提交审判委员会的决定，此类决定不得提起复议。
第十六章第二审程序
二．第二审程序与第一审程序的区别
1]提起诉讼的主体范围不同。
有权提起一审诉讼的主体是对本案有关具体权利义务的原告人;有权提起上诉的主体，不仅包括一审的原告人,而且包括一审的被告人、第三人。
2]对象不同。
第一审程序是当事人以其对方为被告，请求人民法院作出裁判一解决他们之间争议的民事权利义务关系；而上诉审程序则是上诉人请求上级人民法院通过审查第一审人民法院已经作出的还没有生效的判决和裁定，作出撤销或者变更的裁判，从而保护自己的民事权益。
3]提起诉讼的根据不同。
原告向第一审人民法院提起诉讼的根据，是认为被告侵犯了它的合法权益，或者与之发生了争议；而上诉人向第二审人民法院提出上诉的根据则是不服第一审人民法院判决和裁定。
4]提起的期限不同。
第一审程序提起的期限受到民事实体法的限制,包括最短时效、普通时效和最长时效;第二审程序提起的期限受到民事诉讼法的限制,为10天和15天。
5]管辖不同。
提起第一审程序必须向有管辖权的人民法院提出;提起第二审程序只能向受理第一审人民法院的上一级人民法院提出。
6]审判级别不同。
7]发生的法律后果不同。一审的裁判是为发生法律效力的裁判，当事人可以上诉，经二审的裁判，是发生法律效力的裁判，当事人不得上诉。
8]审理适用的制度不同。
第一审可以适用独任制，可以吸收陪审员参加，也可以不吸收陪审员参加，可以适用简易程序，也可以适用普通程序、但二审程序只能适用合议制，并且不允许陪审员参加。并且是普通程序。
9]审判方式不同。
第一审程序除法律规定的以外，一律开庭审理；二审程序既可以开庭审理，也可以径行判决。
10]任务不同
第一审程序的具体任务在于解决民事权益纠纷，确认民事权利义务关系；第二审程序的具体任务则偏重于检查、监督第一审人民法院的审判工作，保证审判权的正确行使。
三、第二审程序的模式
（一）复审制、事后审制、续审制
1．复审制。
又称更新主义，该学说认为，第二审法院应当全面地重新收集一切诉讼资料，当事人也可以无限制地提出新事实以及新证据，并在此基础上作出裁判。从诉讼经济的角度看，民事诉讼不宜采取这一原则。此立法模式为美国治安法院判决提起上诉是采用。
2．事后审制。
又称之为限制主义,第二审程序则专以审理第一审判决内容有无不当为目的，故诉讼资料原则上以第一审提出者为限，不允许当事人提出新的实时证据。奥地利民事诉讼法采用这种方法。
3．续审制。
又称续审主义，通常被认为是上述两种学说的折中。第二审程序以第一审言词辩论终结时的状态为前提，继续一审的言词辩论，当事人在第一审所谓的诉讼行为仍然具有效力，并且可以在第二审提出新的是使和新的证据，也承认当事人在第二审之更新权（可以提出新的攻击防御方法职权能）。德国、日本以及我国台湾地区使用此种方法。
（二）事实审与法律审
1．事实审所谓事实审之上诉审程序中需要审理下级法院裁判关于事实认定问题，也就是裁判所认定的以及作出裁判所依据的证据、理由等案件诉讼材料，在此基础上形成心证，作出上诉审裁判。2.法律审法律审与事实审相对，它是指在上诉审程序中不需要对下级法院裁判认定的事实问题进行审理，只是对上诉裁判所适用但程序法和实体法是否正确进行审理，并在此基础上作出裁判。
3.事实审与法律审的侧重点和功能都是不同的。
因为采取事实审必然离不开对法律适用问题的判断，所以事实审更多地侧重于事实发现和保障当事人实体权利。事实审又可以分为全面事实审和有限的事实审，前者是对办案的全部证据、理由等案件事实问题重新进行审理，不以原审心证为基础，完全是上诉审法院新的心证；有限制的事实审判，是指仅仅对于当事人提出上诉请求的案件事实问题进行审理、当事人没有提出的则不审理而以原审裁判心证为基础。法律审更多的是保障国家法律的统一适用与给当事人以程序保障。
（三）而我国立法上与上述三种情况都不相同。
1.有关规定1】根据民事诉讼法第151条的规定，第二审人民法院应当对上述请求的有关事实和适用法律进行审查。本条来看，我国上诉审的范围界定应当以“上诉请求”为准。凡是与上诉请求有关的事实和法律问题，二审法院均应当加以审理。至于上诉请求如何认定，该条文并由此明确反映，
2】但是从《若干意见》第184条的规定来看，原审原告如果要提起独立的诉讼请求第二审可以进行调解，调解不成，则告知当事人另行起诉。可见，上诉请求不得超越一审请求的范围。
3】而《若干意见》第180条具有规定：第二审民法院依照民事诉讼法第151条的规定被上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，如果发现在上诉请求以外，原判决确有错误，也应予以纠正。
2.具体范围1].对当事人而言我国的上诉审理范围对当事人而言是有所限制的，当事人上诉请求不得超越第一审请求的范围；
2].对法院而言
而对法院来说，则是无限制，二审法院可以在诉讼请求之外审理案情。
这样的立法体例无疑体现了我国超职权民生主义诉讼模式的色彩。这种立法实际上表达了我国二审制度采用的是复审主义模式，二审法院既然可以就案件的整体搜集资料，当事人自然也可以不受限制地提供事实或者证据，一审审理资料对二审并无任何拘束力可言。但是如果我们在把目光投向最高人民法院《证据规则》和最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定，则可以发现以下问题。上述规定要求的二审的审理应当围绕当事人的上诉请求范围来进行，似乎可以从中体味出最高法院的思路是在当事人主义模式的基础上构建是续审主义的上诉审。而证据规则又规定二审程序只允许当事人提出一审终结之后新发现的证据，同时对二审法院自行调查证据也作了相应的限值，这其中有渗透出一些事后审的色彩。因此，我国二审程序的性质应当为：兼有续审主义和事后审主义色彩的复审主义。
四、第二审程序的意义
1．有利于保护当事人合法权益
2．有利于上级法院监督和检查下级人民法院的审判工作3．有利于国家法律的统一适用
第十七章审判监督程序
审判监督程序，是指人民法院、人民检察院或者当事人,认为人民法院已经发生法律效力的判决、裁定以及调解协议确有错误,因而提起或者申请再审,或者依法提出抗诉从而引起再审所应遵循的程序。
2．审判监督程序意义
1]审判监督程序是确保实现程序公正，以及建立在程序公正基础上的实体公正的重要手段。
2]审判监督程序是法官的法官,由审判监督程序来监督程序是否公正,以及建立在程序基础上的实体是否公证。
3]审判监督程序的设置有利于吸收当事人的不满，保护当事人合法权益，树立司法权威。
4]在目前的执法环境下，审判监督程序有着非常重要的现实意义。
二、审判监督程序的特点
1．审判监督程序是一种非通常的诉讼程序
所谓通常的诉讼程序就是指的两审终审制度，第一审程序和第二审程序属于通常的诉讼程序,因为只要当事人原意，第一审程序和第二审程序是必经程序。而审判监督程序并不是每一个案件必经的程序,非常所以我们把它叫非通常程序。
2．审判监督程序是一种事后救济程序
审判监督程序并不是与通常程序并行的一个程序,而是在通常程序之后,审判监督程序是针对已经发生法律效力的判决或者裁定进行再一次审查的程序,当事人之间的权利义务关系根据生效的裁判已确定，审判监督程序是为了改变当事人之间的民事权利义务关系的原有状态，是对既定秩序的否定，因此是事后救济程序。
四、审判监督程序与第二审程序的区别
1．提起程序的主体不同。
有权提起审判监督程序的主体包括人民法院、人民检和当事人。而有权提出上诉发动第二审程序的只能是第一审程序的当事人。
2．提起程序的理由不同。
启动审判监督程序，必须已经发生法律效力的判决裁定和调解书在认定事实和适用法律方面确有错误。第二审程序是根据两审终审原则设立的，是对一审案件的继续审理，只要当事人对没有生效的一审裁判声明不服，就可以启动上诉审程序。
3．提起程序的期限不同。
当事人申请再审，必须在判决、裁定、调解书生效后的两年内提出，人民法院和人民检察院提起再审，没有时间限制。而上诉人提起上诉必须再一审裁判尚未生效的期限内提出。
4．审理的对象不同。
审判监督程序审理的对象是已经生效的判沈决、裁定、调解书，包括第二审法院生效的裁判和调解书，也包括一审的法院生效的裁判和调解协议。而第二审程序审理的对象只能是尚未发生法律效力的第一审判决和裁定。
5．审理的法院不同。
按照审判监督程序审理的案件，可以是上级人民法院和最高人民法院，也可是原审人民法院。而按照上诉审程序审理案件，只能是一审人民法院的上一级人民法院。
6．审理案件所使用的程序不同。
再审程序，是一种事后补救的特殊程序，不具有审级的性质，适用再审程序审理的案件，可能适用第二审程序，也可能适用第一审程序,而上诉案件审理必须适用第二审程序。
有下列情形之一的，当事人可以申请再审：
1]有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
2]原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
3]原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
4]原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的
5]对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请法院调查搜集，人民法院为调查搜集的
6]原判决、裁定适用法律确有错误的
7]违反法律规定，管辖错误的
8]审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的
9]无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未能参加诉讼的
10]违反法律规定，剥夺当事人辩论权
11]未经传票传唤，缺席判决
12]原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的
13]据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的
14]对违反法定程序可能影响案件正确却判决、裁定的情形，或者审判人员在审理案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。
3．申请再审的限制性规定
1]根据民事诉讼法的规定，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，调解解除婚姻关系的调解书，不得申请再审。
2]根据司法解释的规定，按照审判监督程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及按照审判监督程序审理维持原判的案件不得申请再审。
3]对于不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审。对于管辖权异议的裁定,当事人不得单独申请再审,但是如果实体判决有错误，当事人可以就管辖权问题和实体问题一并再审。
（二）人民检察院提起再审程序当中存在的问题
以最高人民法院副院长黄松有为代表的人主张取消检查监督：
1．检查监督制度妨碍了司法独立
2．监察机关的抗诉监督是对诉权的不当干预，侵害了民事诉讼当事人的处分权，有悖于处分原则。
3．抗诉监督必然造成检察机关站在一方当事人的立场上反对另一方当事人的结果。由于检察机关的介入，破坏了民事诉讼双方当事人的平等地位。
4．诉讼事实的不确定性和法律的不确定性造成的错案标准的模糊性,按被检察机关认为是错案的案件，实际上并不一定是错案。检法两家的分歧仅仅是反映了他们对于具有多种可能的处理结果的案件的不同认识和判断。
5．检察机关的抗诉，尤其是对同一案件的多次抗诉，损害了法院的终审权，增加了诉讼成本，降低了诉讼效率。
6．容易导致检察院、法院两家的冲突，制度涉及导致存在你抗我审，我审你抗，抗审永无休止的可能。
（三）当事人启动再审程序过程中存的问题
1．当事人并不是真正意义上的再审启动主体
在法院和检察院作为再审启动主体的情况下，当事人并没有成为真正意义上的再审启动主体,实际上，在我国民事再审的启动主体只有审判监督程序中的人民法院和人民检察院，法院和检察院有重开再审的权利，毋须就是否再行审理征求当事人的意见，也没有在法定期间内作出裁判的职责。可见，我国的民事再审启动主体制度具有浓厚的行政职权色彩，具有行政行为、行政命令的特征。依照权力的启动再审的再审启动主体制度对我国民事再审的其他具体制度多造成一定的影响，具体表现在，再审事由规定过于粗糙，再审程序缺乏公开性、透明性，没有时间、次数上的限制。欠缺再审事由的审查程序，在再审事由审查上存在着＂暗箱操作＂和拖延等现象。
特别程序
一、选民资格案件概述
二、宣告公民失踪、宣告公民死亡案件
三、认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力案件程序
四、认定财产无主案件的审理程序
一、选民资格案件概述
选民资格案件，是指公民对选举委员会公布的选民名单有异议，向选举委员会提出申诉后，不服选举委员会作出的处理决定，而向人民法院提起诉讼的案件。
（二）选民资格案件的前置程序
选举权和被选举权是宪法赋予我国公民的。根据我国选举法的规定，凡年满18周岁的工都享有选举权和被选举权的。但由二项除外,一是被剥夺政治权利的人除外;二是精神病患者由于没有能力行使这一权利背除外。除此之外其他人都应当被列入选民名单。
选举委员会公布选民名单以后，如果公民认为该名单有错误的，则可以向选举委员会提出申诉，选举委员会应在法定的时间里对申诉作出处理决定。如果申诉人不服该处理决定，可以向人民法院起诉，请求法院更正其认为有错误的名单。
（三）选民资格案件的意义
选举权和被选举权是我国公民享有的一项重要的政治权利,是实现公民参与社会政治生活重要保障。如果这项权利不能被有效的行使，社会主义民主就很难贯彻和发展。因此，对于选民资格可能存在遗漏、错误的，需要通过相关程序予以纠正，以切实保障公民选举权和被选举权的实现。法院通过特别程序审理核实选民资格名单，确认选举委员会公布的名单是否正确，有力地鼓励了公民依法实现自己的民主权利，加强与选举工作的监督，从而从根本上保证我国社会主义民主政治的实现。
（四）选民资格案件的程序
1、起诉
1],起诉必须以起诉人不服选举委员会的处理决定为前提
公民对选举委员会公布的选民资格名单有不同意见，可以向选举委员会申诉，选举委员会必须在三日已被依法作出决定，对申诉决定不服的当事人和利害关系人，可以向人民法院起诉未经过申诉而直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。
2]、任何具有选举权和被选举权的公民都可以向法院起诉。
起诉人就是原来向选举委员会提出申诉的，但是，起诉人不必是案件，也就是选民名单有直接利害关系的人，只要公民认为选举名单有错误，就可以享有申诉和起诉的权利。
3]、起诉应该在选举日的五日前提出。如果距离选举日不足五日提出诉讼的，人民法院不予受理。
选民资格案件由选区所在地的基层人民法院管辖
3、审查起诉
起诉以后，人民法院应该及时审查起诉。如果符合起诉条件的，应当予以立案。如果未经申诉而直接起诉或者不属于本法院管辖的，则应告知起诉人先评审组或者向有管辖权的法院起诉。如果起诉人据选举日不足5日提起起诉，则不予立案。
4、审理
1].审理选民资格案件，关系到公民的选举权和被选举权，是10分严肃事情。因而，审理这类案件，法律规定不能有独任审判员或者审判员与陪审员组成合议庭审理，只能由审判员组成合议庭审理。
2].法院在立案后应该尽快组成合议庭，确定开庭日期。不得独任审判。
3].合议庭开庭审理时应该传唤起诉人，选举委员会的代表和相关公民（指本案涉及到的起诉人以外有选举权而未被列入选民名单或者无选举权而对列入选民名单的公民）参加。人民法院应该充分听取其组织、全局委员会代表的意见，可以向相关公民调查其是否具有选民资格。反映应该在充分听取意见，法庭事实的基础上而仅凭以判决。选民资格案件应该在选举日前审理完毕并作出维持或者撤销选举委员会处理决定的判决。
4].不管原告是谁，本人必须亲自参加诉讼。选举委员会为被告，由其主要负责人曾的诉讼。
5、判决书送达及其效力
选民资格案件的判决书，应该在选举日前送达起诉人和选举委员会。并通知本人。人民法院的选民资格案件的判决是终审判决，判决书一经送达即具有法律效力，不能上诉也不可申请再审。
二、宣告公民失踪、宣告公民死亡案件
（一）宣告公民失踪案件概念和意义
宣告公民失踪案件，是指公民离开住所地或者最后居住地或下落不明达法定期限，人民法院根据利害关系人的申请，依法宣告下落不明的公民为失踪人的案件。
公民长期下落不明，会使这个该人与其他人的财产关系处于不稳定的状态它享有的债权会因无人需要、受理而难以实现，他负担的债务诲淫无任履行而难以偿还，这样给不利于是动人的利益，也损及失踪人债权人的利益。因此法律规定宣告失踪制度，以维护社会经济秩序的稳定和促进民事财产关系的流转。
（二）宣告失踪案件的程序
1、申请条件
1],从时间上来看--被申请人下落不明满二年
下落不明，是指公民离开自己的住所地和居住地以后，去向不明，音讯全无的情况。音讯全无不是指任何人都没有失踪人的消息，而是指一定范围的人，一般包括他的亲属、朋友或者其他。无法与其联系上。满两年，是指上述状态持续的、不间断地达到两年的时间，而不是将时断时续的无音讯时间累计满两年。如果时间有间断的，应该从最后一次下落不明开始的时间为起算．。在通常情况下，下落不明的时间从公民离开住所地或者居所没有音讯的次日开始计算。战争期间下落不明的，自战争结束之日起计算。因意外事故下落不明的，从意外事故发生之日起计算。
2],从主体上来看--必须是与下落不明的公民有利害关系的人提出申请
利害关系人，是指已下落不明的公民有人身关系和财产关系的人。主要包括下落不明人的配偶、父母、成年子女、祖父母、外祖父母、成立兄弟姐妹以及这人有民事权利义务关系（如债权人、合伙人）的人。无利害关系的人，不能提出申请
3],从形式上来看---申请必须是书面形式
申请书应当写明宣告失踪的请求、申诉的时间、失踪事实等。
4],从管辖法院来看---利害关系人必须向下落不明人的住所地或者最后居住地的基层人民法院提出。
2.审查申请
人民法院收到申请的，应当根据上述条件对申请人的申请及时审查，符合条件的，予以立案，不符合条件的，不予受理。
3、公告和判决
1],公告
人民法院受理宣告是公民失踪案件后，应当发出寻找下落不明公民的公告。公告期限为三个月。公告可以张贴于法院的公告栏，也可以登报。公告是审理此类案件的必经步骤，因为宣告失踪为一种法律推定，不能排除是失踪人存在。公告书为了寻找下落不明的公民，让他了解到利害关系人已经申请宣告其失踪，以促使其出现并向法院报告其行踪。
2]],清理财产
在公告期间，法院可以根据申请人的申请，清理下落不明人的财产,并指定诉讼期间的临时财产代管人。
3],被申请人出现或知其消息
公告期间，被申请人出现或者查明失踪人下落的，人民法院作出判决驳回申请人的申请，终结案件审理。
4],公告期满的处理
公告期满，被申请人如果仍然下落不明的，人民法院则确认该公民失踪的事实,并作出宣告该公民为失踪人的判决。在宣告失踪的同时，还应该在判决书中指定失踪人的财产代管人。
财产代管人可以是其配偶、其他亲属、朋友，如果没有上述代管人或者以上规定的人无能力代管或者对代管人有争议的，由人民法院指定，法院在指定代管人时应本着有利于财产管理原则考虑法律规定的顺序的因素。
4、变更财产代管人在确定财产代管人以后，可能因为种种原因使财产代管人不能或者不愿意继续代管失踪的财产，也可能出现其他利害关系人要求法院变更财产代管人。
1],由财产代管人申请变更引起的变更财产代管人
由财产代管人申请变更的，适用特别程序，法院根据特别程序的有关规定审理。申请有理的，裁定撤销申请人的代管人身份，同时另行指定财产代管人。申请无理的，裁定驳回申请。
2],其他利害关系人申请变更财产代管人
失踪人的其他利害关系人向法院申请变更财产代管人的，法院不能适用特别程序审理，应告知申请人1元指定的代管人为被告提起诉讼。受理法院按照普通程序进行审理。
5、撤销判决
人民法院作出宣告失踪的判决，只是一种法律推定，因为失踪人可能重新出现。一旦被宣告失踪的公民重新出现，判决的基础就不存在，撤销原来的，失踪人或者其利害关系人可以向法院提出撤销判决的申请，法院经审查属实后，作出新判决，撤销原来的判决。
原判决被撤销以后，财产代管就没有必要，代管人的职责自然终止，代管人应该将代管财产返还给该公民。
（三）宣告公民死亡案件的概念和意义
宣告公民死亡案件，是指公民离开自己的住所或者最后居住地，下落不明达到法定期限，法院根据利害关系人的申请，依法宣告下落不明人死亡的案件。
公民死亡有两种情形，一是自然死亡，第二个是法律上推定死亡。宣告公民失踪制度虽然可以解决下落不明公民财产的管理和债务清偿问题，但是在公民长期实践中的情况下，无法解决财产的归属和他人与失踪人具有的人身关系的不稳定问题。法律设置宣告公民死亡制度，可以结束公民因长期下落不明导致的某些法律效力关系状态不稳定，保护利害关系人的合法利益，维护正常的社会经济、生活秩序。
（四）宣告公民死亡案件的程序
1、申请条件
1],从时间上来看---被申请人下落不明达到法定期限
A,通常情况下下落不明必须满四年,从被申请人最后离开住所地或者最后居住地起算。
B.在意外事故中下落不明必须满２年，从意外事故发生之日起计算。在战争期间下落不明的，从战争结束之日起计算。
C,意外事故下落不明的，经有关机关证明该公民不可能生存，可以不受２年法定期限的限制。
2],从主体上看---必须是与下落不明的公民有利害关系的人提出申请。
其顺序为：一、配偶,二、父母、子女。三、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。四、其他有民事权利义务关系的人。
注意、顺序在前的利害关系人不同意申请宣告死亡的，顺序在后的利害关系人不得提出申请。在同一顺序中，有利害关系的人提出宣告死亡申请的，有的不同意提出的,人民法院应该受理申请。
3],---申请必须是书面形式
4],从管辖法院来看---必须向下落不明人的住所地基层人民法院提出。
2、审查申请
人民法院收到申请的，应当根据上述条件对申请人的申请及时审查，符合条件的，予以立案，不符合条件，不予受理。
3、公告
法院受理宣告公民死亡案件以后，应当公告。公告期一般为一年。因意外事故下落不明的经有关机关证明其不可能生存的，公告期限可以为三个月。
在公告期间，法院可以根据申请人的申请，清理下落不明人的财产，并指定诉讼期间的临时财产代管人。
4、判决
公告期间，如果下落不明人出现，或者查明其下落，人民法院应该作出驳回申请的判决，终结案件的审理。如果公告期满，下落不明人还是没有任何音讯，人民法院应当推定其死亡，依法作出宣告其死亡的判决。判决一经宣告，便立即发生法律效力。
5、宣告公民死亡的法律后果
该公民的民事权利能力终止，婚姻关系自然消亡，继承因为被宣告死亡而开始
6、撤销判决
宣告死亡市人民法院作出的推定，既然为推定，则可能与实际情况不符。因此，当被宣告死亡的公民重新出现或者知道其确切下落的，该公民或者利害关系人有权向法院申请撤销原来的判决。法院经过审查可以依据新的事实撤销原判决，作出新判决。值得注意的是，申请撤销判决的申请人不受前述法定顺序的限制。
7、死亡人重新出现时的处理
1],关于婚姻关系的恢复。死亡宣告被法院撤销时，其配偶尚未再婚，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复，但以下情况除外：
A,生存配偶再婚且再婚关系依然存在,
B,生存配偶再婚后又离婚的。
C,生存配偶再婚后其再婚配偶又死亡的。
2],关于收养关系的解除被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，自宣告被撤销以后，被宣告死亡的人不得以未经本人同意而主张收养关系无效。但收养人和被收养人同意的除外。
3],关于财产的转让。被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物，原物不存在的，于适当补偿。但如果原物已被第三人合法取得，一方可不予返还。占用人返还原物时，为管理财产而支付的费用，可以请求补偿。
三、认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力案件程序
公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件，是指人民法院根据利害关系人的申请，对不能正确辨认自己行为或者不能完全辨认自己行为的精神病人，依法认定并宣告为无民事行为能力、限制民事行为能力。
公民民事行为能力，是指公民以自己的行为享有民事权利，承担民事义务的能力。根据民法通则的规定，年满18周岁的公民或者年满16周岁不满18周岁以自己的劳动收入为主要生活来源的公民，是完全民事行为能力；10周岁以上不满18周岁的公民以及不能完全辨认自己行为的精神病人，是限制民事行为；不满10周岁的公民和不能辨认自己行为的精神病人，是无民事行为能力人。无民事行为能力人以及限制民事行为能力人超出他的理智范围单独作出的民事行为没有法律效力，必须要有法定代理人代理。
2.意义公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件的审理程序，针对的是年满18周岁的成名精神病。因为未成年人的认定通过查阅出生证明、户口簿等就可以解决。成年的精神病人是否智力不健全的需要法院通过专门程序认定。成年精神病人智力不健全力，如果允许它与正常人一样自由参加各种民事活动，则极有可能损害其本人及其近亲属等人的利益，也不利于有民事交往的其他人的合法权益。
（二）限制民事行为能力案件的审理程序
1、申请条件
1],被申请人必须是精神病人
不能对患有其他生理疾病但心智健全的或者曾经患有精神病的但已经被治愈的人提出申请。
2],申请由利害关系人提出。
所谓利害关系人,被申请的精神病人的近亲属或者与其有其他人身财产关系的人。近亲属包括配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。其他利害关系人可以理解为愿意承担监护责任并且经过精神病人所在的单位或者居民委员会（村民委员会）同意的其他亲属、朋友，以及精神病人所在的单位或或者所在的居民委员会（村民委员会）或者民政部门。司法实践中，一般是由近亲属提出申请。
3],申请必须采用书面形式
利害关系人向法院申请的，应该提交申请书。申请书应当写明：申请人的基本情况、与被申请人的关系、被申请人的基本情况，请求一节认定被申请人患有精神病的事实和根据，如该公民的日常表现、医院诊疗证明等等。
4],申请应该向被申请人住所地基层法院提出。
2、审查申请
人民法院在收到申请以后，应当根据上述条件进行审查。符合条件的，约束力，不符合条件的，裁定驳回。
3、审理案件
判断公民是否患有精神病，属于医学的专业问题，应该对被申请人作医学鉴定，以便取得科学依据。对申请人提出的医学鉴定结论，人民法院如有怀疑的，可以交法定鉴定部门鉴定或者指定鉴定办理重新鉴定。但是，鉴定不是此类案件的必经阶段，如果申请人提出的材料可以证实被申请人为精神病人，而且审判人员也通过观察发现被申请人确有精神病的，则不必做医学鉴定。在不具备鉴定条件的情况下，审判人员可以参照当地群众公认的说法。如果当地群众确认被申请人患有精神病，而且其他利害关系人无异议的，可以直接认定。
为了维护被申请人合法权益，人民法院在审理这一类案件时候，应该从申请人以外的其他被申请人近亲属中指定代理人。近亲属相互推诿的，人民法院按照有利于被申请人的原则指定一人为代理人。被申请人健康允许的，应当征求其本人的意见。人民法院应该传唤申请、鉴定人、代理人出庭被申请人的健康状况许可的，也可以出庭，审判人员可以询问其本人的意见。
4、判决
1].判决经审理，人民法院如果认为申请没有根据，被申请人精神健康良好的，依法驳回申请。如果认为申请符合法律规定的条件，被申请人丧失民事行为能力，则依法作出认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的判决。判决一经作出便具有法律效力。判决书送达申请人、诉讼代理人。
2].程序空无民事行为能力、限定民事行为能力后，如果民法通则规定的监护人对监护发生争议的，应该由被监护人所在的单位或者住所地的居民委员会（村民委员会）在其近亲属中指定监护人。对决定不服指定的，可以向被监护人所在地的基层人民法院提起诉讼。法院比照特别程序进行审理。经审理，认为指定并无不当，裁定驳回起诉；认为指定确实不当，判决撤销指定，同时另行指定监护人。
3].判决撤销决公民被认定无民事行为能力或者限制民事行为能力一段时间以后，经过治疗、休养、病情可能好转，精神可能恢复正常。精神病减轻或者治愈之后，认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力的基础就不存在，因而有必要撤销原来的判决。如果公民精神健康全部回府，还需在撤销原判决的同时，撤销对他的监护，但监护人的监护期间所为的一切法律行为，仍然有效。公民的民事行为能力自判决生效之日起恢复。
四、认定财产无主案件的审理程序定财产无主案件，是指人民法院根据公民、法人或者其他组织的申请，依照法定程序，将某项财产以判决方式认定为无主财产，并将其收归国家或者集体所有的案件。财产是相对于有主财产。财产有主，是指财产明确归国家、集体和个人所有。财产无主，表明财产的所有人不明或者没有所有人。如所有人不明的埋藏物、隐藏物、漂流物等的。在财产无主的情形下，不能够充分发挥财产的经济效应，同时，财产也会因为缺少管理而容易损坏或者被他人非法侵害。认定财产无主案件的程序，是为了结束财产无主的状态，是无主财产变为由主财产，从而消除除财产无主带来的诸多不良后果。
（二）认定财产无主案件的审理程序
1、申请条件
1],认定的财产为有形财产。无形财产和其他精神产品不能成为认定的对象。
2],需要认定的财产所有人不明或者确实没有所有人
财产所有人不明，权利归属长期不能确定。实践中遇到的财产不明情况主要为：所有人不明的隐藏物或者埋藏物；拣得遗失物、漂流物，失散的饲养动物，经过公安机关或者有关关机关发出认领公告糊满一年无人认领的;无人继承的财产，也就是被继承人死亡以后，没有继承人或者全体继承人放弃继承权或者丧失继承权的。
3],当以书面形式提出
从理论上来讲，任何公民、法人或者其他组织都可以成为申请人。实践中申请人一般与１认定为无主的财产有一定的关系，如财产的发现人、财产的临时保管人等等。申请书应当写明要认定为无主财产的种类、数量、目前状况和认定依据。
4],申请应当向财产所在地的基层人民法院提出
2、审查申请
人民法院收到申请以后，应当及时审查，符合立案条件的，应当受理，如果不符合立案条件的，裁定驳回申请
3、公告和判决
人民法院在受理案件以后，应该发出认领公告，以寻找财产所有人，公告期限为一年。规定一年的公告期，是为了可能的认领人留有充足的时间认领财产，而不致于因认领时间过长影响民事法律关系的确定。公告应当写明申请人的姓名和名称、财产的种类、数量、形状。公告期间，人民法院可以根据具体情况，指定财产临时看管人。
人民法院发出认领公告后，在公告期间，如果有人来法院要求认领财产、主张权利的，人民法院应当按照规定裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理。如果公告期满，无人前来认领财产，人民法院应该作出判决，将该财产认定为无主，并根据具体情况将其收归国有或者集体所有。判决书送达申请人交执行组织执行。
4、撤销判决
人民法院判决认定财产无主，不过是一种法律上的推定。这种推定可能与实际情况不符。如果财产的所有人、合法继承人、受遗赠人等出现并主张权利，就需要撤销原来的判决。财产的所有人在公告期间未向法院主张权利并不意味着他们权利的丧失。根据民事诉讼法第176条的规定，认定财产无主案件的判决生效以后，如果原财产所有人或者继承人出现，他们在民法通则规定的诉讼时效期间可以就该项财产向作出判决的人民法院申请撤销原判决，要求确认他们的财产权利。人民法院应该受理和审查其所提出的申请，审查属实的，作出新判决，撤销原判决。法院作出新判决后，财产所有人或者相关权利人可以据此收回自己的财产。占有该财产的国有单位或者集体单位应当返还财产。原财产不存在或者无法返还的，应该按照原财产的实际价值折价返还。
第四节督促程序
一、督促程序的概念
督促程序，是指人民法院根据债权人提出的要求债务人给付金钱或者有价证券的申请，直接向债务人发出支付命令，督促债务人限期履行义务的特殊程序。督促程序是简易程序的简易程序。
2.督促程序的适用范围督促程序是针对债权债务关系明确，债务人逾期不予清偿的案件，法院通过简便、快速的方式督促债务人偿还债务的程序。
在实践中，经常会遇到这样的债务纠纷案件，债权人和债务人对它们之间存在的债权债务关系并无争议，债务人对其应当履行的给付义务也不否认，只是到期不履行债务。对于这一类案件，如果采用通常的程序进行审理则程序过于复杂，由为经济诉讼的原则，不利于债权人及时实现债权。为此民事诉讼法设定了这样一种有别于普通程序的一种可别程序，旨在是不存在争议的债权债务纠纷能够迅速地进入执行程序。
果存在争执的可能性，则不能使用。
（二）债权人与债务人有其他的债务纠纷
1,债权人对债务人的给付请求，是不附条件的，而且已经到期。反之，如果此给付请求权附有条件或者尚未到实现时间，则不可以申请支付令。
2,债权人对债务人如果有自己先履行的给付义务或者应于债权人给付义务同时履行，债务人则有同时履行的抗辩权，债权人不得申请发出支付令。即使债权人已经提出自己的给付，而债务人尚未领受，债权人仍未能解除其对待给付的义务。
（三）支付令能够送达给债务人
1,债务人必须在本国境内而且能够进行域内送达,不需要经过复杂而漫长的域外送达
2,债务人在本国境内下落不明，因而不能采取债务人既可能知道也可能不知道的公告送达方式，其他送达方式，立法并不排除。
四、债权人申请支付令的程序
（一）提出申请形式
1,提交申请书
债权人申请支付令，应当采用书面形式，向人民法院提交申请书
申请书应当写明债权人与债务人的基本情况；请求给付金钱的数额，或者有价证券的种类及其数额；写明所根据但是事实、理由。标明申请法院发出支付令的意图，并说明符合申请支付令的条件。
2,向有管辖权人民法院提出申请
1].别管辖，督促程序的案件应当由基层人民法院管辖。。
2].域管辖，由债务人住所地的基层人民法院管辖。
（二）对支付令申请的审查与受理
1,申请人是否合格
申请人是否具备主体资格，是否具有诉讼行为能力,等等。
2,申请是否符合法定的程序
受理案件的法院是否具有管辖权，申请书是否符合要求等等。
3,申请是否具备法定的条件

五、申请支付令案件的审理
（一）对支付令案件的审查
1,审查的方式
人民法院适用督促程序的案件的审查，主要采用对债权人的申请进行书面审查的方式，不需要询问当事人，也不需要开庭审理，仅仅根据债权人在申请书中提供事实及其相关的证据材料进行审查。
2,审查的内容
应当主要围绕当事人之间的债权债务关系是否明确、合法来进行。所谓债权债务关系明确，是指债权人与债务人之间的债权债务关系事实清楚，数额确定，双方对债权存在无实质争议，债权人对债务人没有对待给付义务。债权债务关系合法，是指引起债权债务关系发生事实，以及债权债务关系的内容不违反现行法律规定。。需要注意的是这种审查也仍然需要贯彻形式审查的原则。根据这一原则，人民法院审查范围一般只限于债权人提供的书面材料，只要从形式上审查债权债务关系是否明确、合法即可，无需审查请求及其证据是否真实，债权人也无需承担实质的举证责任。
3,审查的结果
人民法院经审查债权人提供的事实和证据，认为债权人的支付令申请符合法定条件，债权债务关系明确、合法，应当在受理今日起15日以内向债务人发出支付令；经过审查，认为申请成立的，应当在15日以内裁定驳回申请。对于驳回申请的裁定，债权人不得提出上诉。
（二）支付令的发出
1,支付令的概念
支付令是在督促程序中，根据债权人的申请，由人民法院发布的限令债务人履行债务的法律文书。
2,支付令的内容
3,支付令的效力
1],限令债务人清偿债务的效力
2],具有同生效判决同等的法律效力。
a.支付令生效以后，便确认了当事人之间的权利义务关系，人民法院非经法定程序不得撤销、变更支付的内容当事人也不得提起上诉，请求变更或者废弃支付令的效力。
b.支付令生效以后，无论法院还是当事人均受支付令内容的约束，法院不得作出与之内容相矛盾的判断。当事人也不得就已经确定的权利义务关系再行起诉。
c.债务人收到支付令之日起起15日以内，既不提出异议又不清偿债务的，到期后，支付令便具有强制执行效力，债权人有权以支付令作为执行根据，向受诉人民法院申请强制执行。
六、支付令异议和督促程序的终结
（一）债务人对支付令的异议
1、支付令异议的概念
支付令的异议,是指债务人向人民法院声明不服支付令所确认的支付义务的诉讼行为
2、支付令异议的条件
1],提出异议的主体
只有债务人及其法定代理人以及经过特别授权的委托代理人才有权对支付令提异议。
2],内容
债务人对支付令提出异议必须是对支付令所确定的债务本身,而且异议必须是实体上的拒绝，对形式要件提出异议并不影响支付令的效力。在实践中，债务人提出的异议大致有两种情形：一种是对债务的事实和应承担的责任提出异议，比如对债务的否认、对数额得异议,对是否存在其他债务纠纷的异议、对债务合法性的异议的；另一种是对债务事实或者责任没有异议，仅仅是要求延缓偿还的时间，或者提出无履行能力等。第一种情形通常构成议论异议，但对债务人以明显不能成立的理由提出的异议，法院应当予以驳回。针对后一种情形可以认为议论异议并不成立。
3],时间
债务人异议应当在收到支付令之日起15日内提出。
4],形式
债务人必须书面的方式提出异议,口头方式无效。
3、对支付令异议的审查
人民法院收到债务人对支付令提出的书面异议后，经过对异议进行形式审查，也就是只要异议在形式上和法律规定的要件，便可以认定该异议成立，支付令失效，而无需债务人提供证据来证明异议的成立。
4、支付令异议的效力
1],督促程序终结。债务人异议成立的，人民法院应当裁定终结督促程序。该裁定一经作出，便立即产生法律效力，债权人不得提起上诉。但债权人可以通过普通程序加以救济。
2],支付令失效。
根据法律有关规定，终结公示催告程序的情形主要有以下几种：
1、在公示催告（公告）以前申请人撤回申请，人民法院准许的，裁定终结公示催告程序
2、在公司催告期间或者除权判决作出以前，利害关系人向人民法院申报权利的，人民法院裁定终结公示催告程序。申报人或者申请人起诉的，公示催告程序便转入诉讼程序。
3、在申报权利期间没有人申报或者申报被驳回，申请人没有在一个月内申请作出判决的，裁定终结公示催告程序。
4、人民法院作出除权判决并经过公告以后，终结公示催告程序。
5、支付人在收到停止支付通知前已经对该票据支付，可裁定终结公示催告程序。
6、法院裁定驳回公示催告申请的，也终结该程序。
八、对利害关系人的法律救济
对利害关系人的法律救济，在性质上属于公示催告程序以外的制度，民事诉讼法在这里之所以对它加以规定，是由于它与公示催告程序的实质性联系。民事诉讼法第198条规定，利害关系人因为正当理由不能在判决前向人民法院申报，自知道或者应当知道判决之日起一年之内，可以向作出判决的人民法院起诉。利害关系人的起诉引起的是独立的诉讼程序，其目的是为了撤销法院在公示催告程序中作出的除权判决，性质上属于撤销之诉的范畴。
/发出停止支付通知\/有人申报票据权利-终结-另行起诉
申请--受理/解除票据效力
\公告/\无人申报票据权利--除权判决
\可以作为支付凭证

第十九章
执行一般也称之为强制执行，是指有关国家机关运用国家强制力将生效法律文书付诸实现的行为。根据执行作用的领域，可将其分为刑事执行、民事执行和行政执行。这里论述的是民事执行,它是指人民法院依据生效的法律文书，使用国家强制力强制义务人履行义务以实现民事权利人权利的行为。
二、执行的特点
1．执行具有强制性
2．执行只能由有权机关实施
3．执行是实现生效的法律文书确定的内容的行为
4．执行必须严格遵守法定程序
三、执行的条件
1．执行必须以生效的法律文书为根据
2．生效的法律文书必须具有给付内容
3．执行必须以一方当事人无故不履行义务为前提

七、执行的原则
（一）依法执行原则
1、执行必须有明确的执行根据，也就是有据以执行的生效的法律文书。
2、执行必须严格遵循法定的方式和程序,在这里包括对执行开始的方式是申请执行还是依职权主动执行、执行措施都应当符合法律规定的要求
（二）执行对象有限原则
执行对象也称执行标的，是强制执行所指向的客体。执行对象有限原则，是指执行活动必须针对法律允许的对象进行，而不能超越这一范围。
（三）申请执行与移送执行相结合的原则
1.一般来说，大部分案件都是由当事人自己申请执行
2.对于追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金等案件的判决，以及刑事裁判文书中涉及财产的部分，人民法院可以不经当事人申请而直接以职权主动执行
（四）保护权利人与照顾义务人利益相结合的原则
1.执行程序的设定就是以保障债权人合法权益为出发点和中心环节，实现生效法律文书确定的债权人的权益是执行程序的目的所在，执行程序中许多规定都是围绕保障权利人利益之原则而制定。
2.兼顾被执行人合法权益体现在：对不属于查封、扣押、冻结、变卖分的财产不能处理；被申请人短期内没有偿付能力的，中止执行。
（五）强制实行与教育相结合的原则
被执行人员拒不履行义务的，执行调对被执行人进行教育工作，促使其自动履行义务，只有经执行人员教育督导后，被执行人仍不履行义务，人民法院才应该及时采取强制措施。
（六）人民法院执行有关与有关单位、个人协助执行相结合的原则
执行权属于人民法院，其他机关、团体和个人均不能行使。但在特殊情况下，有时也需要借助有关单位和个人帮助完成执行工作，比如实施冻结、划拨被执行人存款的措施，否则，很难顺利完成执行人，拒绝协助执行或者妨碍执行的，人民法院可以依法采取强制措施，情节严重的还可以追究其刑事责任。
（七）执行穷尽原则
它是指人民法院根据债权人得请求，为了实现生效法律文书所确定的权利，穷尽各种执行办法、措施和途径，对被执行人的财产进行了必要的调查、审计，依法采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等执行行为，在履行上述程序后仍然不能满足债权人权利的，法院才能裁定终结执行程序。
执行主体，是指在民事强制执行中，依据执行法律规范享有权利和承担义务，并能够引起执行程序发生、变更和终结的执行主体。包括执行机构和执行当事人（包括执行权利人和执行义务人）。
5.执行担保与民事担保主要有以下区别1].执行担保的主体不同。民事担保是向合同相对人提供担保，执行担保事项执行法院提供担保2]适用的法律不同。民事担保关系由民法和担保法调整，执行担保关系由民事诉讼法和强制执行法调整。3].是否签订合同不同。民事担保属于私法范畴，当事人地位平等，应当在协商一致基础上订立担保合同并受担保合同的约束。执行担保为公法范畴，担保人与法人的地位不平等，担保人虽然向法院提供担保，但法院不予担保人签订任何担保合同，法院不是合同的一方当事人。4]是否应由法院审查同意的不同。民事担保金当事人就担保合同的主要条款协商一致，合同便告成立，不需要有关机关审查认可。至今担保成立与否需要经过执行法院审查确认，并以法院的认可为合同成立的标志。5].设立担保的程序不同。因担保如设立质押需要将质押财产交给债权人，设立抵押需要为抵押财产办理抵押登记手续。执行担保的设立，动产需要移交执行法院控制，不动产则由法院向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定时间内不得办理担保财产的转移手续，不需要办理登记手续。6].担保人承担责任的程序不同。民事担保合同未经审判，法院不得直接执行担保人的财产。而执行担保，只要被执行人在暂缓执行期间内未履行债务的，法院就可以直接裁定执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产。

损害赔偿的诉讼。
（三）异议之诉
1.异议之诉的概念异议之诉是一种实体上正当性保障的救济方法，由债务人异议之诉和案外人异议之诉之分。前者是指债务人对于执行依据所在执行债权，主张有足以排除法院强制执行的事由，而请求法院作出该执行依据不得执行的判决；后者是指案外的三人就执行标的物有足以排除强制执行的权利而请求法院作出该特定的标的物不得执行的判决。
第二百零四条规定：＂执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议，人民法院应当自收到书面异议之日起15日以内审查，理由成立，裁定中止对该标的的执行；理由不成立，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服认为原判决、裁定有错误，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15以内向人民法院提起诉讼。＂
2.异议之诉与执行异议两种不同的执行救济方法不能将异议之诉与审判监督程序混为一谈。审判监督程序是对生效的判决、裁定、调解书发现确有错误而再次审理与纠错程序，执行程序中如果发现据以执行的判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。
而异议之诉则是执行当事人、案外人因不当执行行为受到损害时，依法提起诉讼以排除法院强制执行的方法。
2].区别
[1].当事人不同。执行异议可以由债权人、债务人或利害关系人提出；异议之诉由债务人或案外第三人提出。
[2].管辖法院不同。执行异议由执行法院专属管辖；异议之诉由民事法院，也就是执行法院的民事审判庭管辖。[3].异议的目的不同。执行异议是对执行程序不符，以撤销或者更正执行行为为目的；异议之诉则以排除强制执行为目的。[4].异议的原因不同。执行异议的原因在于对执行法院的执行措施方法不服、执行程序违法等事由；异议之诉的原因在于有消灭或妨碍债权人请求的事由和就特定标的物有足以排除强制执行的权利。
[5].裁判程序不同。执行异议原则上不经言词辩论，以裁定的形式作出；异议之诉为正常的民事审判程序，经过言词辩论程序以判决形式作出。
3..案外人异议之诉的性质
该学说认为本诉是案外人基于实体上权利请求法院不许对执行标的物实施强制执行，其诉讼标的是诉讼上的异议权。产生异议权的实体法上的权利，仅为判决原因事实，不能被既判力所及。
4.案外人异议之诉的要件1].主体要件。
[1].案外人异议之诉当事人是确定的。该诉讼的合格原告为执行债权人和债务人以外、执行依据效力所不及的第三人，包括财产所有权人以及对该财产有管理权和处分权的人，如破产管理人、遗嘱执行人等等。因此，与执行当事人一方对标的物有共有关系的第三人，可以提起该诉讼；案外人的债权人也可以代位提起异议之诉。
[2].案外人异议之诉的合格被告为执行债权人和其权利义务承受人。这里的债权人包括申请执行人和有执行依据而参加分配的债权人。债权人有数人的，应将数个债权人列为必要的共同被告，以达到排除对执行标的物强制执行的目的。
2].事由要件。
提起以案外人异议之诉，必须具备异议的原因，也就是对执行标的物＂所有权或者其他阻止标的物转让、交付的权利＂。无论案外人在执行标的物上存在的权利是否为物权，只要案外人不具备忍受强制执行的合理理由，就可以提起异议之诉。一般来说主要有：所有权、用益物权、担保物权、占有、孳息收取权、债权、依法保全的标的物。
3].时间要件。
案外人异议之诉必须在执行程序终结前提起。
4].案外人异议之诉的程序
[1].起诉。案外人按照民事审判程序提起异议之诉。
[2].管辖。案外人异议之诉由执行法院的民事审判庭管辖。
[3]审理。案外人异议之诉依照通常的诉讼程序审理。
[4].裁判。法院审理结束，如认为按外人异议之诉有理的，应当作出对某特定标的物不得执行或撤销其执行程序的判决。

5.案外人异议之诉的效力
1].不停止强制执行。
但法院酌情或者依据申请提供相当并确实的担保的，可以裁定停止执行。
2].撤销执行。
法院认为案外人异议之诉成立并且判决生效后，执行程序就应停止，并且撤销已经实施的执行行为。但执行标的物拍卖程序如已终结，而而价金尚未交付债权人，则不能撤销已终结的拍卖程序。
（四）、另行申请执行权
根据新修订的民事诉讼法第二百零三条规定：＂人民法院自收到申请书之日起超过六个月未执行的，申请执行可以向上一级人民法院申请执行。上级人民法院经审查认为可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院法院执行＂。根据规定，当事人在首次接受申请执行的法院超过六月没有执行，可以向上一级法院申请执行，上级法院经过审查认为可以责令原人民法院在一定期间内执行，也可以决定由本院执行，或者指令其他人民法院执行。
（三）、不予执行的情形
1,对仲裁裁决不予执行的法定情形主要有：
1]、当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的。
2]、裁决的事项不属于仲裁范围。
3]、仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的。
4]、认定事实的主要证据不足的。
5]、适用法律确有错误的。
6]、仲裁员在仲裁该案件事有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判行为的。
2、对于涉外仲裁裁决不予执行的情形主要有：
1]、当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的。
2]、被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的。
3]、仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符。第四、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
3、对于公证债权文书不予执行的情形主要有：
1]、债权文书不真实、不合法的。
2]、不是依法制作的。
3]、给付内容超过规定范围，也就是不是追偿债款、物品的。