关于山西黑马炭黑有限公司
重组及上市项目若干法律风险摘要及建议(初稿)
(2012年3月29日初稿)
一、主要问题及建议
（一）实物出资未办理转移手续问题
根据公司提供的工商资料，2009年6月24日，鑫升集团以实物增资人民币4,700万元。
根据北京六合正旭资产评估有限公司出具的《资产评估报告》((2009)第046号)，以及运城黄河会计师事务所有限公司于出具的《验资报告》(运城黄河验[2009]第0016号)，鑫升集团用于出资的实物包括房屋建筑物及机器设备，其中房屋建筑物评估价值17,513,222元，机器设备评估价值109,018,359元，鑫升集团于2009年5月30日出资的房屋建筑物、机器设备办理了财产交接手续。但根据公司提供的《山西项目调研报告》，至今为止，上述房屋建筑物及机器设备未办理转移手续。
此外，根据《山西项目调研报告》，用于出资的房屋建筑物其土地为集体土地，因此鑫升集团目前未取得土地证书也未持有房屋所有权证书，也无法过户给山西黑马。用于出资的机器设备（即“四万吨炭黑工程”）至今未办理转移手续，也未开票。2010年6月，公司又以“四万吨炭黑工程”的机器设备与新疆长城金融租赁有限公司签署了3,600万元为其3年的售后回租协议（长金回租字[2010]第032号），以融资租赁方式回租。此外，鑫升集团还以上述设备办理了抵押贷款。
存在问题
1.用于增资的房屋建筑物至今未办理转移手续。
2.用于增资的机器设备存在未办理过户手续的情况下又存在资产重复售后回租及设置抵押的问题。
（以上两项问题均来自《山西项目调研报告》的描述）
解决方案
1.由鑫升回购出资到黑马炭黑的设备，解除相关抵押，然后将相关的设备过户到黑马炭黑名下；通过招拍挂形式，以鑫升名义取得目前黑马炭黑现使用土地的国有土地使用权，再以其名义过户到黑马炭黑名下。
2.先减资后增资。可以考虑将存在出资瑕疵的实物（房屋建筑物及机器设备等）先通过减少注册资本形式剥离，再通过增加注册资本方式解决原出资不实的问题。减资时需注意履行法定的公告和通知债权人等程序。
3.以现金或资产置换。即以其他资产置换存在瑕疵的实物以解决原出资不实的问题。但值得注意的是，资产置换的实质为公司通过减资的方式将股东原投入公司的瑕疵资产划出公司，而后股东再用等价值的其他资产对公司进行增资，实质也包含了减资和增资两道程序。因此，虽然目前法律未对资产置换是否需履行公告和通知债权人等程序，实践中部分企业直接置换被认为存在程序瑕疵，因此建议公司仍然按照减资增资程序进行。
参考案例
1.长城集团（300089）：现金置换不能过户的土地房产。
2.朗科科技（300043）：现金置换没有办理产权转移手续的无形资产。
备注
如无法解除设备的售后回租及抵押，除减资外，则今后黑马炭黑将要考虑多一块成本，向鑫升租用设备并支付租金。上市时还有关联交易的问题。因此为避免此类成本和问题以及从之后的融资及IPO考虑，如果存在售后回租及抵押的协议，必须解除。
（二）股权转让未办理工商登记问题
根据山西河津晋狄审计事务所有限公司于2009年8月19日出具的《验资报告》(河津晋狄变验[2009]第0119号)，鑫升集团将其在公司54.4%的股权以标的8,160万元转让给黄俊梅，将其5.47%的股权以标的820万元转让给万西赣，将其19.46%股权以标的2,920万元转让给刘大鹏。
根据山西河津晋狄审计事务所有限公司于2009年8月28日出具的《验资报告》(河津晋狄变验[2009]第0132号)，股东冯建民将其在公司6.67%的股权以标的1,000万元转让给刘大鹏。
存在问题
1.上述两次股权转让事项均未召开股东会议，相关方均未签订股权转让协议。
2.上市涉及的公司登记文件核查均以工商局登记的档案材料为准。而公司上述两次股权转让事项未办理工商变更登记手续，导致工商变更前后无法衔接，存在历史上真实股权结构与工商记载的股权结构不一致的情况。
解决方案
1.建议由股权转让方与受让方补签股权转让协议，并补办股东会决议、章程修正案等文件。同时，要求黄俊梅、冯建民、刘大鹏、万西赣出签署股权代持声明并进行公证（如确定今后股权结构后，被代持人可以是张胡江或张高升）。
2.根据《公司法》第33条的规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。《公司登记管理条例》第35条规定“有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明”，第73条规定“公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。”公司就上述两次股权转让未及时办理工商变更登记手续，不影响股权转让的有效性，但存在程序瑕疵且不得对抗第三人。建议公司与当地主管工商部门沟通，补办工商变更登记手续并由工商部门出具相关说明性文件。
（三）资本公积定向转增问题
2009年8月12日，鑫升集团增资7,800万元，其中以资本公积转增7,550万元，以现金增资250万元，其余股东出资额不变。本次增资后，公司注册资本为15,000万元。
根据山西河津晋狄审计事务所有限公司于2009年8月12日出具的《验资报告》(河津晋狄变验[2009]第0112号)，截止2009年8月12日，山西黑马账面拥有资本公积79,531,581元，其中：股东投资款形成的资本公积75,574,462.41元，评估增值形成的资本公积3,957,118.59元。本次鑫升集团以资本公积7,550万元转增注册资本（实收资本），转增实后的资本公积余额为4,031,581元。
存在问题
1.本次增资，鑫升集团增资7,800万元，其中7,550万元由资本公积转增，但其他股东未同比例享受资本公积转增。
2.本次用于转增的资本公积实质由股东投资款及评估增值构成（即2008年鑫升集团以实物增资溢价部分）。因此在2008年实物出资存在出资不实的情况下，本次资本公积转增同样存在出资不实的问题。
解决方案
1.根据我国公司法第三十五条的规定，“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”因此对于公司未按照实际持股比例为全体股东转增注册资本，若全体股东一致同意且相关决策程序完备，应不存在实质障碍。此外，建议让其他股东就放弃本次同比例资本公积转增事项出具承诺与说明。
2.由于本次资本公积转增股本所依据的注资（房产及设备）本来就不规范，亦可通过减资方式回归到真实的出资情况。
参考案例
赣锋锂业（002460）：资本公积转增资本时由某股东单独享有。
（四）员工持股问题
根据公司提供的《山西黑马炭黑有限公司职工股投资方案》，2009年山西黑马提出了职工股投资方案。根据该方案，鑫升集团及下属企业的管理人员及员工可投资参股山西黑马，投资方式为：职工投资采用货币方式投入，职工入股10万元（含10万元）以上的员工，由山西鑫升直接转让相应股权给员工，职工入股10万元以下的员工则统一由鑫升集团的名义投资，入股员工与鑫升集团签订相关协议，股东权益由鑫升集团代持。
存在问题
1.部分职工持有黑马炭黑的股权，由鑫升集团代持。因上市后股东权益将会被放大，利益驱动易存在潜在的诉讼纠纷或者法律风险，导致发行人股权结构不稳定，并给引入私募及上市进程带来不确定性风险，最终将极大损害股东的利益，也不利于律师出具无保留意见的法律意见书。
解决方案
1.建议引入私募前先行清理上述职工股，由受托方与存在委托持股关系的员工签订《股权转让协议》解除与黑马炭黑的持股关系。此外，在解除委托持股关系时需注意以下几点：
（1）职工退出价格应合理（建议依原合同约定）；
（2）相关清理决策的程序应完备；
（3）清理职工股时应避免纠纷，并由员工出具相关声明与承诺，明确退还股权是出于真实意思表示、不存在潜在纠纷；
（4）在解除相关股权关系时，建议由律师或委托当地公证机关就相关事宜进行见证或公证。
2.对于不愿退出股权的员工，可考虑进行工商变更手续，使其成为显名股东。（不建议采用此种方式）
参考案例
1.大北农（002385）：员工模拟持股，全部解除
2.中元华电（300018）：委托持股，受托股东将股权转让给委托股东。
（五）其他问题
（1）公司设立工商登记记载事项
根据公司的工商资料，2008年公司向工商局递交《公司设立登记申请书》，申请设立“河津市鑫升炭黑有限公司”，公司类型“股份制有限公司”，即公司在申请书上申请设立的公司类型为股份公司。
鉴于公司在申请设立时递交的其他相关文件，包括《验资报告》(运城黄河验[2008]第0001号)、《名称预先登记核准通知书》（（河工商）名称预核私字[2008]第35号），均体现公司类型为有限责任公司。此外，从目前公司持有的《企业法人营业执照》看，公司类型亦为有限责任公司。基于上述理由，公司实际的类型应为有限责任公司，《公司设立登记申请书》时填写的“股份制有限公司”可认为是笔误，对公司的类型未产生影响。
（2）2009年鑫升集团持股比例记载事项
2009年6月，鑫升集团以实物增资4700万元，增资后鑫升集团出资合计5100万元，其持股比例应为70.83%（运城黄河会计师事务所有限公司编号运城黄河验[2009]第0016号的《验资报告》验证）。但公司此次增资的其他相关文件，包括股东会决议、章程修正案，均记载为70.8%。
鉴于公司本次增资已由运城黄河会计师事务所有限公司所验证，且在2009年鑫升集团增资7800万元（山西河津晋狄审计事务所有限公司编号为河津晋狄变验[2009]第0112号的《验资报告》验证）后鑫升集团持股比例变更为86%。因此，2009年鑫升集团股东会决议、章程修正案对于鑫升集团持股比例记载不准确事项（即记载为70.8%应记载为70.83%）已得到纠正。工作安排进度表 工作内容 预计完成时间 参与方 准备阶段 公司相关人员解答本摘要提出的问题及准备相关资料 公司聘请律师、会计师等中介机构 会计师查阅公司账目，明确实物出资会计处理情况 根据前期律师、会计师与公司的沟通结果，各方商讨并确定初步可行方案 实物出资瑕疵处理阶段 引入境外上市财务顾问 公司、会计师、律师共同协商并根据公司实际情况确定最终方案 如实物出资确实无法过户给公司而需要减资，则由律师草拟股东会决议、章程修正案等文件 公司就减资手续，履行公告和通知债权人等程序 公司办理存在瑕疵资产的工商减资手续 如公司需后续增加注册资本，律师草拟相应股东会决议、章程修正案、投资协议等文件 公司办理工商增资手续，领取变更后的企业法人营业执照 断档问题处理阶段 公司可于减资增资阶段一并与当地工商局沟通，应其要求补办工商变更或办理其他弥补手续 资本公积定向转增处理阶段 律师草拟放弃同比例资本公积转增事项的承诺与说明的文件 由转增时其他股东签署放弃本次同比例资本公积转增事项的承诺文件 清理职工股阶段 确定委托持股员工的人数、出资额 律师草拟股权转让协议、解除代持关系协议、员工无纠纷及自愿转让声明等相关文件 与员工签署相关协议及声明，并由当地公证机关就相关事项进行见证 办理工商变更登记手续（若本次员工股的转让方并非是原受托方） 备注 （一）各类简称：1.“公司”指西黑马炭黑有限公司；2.“鑫升集团”指；3.“中介机构”指律师、会计师、券商等全部相关中介机构。 （二）上述实物出资瑕疵处理阶段、断档问题处理阶段、资本公积定向转增处理阶段和清理职工持股阶段可同时开展进行； （三）上述时间安排可能随着项目进度而发生变化，我们将根据未来的项目进展情况随时进行调整。
相关事宜处理意见：
一.电厂纳入山西黑马炭黑有限公司的资产范围
解决方案：
1、鑫升集团电厂资产、业务、人员并入山西黑马。
2、鑫升集团电厂取得土地使用权证；再由山西黑马租赁租赁其场地、建筑物、构筑物。
机械设备。
二、出资不实问题及解决
鑫升集团作为出资的资中包含未取得土地使用权的建筑物、构筑物约1,750万元，根据国家相关规定，不得作为出资，存在出资不实的问题。
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1采用现金资产置换方式解决出资不实问题。
2与工商局进行充分沟通，确定否需要进行验资。
3鑫升作为出资的建筑物、构筑物。
三.货币资金比例低于法定比例
根据《公司法》的规定，货币资金出资不低于注册资本的30%。工商档案资料显示货币出资额为2,750万元，低于30%货币资金的要求。
通过用现金置换建筑物、构筑物（1,750万元）解决出资不实的问题，可一并解决货币资金出资比例低于规定限额的问题。
工商局。
四、售后回租解除：
解决方案：
山西黑马在上适当的时候归还融资余额，解除售后回租协议。
截止2012年9月底，金融租赁余额为1,000余万元，存入保证金540万元。
资本公积转增资本问题
通过股东会决议解决此问题，需要完善相关手续并补进工商档案。
律师鉴证公正。
八员工持股问题。
律师鉴证公正。
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