医师外出会诊的法律属性及民事责任研究
[提要]医师外出会诊是一项我国特有的制度，能够推动医师流动、均衡医疗资源。医师外出会诊关系是多种法律关系的结合体，医师外出会诊的法律属性直接关系着医师外出会诊制度作用的发挥，同时也决定了各方的民事责任。医师外出会诊行为能够引发违约责任与侵权责任的竞合。其中，会诊医院在医师外出会诊引发纠纷中因当事人的不同主张而面临不同责任。
[关键词]医师外出会诊法律属性民事责任
引言
新中国成立以来，我国医药卫生事业取得了显著成就，覆盖城乡的医药卫生服务体系基本形成，但城乡和区域医疗卫生事业发展不平衡、资源配置不合理的问题一直是阻碍医疗卫生事业进一步发展的瓶颈。为此，我国建立了具有中国特色的医师外出会诊制度。
会诊是一个自然概念。所谓会诊重点强调“会”，系指三人以上共同完成某事。辞海中“会诊”意指，医疗预防机构邀请机构内外有关专科的医师会同诊察研究的一种诊疗工作方式，是解决疑难病症的诊断和医疗处理等问题，提高医疗服务质量的措施。医师外出会诊是“会诊”的表现形式之一，是指医师经所在医疗机构批准，为其他医疗机构特定的患者开展执业范围内的诊疗活动。①在现实生活中，医师外出会诊广泛存在于医疗实践中，对于维护人民群众健康、提高医疗水平、优化资源配置、满足人民群众日益增长的医疗需求发挥了极大的作用。然，医师外出会诊的法律性质以及如何解决由医师外出会诊引发的医疗纠纷尚未有法律法规的明确规定，亦鲜见相关理论研究。本文将着重对医师外出会诊的法律属性及医师外出会诊引发纠纷的民事责任问题加以研究。
一、医师外出会诊的法律属性
医师外出会诊涉及邀请医院、会诊医院、患者和医师四方，在会诊过程中，四方的目的、行为以及四者之间的法律关系均有所不同，因此，医师外出会诊关系是多种法律关系的结合体，包含邀请医院与患者之间的法律关系，邀请医院与会诊医院之间的法律关系、医师与医院之间的法律关系以及邀请医院、患者与会诊医院之间的法律关系。医师外出会诊的法律属性直接关系着医疗“馅饼”的最大化——四方利益最大化，关系着医师外出会诊制度作用的发挥。
医师外出会诊关系，尽管错综复杂，但仍有主次之分。通常情况下，医师外出会诊流程中，患者与邀请医院首先建立医疗服务合同，即患者前往邀请医院就诊，此后邀请医院根据本院医疗水平和患者的要求发出会诊邀请，会诊医院指派会诊医师与邀请医院医师一同为患者进行诊疗。由此可知邀请医院与患者之间形成的法律关系是基础性法律关系，此法律关系成就方能成就其他法律关系。
（一）邀请医院与患者之间的法律关系
1、邀请医院与患者形成医疗服务合同法律关系
世界各国对医患关系的认识普遍都经历了从家长式（支配与被支配论）到患者决定模式（医疗契约论），再到利益信赖论的发展过程。诚然，医患关系不能简单归于合同关系，但医患之间具有合同关系的基本特征已成通说。医疗服务合同又称医疗合同，是指医院提供医疗服务与患者支付医疗费用的合同。在医师外出会诊中，患者与邀请医院首先形成医疗服务合同法律关系，这是医师外出会诊的基础法律关系，为了厘清医师外出会诊的法律属性，有必要首先探讨医疗服务合同的性质。关于医疗服务合同的性质，不同国家和地区认识不同。
在日本，通说将医疗契约解释为准委托契约。②日本民法上，之所以将医疗服务合同视为“准委托”契约，是因为日本将委托契约限于委托处理法律行为，医疗行为性质上是事实行为，所以被日本学者视为“准委托”契约。而台湾法律并不区分委托契约所处置的事务是法律行为还是非法律行为，因此台湾通说认为医疗合同的性质是委托契约。③
德国及普通法系国家学界普遍认为医疗合同是一种雇佣合同。究其原因，德国民法上的委托契约仅限于无偿合同，④医疗合同通常都是有偿的，因此医疗合同无法归类为委托契约。与之相似，在英美法上雇用契约说也占主导地位。⑤
我们认为，医疗服务合同中医院并非单纯的提供劳务，而是以治疗疾病为目的，给付诊疗费也并不以工作完成作为必要条件，故而医疗合同与雇佣合同有较大差别，医疗合同本质上当属委托合同。⑥当然医疗服务合同的客体、医患双方的权利义务都具有特殊性，司法实践中处理医疗服务合同纠纷不宜简单套用合同法中有关委托合同的规定。
2、邀请医院与患者形成侵权法律关系
医疗过程中，邀请医院的行为对患者的生命健康权、名誉权以及隐私权、知情权造成损害，或因患者伤亡及人格权受损而给患者家属带来损害，邀请医院与患者之间形成侵权法律关系，邀请医院承担医疗损害赔偿责任。医疗行为虽然对人体具有一定侵害性，但由于存在患者同意，因而邀请医院的医疗行为并不当然具有违法性，只有与法律法规不相符合的医疗过失行为才构成侵权行为，因而，医疗损害责任需具备医疗过失、医疗损害与因果关系三个构成要件。
3、邀请医院的医疗损害行为构成违约与侵权责任的竞合
侵权责任与违约责任竞合是医疗民事责任的重要特点，但侵权责任与违约责任在归责原则、举证责任、行为人责任、免责条款的效力、责任形式、责任范围、过失相抵、时效消灭、诉讼管辖等方面都存在着一定的区别，因此，患者以侵权为由与以违约为由提起损害赔偿诉讼，其结果是不相同的。⑦邀请医院在医师外出会诊中不仅向会诊医院发出会诊邀请，而且邀请医院也指派医师直接参与诊疗，因此，邀请医院的不当医疗行为是对患者合法权益的侵害，是一种侵权行为，此时构成违约行为与侵权行为的竞合。患者进行救济时可以就竞合的法律关系进行选择。
（二）会诊医院与邀请医院之间的转委托法律关系
医师外出会诊是会诊医师受其所在的医疗机构的指派进行的职务行为。因而医师外出会诊机制不同于医师多点执业，是邀请医院与会诊医院之间建立医师外出会诊关系。《医师外出会诊暂行规定》规定，医师在外出会诊过程中发生的医疗事故争议，由邀请医疗机构按照《医疗事故处理条例》的规定进行处理。必要时，会诊医疗机构应当协助处理⑧。可见，会诊医院是应邀请医院的邀请，指派会诊医师协助其完成医疗服务合同。《医师外出会诊暂行规定》旨在促进会诊的发展，充分发挥会诊的功能，并未苛以会诊医院过多的义务。由此，邀请医院与会诊医院之间的会诊关系也属委托关系，相对于患者与邀请医院之间形成的基础委托关系而言，会诊医院与邀请医院形成转委托关系。而该转委托关系以患者同意为前提，只有经患者同意，邀请医院才能发出会诊邀请，因此，邀请医院与会诊医院之间的转委托关系并不能突破邀请医院与患者之间的基础法律关系。
（三）医师外出会诊中多方主体之间的法律关系
邀请医院、会诊医院以及患者之间形成医师外出会诊法律关系，医师外出会诊法律关系包含数个法律关系。总体而言，患方与医方之间可能存在以诊疗为中心的合同法律关系与侵权法律关系。
就合同法律关系而言，基于邀请医院与患者之间建立在先的委托关系，医师外出会诊是邀请医院委托会诊医院代为完成特定患者的特定治疗的行为，本质上是一种转委托行为。⑨邀请医院以自己的名义向会诊医院发出邀请，请求会诊医院协助完成对患者的诊疗。会诊医院应邀指派本医院的医师前往邀请医院完成委托事项。会诊邀请是经邀请医院医务管理部门批准后，并加盖会诊医院的公章方可向会诊医院发出，而会诊费用亦由邀请医院向会诊医院支付。不难看出，会诊医院接受邀请医院的委托，两者之间形成委托关系，换言之，会诊医院成为邀请医院的代理人，而不是患者的代理人，惟有经患者同意的邀请会诊行为才可能构成医师外出会诊。如上所述，邀请医院与会诊医院之间形成的转委托并不能突破患者与邀请医院建立的基础医疗服务合同关系，因而相对于患者而言，邀请医院与会诊医院之间的会诊关系是一种内部关系，会诊医院并不直接与患者建立医疗合同关系。
就侵权法律关系而言，邀请医院与会诊医院均指派医师参与诊疗，均附有相应注意义务和告知义务，违反注意义务和告知义务的不适当诊疗行为均可能构成侵权行为，对此由谁承担侵权责任，下文将进一步讨论此类侵权行为的责任承担问题。
（四）医师的行为是职务行为
在医师外出会诊过程中，无论是邀请医院的医师还是会诊医师均受医院的指派，履行诊疗义务。医师的行为属于职务行为，医师职务行为的后果由其所在的医院承受，故医师不是医疗服务合同的主体，也并非医师外出会诊法律关系的主体之一。至于医师因过错给患者造成侵害的，亦应该先由医院向患者承担责任，之后医院方能追究医师之相关责任。
值得注意的是，现实中，“医师走穴”（即医师擅自外出会诊）之风仍然盛行。医疗行业是专业技术特性较强的领域，患者依赖于具有专门知识和技能的医师，医师责任是一种典型的专家责任，患者与“走穴”医师之间产生信赖利益。“走穴”的医师与邀请医院并不构成会诊关系，“走穴”医师既不是邀请医院的医师，也不是邀请医院的代理人，“走穴”医师的行为并非职务行为。相反，“走穴”医师擅自外出执业，其行为已经具有违法性，“走穴”医师的诊疗行为出现过失导致患者人身损害的，“走穴”医师应当对其侵权行为承担民事责任。
在医师外出会诊引发纠纷中患者及邀请医院所承担的民事责任与通常所见的医疗纠纷并无二致，而会诊医院是否应当在医师外出会诊引发的纠纷中承担民事责任的问题尚需考证。《医师外出会诊管理暂行规定》第14条规定，由邀请医院按照《医疗事故处理条例》处理，必要时由会诊医院协助处理。协助处理不是法律概念，不同于次要责任，协助处理包括提供医生的资质、技术水平能力、以及是否经单位同意、是否符合会诊要求等，但会诊医院是否仅承担上述协助义务而无需承担任何民事责任？《医师外出会诊管理暂行规定》第14条的规定并未就会诊医院承担医师外出会诊纠纷的责任承担作明确规定。在医师外出会诊中，会诊医院负有注意义务，如果会诊医院无需承担任何责任，会诊医院的过失行为不能得到惩戒与阻吓，无疑将不利于规范会诊医疗的健康发展。相反，如苛以会诊医院过多的责任，也会阻碍医师外出会诊的发展。因此，必须审慎对待会诊医院的责任问题。医疗纠纷的显著特征是侵权责任与违约责任竞合，⑩不同的诉讼类型中会诊医院的民事责任也应有所区别。
二、医师外出会诊引发的医疗服务合同纠纷中的会诊医院的民事责任问题
医疗损害行为既因为没有适当履行债务而构成债务不履行，也因为侵害了患者生命权、身体权和健康权而构成了侵权行为。
1、会诊医院参不承担违约责任
患者在邀请医院挂号付费，与邀请医院建立了医疗服务合同关系。合同具有约束力，合同当事人不履行合同义务，或者履行合同义务不适当，应当承担违约责任。当然，医疗服务合同具有特殊之处，医院的医疗行为就是履行合同的行为，医务人员履行医疗诊治义务的范围由医疗服务合同的性质决定。在医师外出会诊引发的合同纠纷中，邀请医院承担的是手段义务，不能够以治疗结果作为评价邀请医院是否履行合同义务的标准，只有当邀请医院的医师违反注意义务或者告知义务，并造成损害后果的情况下，邀请医院才能承担违约责任；而会诊医院进行医师外出会诊经过患者同意，患者同意是阻却违法性的核心，在医师外出会诊中患者的同意是最优先应当被考虑，这是对患者自我决定权的尊重。邀请医院须先征得患者的同意，方能发出会诊邀请，与会诊医院建立转委托关系。因此，会诊医院进行会诊本身并不是违约行为，患者并不能据此要求邀请医院和会诊医院承担责任。会诊医院是邀请医院的复代理人，与患者不直接建立医疗合同，会诊医院仅向邀请医院负责，会诊医院医师诊疗行为的后果由邀请医院承担，因此会诊医院医师违反注意义务之时，患者亦不能追究会诊医院的违约责任，而只能向邀请医院主张违约责任，这是合同相对性的要求。故而，会诊医院不承担违约责任。
2、邀请医院可向会诊医院追偿
邀请医院与会诊医院之间的委托合同仅拘束双方，故对于患者而言，与之建立医疗服务合同的主体仅是邀请医院，邀请医院将对外承担因履约不适当导致的违约责任。之后，邀请医院可以根据违约责任的划分，向会诊医院主张追偿。
三、医师外出会诊引发的医疗损害赔偿纠纷中会诊医院的民事责任问题
1、医疗损害赔偿纠纷中会诊医院行为的可责难性
医疗行为是一门探索性科学行为，深受仪器设备、药物、治疗手段和手术方法以及对疾病本质的认识等因素的影响，是具有损害性的高风险性行为。由于医院没有订立合同的选择权，而患者个体存在差异，医疗行为的正当性来源于对于医疗损害与患者病情的合理取舍，只要医师采取的治疗足够谨慎，医院就不具有法律上的可责难性。医学是临床实践不断探索的结果，如果要求医院承担超出认识水平的医疗风险，有违法律的公平理念，也不利于医学进步。因此，只有医院存有过错时，其医疗行为才受到法律的上的责难。医疗损害赔偿责任适用过错责任的归责原则。医院是否有过错，是决定损害赔偿责任归属的关键因素。过错包含过失与故意，医院有侵权的故意而引发的纠纷更多地由刑事法律规范进行调整，因此本文着重讨论医院是否存有过失。医院的客观医疗过失行为与医院的过失的主观心理状态都具有可责难性，但现代侵权法理论以客观的标准来衡量主观上的可责难性，以一个理性人的注意水平来衡量行为人是否具有主观过失，即不再考察行为人的主观心理状态，行为的外在表现违反了一个理性人应有的注意义务，就当然地推定行为人主观上存在过错。违反审慎注意义务和告知义务的医院在主观上也难辞其咎。
故而，判断会诊医院是否具有侵权法上的可责难性，应当考察会诊医院是否具有过失，即考察会诊医院的会诊行为是否违反了注意义务与告知义务。
首先，从医疗过失行为的发生时间进行判断。只有会诊医师的会诊行为违反了注意义务与忠实义务，并造成损害，会诊医师?的行为才具有可责难性。如果造成医疗损害的过失行为发生在会诊行为之后，此时会诊行为已经完成，并非导致医疗损害结果的原因，例如，会诊医师完成手术后，护理人员不恰当护理导致患者病情恶化，显然，此时由会诊医师主持的手术已经完成，会诊行为亦已履行完毕，尽管患者承受的损害结果是因会诊医师的手术未能完成所导致，但导致手术失败的原因并非会诊医师违反了注意义务，而是手术后护理人员违反了注意义务，因此，会诊医师的诊疗行为与患者受到的损害之间不存在因果关系，其行为不存在法律上的可责难性。
其次，区分医师外出会诊的内容。会诊医师提供诊断咨询与提供诊断处置，会诊医院面临的可能的责难是不同的。会诊医师向邀请医院的医师提供诊断咨询，是医师之间医学知识的交流，最终的诊断决定权仍然在邀请医院的医师手中，因此，即便会诊诊断存在疏忽也不能责难会诊医师有违反注意义务的过失。相反，会诊医师不仅亲自为患者诊断，而且根据自己的诊断采取了相应的处置措施，当这些诊断与处置存在明显的疏忽时，会诊医师应当为自己在诊断与处置过程中的疏忽受到相应的法律责难，会诊医院应当承担由此产生的法律责任。
因此，一旦会诊医院实施的诊疗行为存在过失，而造成损害结果的亦是会诊医院的医疗过失行为，并且会诊医院也不能逃脱主观上的可责难性，那么，会诊医院的会诊行为构成了民事侵权行为，但会诊医院是否应当承担侵权责任，还需要进一步探讨侵权责任的形态，落实侵权责任的归属。
2、替代责任理论的运用——一种理论探讨
在英美侵权法上，替代责任(vicariousliability)，又称代负责任、代理责任，是指一人依法对与其有特定联系的另一人之行为应无条件承担的民事责任。此类责任人不能以自己没有行为过错而拒绝承担责任。雇主为雇员对第三人的侵权行为承担民事侵权责任是一种典型的替代责任。我国立法中也规定了雇主的替代责任。雇佣法律关系与代理法律关系的构造非常一致，“雇员是一种比非雇员受到雇主更全面控制的代理人，雇员和代理人的更多区别体现在其所受的控制程度不同，而不是他们所实施的内容不同”。?因此，在英美侵权法中，在特定情形下，被代理人也为代理人的侵权行为对第三人承担民事责任。对于哪些属于被代理人承担替代责任的情形，尚无统一认识。弗里德曼等人认为被代理人对于代理人在代理权限内的侵权行为都应当承担侵权责任，?而对侵权事项持狭义论的学者坚持，只有被代理人作为侵权人参与的情形，或者代理人有意思表示的欺诈的情形下，被代理人才就代理人的侵权行为承担替代责任。
替代责任理论同样可以帮助我们寻找医师外出会诊纠纷中的侵权责任的最终承担者。首先，邀请医院与会诊医院之间形成委托关系，邀请医院根据病情或者患者的请求，以自己的名义向会诊医院发出邀请，会诊医院接受邀请，成为邀请医院的代理人。在会诊治疗过程中，医患双方仅形成一个医患关系，会诊医院的诊疗行为被视为邀请医院的诊疗行为。邀请医院对会诊医院存在实际的控制力和影响力。其次，会诊行为发生在邀请医院，会诊医师与邀请医院的医师以及护理人员共同完成对患者的诊疗，邀请医院参与对患者治疗的全过程。从这个意义上说，邀请医院实质上承担的不仅是一种替代责任，而且这种侵权责任也是邀请医院的直接责任。因此，邀请医院不仅应当对自己的诊疗行为负有侵权责任而且应当对于没有超出会诊邀请函范围的会诊诊疗行为承担替代责任。
但应当特别指出的是，替代责任在各国立法中均由法律明文规定或者通过判例予以确认，即便立法中规定了替代责任的一般条款，也仍然有相当严格的限制，例如，法国民法典虽然规定任何人不仅对自己的行为所造成的损害负责，而且还应当对由其负责的人的行为负责。但同时法国最高法院也曾明确表示，民法典所明确列举的由他人侵权行为产生的替代责任之外的情况，应当做限制性解释。因此，上文所述只是一种理论的探讨，只有待立法做出明确规定时，才能够将该理论运用于实践中，促进形成统一的司法尺度。
3、民事侵权责任的功能分析
民事侵权责任具有惩罚与阻吓两大功能。随着责任保险和社会保险的兴起，民事侵权责任的惩罚功能不断衰微，阻吓成为民事侵权责任保留功能，追究会诊医院的侵权责任，对会诊医院也会产生阻吓的效果。但“阻吓作用可能因每类可能的被告而异，有些被告对不利的判决特别敏感，不论有没有经济损失，例如医生，单是被起诉已经是可怕的，甚至比判决还可怕，因为诉讼使人怀疑他的专业技能和操守。”因此，民事侵权责任对会诊医院的阻吓作用将远大于其他侵权行为人。此外值得注意的是，医疗行为具有或然性，医院对于诊疗行为后果的认识存有局限性，医院对高风险的诊疗行为应当承担有限责任，否则过重的侵权责任将成为医学发展的路障。同样，如果苛以会诊医院过重的侵权责任，虽然有助于阻却不规范的会诊行为，但也必将迫使会诊医院选择放弃参与会诊，最终阻碍落后地区的医疗发展。
|
|
