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北京市隆安律师事务所吴国平律师曾经承办多起软件著作权案件，软件企业联盟的倡导者及主要组织者之一，对于软件侵权案件中的举证责任、鉴定机构的选取等等积累了丰富的经验，吴律师承办的案例曾被中央电视台法治频道、北京电视台、亚洲卫视新闻台、北京日报等媒体的报道和关注。吴律师在《软件工程师》等专业杂志上曾经发表《软件著作权纠
纷案件的几个问题》及《由案例谈软件著作权纠纷的举证责任》等专业文章。同时吴律师还担任多家软件企业的法律顾问，以下文章原文登载于《软件工程师》2012年第5期，希望对软件从业人员及同行们有所帮助。
由案例谈软件著作权纠纷的举证责任吴国平北京市隆安律师事务所
律师在处理软件著作权案件纠纷时，最为常见的问题就是案件举证责任的问题，鉴于软件著作权纠纷案件的专业性，对于源代码是否相同的问题法官会交与专业的鉴定机构来解决，但是软件著作权纠纷的复杂性决定了案件举证责任问题一直是原被告双方争议的焦点，司
法实践中也确实出现了许多有争议的案例，以下结合具体的案件实际情况详细说明如下：案例一：
原告通过网络搜索在某博客上发现了被告公开的刚刚开发完毕的软件界面，于是原告通过公证机关取得了相关的网页证据，并以此为证据起诉要求被告停止侵权；被告答辩称其公司有自己单独的网
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址，公司产品信息也全部是通过公司网址发布的，作为专业化的软件公司，其不可能通过不知名的博客发布自己的信息，并且即使通过博客发布自己的产品信息，也不可能留下错误的联系方式，因此被告认为有充足的理由怀疑原告取得的证据是为了恶意诉讼而伪造的证据。
案件二：原被告均为数控机床控制系统的供应商，原告认为被告的软件程序抄袭了其自有的软件，因此查封了被告的数控机床及其控制系统，并且请求法院对于涉案软件进行对比，在被告方没有提供源代码的情况下，鉴定机构在根据查封的软件与原告提供的软件源代
码进行对比时发现，被告的软件采取了加密措施，必须首先破解它的加密系统，才能读取固化其中的软件代码。理论上，可以通过芯片解密读取软件二进制代码，再反汇编出软件源代码，但是该方式有一定的技术难度，而且即便通过解密获得二进制代码，再反汇编出的软件
源代码与被解密的软件实际的源代码会有一定差异，这种差异的范围难以估计；同时，芯片解密本身的合法性也是一个问题。因此鉴定机构认为无法出具鉴定结论。案例三：原被告均为网络游戏的提供商，在案件的审理中，受
委托的鉴定机构出具报告称，因被控侵权源程序不是软件完整的源程序，故无法验证被控目标程序与被控侵权源程序是否一致，但经过对被控目标程序反编译后比对，被控目标程序与被控侵权源程序存在一定的关联性。因被控侵权源程序不是软件完整的源程序，因此，无法
与原被告的软甲源程序进行实质意义的比对，且被控侵权源程序存在的少量源程序在原告提供的源程序中也没有对应内容。被告以鉴定机
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构的上述结论为依据，认为原告没有完成相应的举证责任，因此应当驳回原告的诉讼请求。以上三个案例中，法院支持了案例一中原告提交的网络博客的证据，尽管该份经过公证的确实疑点重重；在案例二中，一审法院以
原告未能完成举证责任为由，驳回了原告的诉讼请求；在案例三中，法官以被告拒绝提交被控侵权的软件源代码为由判决被告败诉，在后两个案例中，很明显两个案件的审理法官将案件的举证责任分别判由原告和被告承担，案例二中法院因为无法判定是否侵权而判决被控软
件不侵权，案例三种同样是因为无法判定侵权，但是法官认为造成无法判定结果的原因是被告拒不提供被控软件的源代码，因此判定被控软件侵权。严格的来讲，每一个案件的审理中都会有不同于其他案件的特
点，因此不能因为案例二和案例三看似矛盾的判决而断言某个法官犯了错误，我们仅是以此为例来说明软件著作权案件中举证责任的复杂性。举证责任制度最早产生与古罗马法时代。古罗马法上关于举证责
任制度的规定可以概括为五句话：“原告对于其诉，以及其诉请求之权利，须举证证明之”，“原告不举证证明，被告即获胜诉”，“若提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要”，“为主张之人负有证明义务，为否定之人则无之”，“事物之性质上，否定之人无须证明”。可见，罗马
法就举证责任确认了两个基本原则，其一为“原告有举证责任之义
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务”，它是“无原告就无法官”这一古老法则在证据法上的映现。其二为“为主张之人有证明义务，为否定之人则无之”，即“肯定者应负举证，否定者不负举证责任”。当时的证明责任制度已经比较健全，就此，奠定了“谁主张，谁举证”的证明规则。对后世产生了巨大的
影响。在案例二中，法官认为因为被告的软件采用了加密措施，致使鉴定机构无法出具鉴定结论，原告对于其主张的事实没有提供证据证明，因此“原告不举证证明，被告即获胜诉”，依据民事诉讼法第六
十四条规定，即当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，原告对自己提出的被告软件侵权的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明原告的事实主张的，由负有举证责任的原告承担不利后果，法官判决原告败诉是有事实和法律依据
的。在案例三中，法官作出判决的依据则与上述的举证责任不同。因为在现实中，特别是大规模的环境污染问题以及医疗事故引起的赔偿问题等案件中如果仍然沿用旧的举证责任分配原则，对受害者则显失
公平。因此根据司法实践中的新情况，法律同时规定了将举证责任转移给被告方承担的举证模式，即举证责任倒置。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的
内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”在案例三中，被告方无疑是持有被控软件的源代码的，但是被告以软件源代码用以鉴定
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后有可能会泄露商业秘密为由拒绝提供源代码用于对比，如果被告提供源代码，则无疑有助于法院查明事实解决纠纷，从原告的角度来讲，被告之所以不提供源代码是因为被告害怕对比，即人们常说的“心中有鬼所以躲躲藏藏”，法官根据案件的具体情况，最终在没有专业结
构鉴定结论的情况下推定被告的软件抄袭了原告的软件，某种程度上有其法律依据的。但是我个人认为法官在分配举证责任时，因为软件著作权纠纷的特殊性，应当十分慎重使用举证责任倒置，因为软件著作权纠纷案件因为技术的复杂性决定了源代码必须通过一系列的对
比才能够确定被控软件源代码与原告源代码是否存在相同或者相似，因为技术处理的不确定性使得被告保存的源代码并不会产生像民间借贷纠纷中借条的证据那样十分明确的证明效力，考虑到源代码所凝聚的知识积累和时间积累在没有确定是否侵权时对原告和被告一样
宝贵，特别是在部分企业试图通过诉讼来阻止其他竞争对手进入市场等其他目的的情况下，法官应当根据案件的实际情况慎重地确定举证责任的分配。案例一中证据是否应当得到法院的认定与上述的分析有关，软件
著作权纠纷案件立案的标准也一直是实践中争议的问题，各地对于原告提交的初步证据是否可以证明存在侵权事实的标准上也各有不同，根据北京市高院《关于审理计算机软件著作权纠纷案件几个问题的意见》之规定，原告一般应提交如下证据：
（１）侵权的程序、文档以及与之进行对比的原告的程序、文档；
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（２）被告实施侵权行为的其他证据；（３）原告的软件与被告软件的对比情况。在案件的审理中，判断两个计算机软件是否实质相似，最主要的
是对两软件的程序代码进行比对。在司法实践中，权利人提起计算机软件侵权诉讼时，能够取得的指控被告侵权的证据往往是被控侵权软件的目标程序，因此，首先能够进行对比的是二者目标程序的同一性。但目标程序同一性判断只是软件侵权判断的基础，两软件的目标程序
相同，并不能直接得出两软件同一的结论，因为不同的源程序可能实现相同的功能，通过编译可能得到完全相同的目标程序。因此，在目标程序相同的情况下，还需进一步判断与目标程序相对应的两软件的源程序是否同一，对于立案程序中，原告需要提供何种程度的证据证
明存在侵权事实以及在案件的审理中，法院是否在原告完成某种程度的举证责任之后才受理对该案委托鉴定的申请，这些举证责任的问题在司法实践中一直是由法院根据案件的实际情况作出具体的判断，这些判决因为依据很难确定因此经常成为案件双方争议的问题，北京市
高院出台的上述规定中，对于原告立案时的举证责任做出了明确的规定，但是从上述规定中“一般”的特殊限定仍然可以了解该类案件在执行之中的复杂性。
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