依法辞退违反规定的怀孕女工案
内容仅供参考????具体执行方案以各地规定为准
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【案例】
A是北京某公司职工，双方合同期限为1993年5月至1998年6月30日。1998年5月，因A感染伤寒，双方在劳动合同到期时又签订了医疗期合同，终止期延续至1998年11月30日。A经过一段时间治疗后，体检合格，公司通知A于1998年9月30日到公司办理上班手续，但A未按公司要求上班。同年10月7日下午，公司通知与其解除劳动合同。在纠纷处理过程中，A向该委员会提交了由医院开具的1998年10月5日至10月19日妊娠呕吐病休假条1张，认为孕妇进行产前检查应视为出勤，而不是旷工。要求公司重新签订劳动合同，补齐劳动合同解除期间欠发的工资、劳保和福利，以及赔偿精神损失5000元。被告某电视中心辩称：根据《北京市〈女职工劳动保护规定〉的若干规定》第5条第1款的规定，孕妇进行产前检查视为出勤应具备3个前提条件，即怀孕的事实、依照医务部门要求的事实和进行产前检查的事实；而A未提供上述任何一种事实证明。我公司解除与A的劳动合同，是因为A违反了公司《员工手册》第35条第1款“员工因病或因伤不能上班，必须事先递交由医务室或合同医院的病休（诊断）证明书，经部门或主管人员批准方可休假，逾期按旷工处理”的规定。
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【评析】
法院认为：公司规章制度，与国家现行的法律法规不相抵触，应视为有效；与A解除劳动合同，并无不当。A称其1998年10月5日去医院产前检查，虽然国家有关部门为保证医疗部门对孕妇和胎儿进行有效监护有特殊规定，但这种检查，应该是定期的常规检查，A所提供的医院的医疗手册中没有1998年10月5日产前检查的记录，亦未提供任何与产前检查有关的证据。另外，A虽然向本院提交医院的建议休假证明，但未经公司有关部门或主管人员批准，擅自休假，事后又不主动说明情况。A的各项请求无事实根据，市第一中级人民法院均不予支持。我国劳动法规定，女职工在孕期、产假、哺乳期内，用人单位不得依据该法第26条、第27条的规定与其解除劳动合同；但第26条、第27条规定中并不包括“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”情形。
2008年1月1日正式实施的劳动合同法规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依据该法第40条、第41条的规定与其解除劳动合同；但并不限制用人单位依据该法第39条规定解除与其解除劳动合同，而该法第39条第2项即为“严重违反用人单位的规章制度的”。本案公司与A解除劳动合同依据的是该公司《员工手册》中的考勤管理制度及奖惩条例，符合劳动法第25条第2项“用人单位可以与严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的劳动者解除合同”及劳动合同法第39条第2项即为“严重违反用人单位的规章制度的”之规定，与女工“三期”保护问题无关，是合理、合法的；本案启示：劳动者在劳动合同履行期间，特别要注意遵守劳动纪律，才能使自己的合法权益得到保护。
试用期不得超过法律规定的期限
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【案例】
A被上海一家公司聘用，她在2004年6月4日与公司签订了一份《聘用合同》，约定合同期限为2004年6月4日到同年12月31日。《聘用合同》中约定试用期为3个月，并约定了工资待遇：试用期底薪人民币2000元，转正后为人民币2500元。同年7月12日，公司通知A停止工作。A不再上班后，觉得当初《聘用合同》中3个月试用期的约定不符合法律规定，于同年10月13日将公司告上了上海市杨浦区法院。A认为，公司提前终止《聘用合同》应承担提前解除劳动合同的违约责任，要求公司支付一个月的工资2500元及解除劳动合同经济补偿金2500元。但公司认为他们是在试用期内解除劳动合同，不同意A的要求
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【评析】
根据《上海市劳动合同条例》规定，劳动合同期不满一年的，实际试用期应不超过1个月。而A和公司之间的《聘用合同》期限不到1年，却约定试用期为3个月，违反了规定；A于工作一个月后被辞，此时试用期已经结束。根据《上海市劳动合同条例》，公司在试用期结束后与A解除劳动合同，应提前30天通知，未提前30天的，应支付其1个月工资。据此，法院作出一审判决，要求公司支付A一个月替代通知期工资2500元。依据2008年1月1日实施的《劳动合同法》的规定：1、用人单位与劳动者可以约定试用期2、劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。3、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。4、以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。5、试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。6、劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。7、在试用期中，除劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。可见，如果该案发生在2008年1月1日之后，则将是以下情形：1、A和公司之间的《聘用合同》期限在六个月以上不满一年，本应约定一个月试用期，却约定试用期为三个月，违反了规定；A于工作一个月后被辞，此时试用期已经结束。此时，公司不得以A被证明不符合录用要求为由而解除其与A的劳动合同。2、此时，如果公司可以证明A不胜任本岗工作，经培训调岗后仍旧不胜任的，可以提前一个月通知或不提前一个月通知而支付一个月工资的代通知金，并依法支付应支付的经济补偿金，从而解除其与A的劳动合同。3、如果A没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的，公司单方面通知A解除劳动合同，即属于违法解除劳动合同；A可以依据《劳动合同法》相关规定选择：（1）要求医药公司继续履行劳动合同，医药公司应该继续履行，如果劳动合同实际不能履行，医药公司应该向A支付双倍的经济补偿金作为赔偿金；（2）不要求医药公司继续履行劳动合同，要求医药公司支付双倍的经济补偿金作为赔偿金。
企业延长试用期不能超过一个月
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【案例】
某厂招来一批新员工，分别与她们签订一年劳动合同，试用期１个月。３０天过后，人力资源部进行考核。A因为家里老人病故，前后缺勤１５天，B的工作技艺不佳，都没能通过考核的标准。人力资源部建议，A、B延长试用期一个月，以做进一步观察。A、B对此很不理解。
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【评析】
试用期是供合同双方当事人进行互相考察的期限。在此期间，劳动关系处于一种不十分稳定的状态，根据劳动法的规定，劳动者可以随时与用人单位解除劳动合同；而用人单位只要证明劳动者不符合录用条件，也可以单方与劳动者解除劳动合同。
A在原定试用期内，请假时间长是不符合考核标准的。A认为自己在技术上没挑，没有道理单方面再延长她的试用期。但是用人单位对于试用期考核的标准中事先规定了工作熟练时间，以及在试用期应该完成的工作量。作为考核标准，显然A不合格。
用人单位是有权选择辞退的。目的是避免形成单方变更劳动合同条款的行为。按照劳动法的规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。未经双方协商一致，任何一方均无权单方变更劳动合同。公司应该征求员工A的意见是否同意延长试用期。如果不同意延长，用人单位应该首选解除合同。
B显然是不能胜任工作，应该在辞退之列。如果A、B不愿意离开用人单位，经过她们同意，延长试用期，属于双方协商一致，达成新的要约，符合劳动法宗旨。
根据劳动法律法规规定，双方协商一致延长试用期的，延长期限只能以一个月为限。2008年1月1日实施的《劳动合同法》第十九条：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”由于延长试用期的做法，有被面临违背“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的风险，所以，不建议采用此种操作方式。
试用期间员工有什么权利
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【案例】
A应聘进入甲公司，担任招聘主管一职，与公司签订了为期一年的劳动合同（2004年6月1日至2005年8月31日），约定试用期为3个月，即从2004年6月1日至2004年8月31日；试用期工资3200元，转正以后岗位工资3200元，考核工资800元。2004年8月31日，也就是试用期的最后一天，A因突患急性胃肠炎去医院就诊，医院开具了一天的病假单。2004年9月1日，也就是试用期结束转正后的第一天，A照常去公司上班，却收到了公司的《试用期终止合同通知》，落款时间为2004年8月31日。A觉得十分委屈，遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁审理后，驳回了A的申诉请求。A又起诉至法院。庭审中，A认为，公司规定病假应事先打电话至公司请假，并于病好后补交医院病假证明。其于8月31日早上打过电话给公司，告知公司患了急性肠胃炎，需请一天病假，也得到了公司的同意；而公司在电话中并未通知要与其解除劳动合同。9月1日上班后，公司领导找其谈话，告知其公司效益不好，她要么选择降薪要么选择走人，在都被其否定后，公司开给了她这张终止合同的通知，并强行让其办理了移交手续。公司在其已转正时提出要与其解除劳动合同，须提前一个月通知，因此主张公司应支付未提前一个月通知的替代金4000元。甲公司则认为，公司于8月25日已找A谈过，告知其因不能达到岗位的工作要求，公司要与其解除劳动合同，8月31日是书面正式通知。因8月31日A未来公司上班，所以无法将通知交于A，经事后调查，公司也无人接到过A的请假电话。法院审理后认为，用人单位在试用期内解除与劳动者的劳动关系，负有法定的举证义务，即必须有证据证明劳动者不符合“录用条件”，而甲公司未能充分举证。其次，甲公司以A8月31日未来公司上班为由，解释为何在劳动关系转正后通知A解除劳动关系，理由不能成立。
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【评析】
作为用人单位在试用期内解除劳动关系，应及时通知劳动者，可通过各种方式，如电话等。由于公司未尽到应尽的义务，故判决甲公司支付A3200元补偿金。试用期内用人单位并非可以随意解除劳动合同。根据《劳动法》第二十五条和《上海市劳动合同条例》第三十三条的规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。可见在试用期内，用人单位解除与劳动者的劳动合同是有前提的，即必须能举证证明劳动者不符合录用条件。本案中，甲公司认为A不能胜任招聘主管的工作，但并未能举出充分的证据证明A不符合录用条件，因此公司不能随意解除与A的劳动合同。试用期解除的时限。如果劳动者被证明真的不符合录用条件，单位应在试用期最后一天劳动者下班以前通知劳动者，过了这个时间，应认为劳动者已经试用合格，转正为正式员工。本案中，单位未能举证其已于8月25日口头通知A解除劳动合同，根据谁主张谁举证的原则，单位未能举证，其主张就不能被法院所支持。由于A病休在家，公司无法当面送达终止通知，完全可以通过其他方式及时告知A，比如打电话通知，或将通知送至其家中等，但公司却迟至于试用期满后才通知，由此产生的法律后果应由公司承担。未提前通知解除劳动合同的替代金。根据《上海市劳动合同条例》第三十二条的规定，用人单位解除合同未按规定提前30日通知劳动者的，自通知之日起30日内，用人单位应当对劳动者承担劳动合同约定的义务，主要为支付劳动者一个月的工资。试用期补偿金的计算基数。本案中，法院认为双方约定的转正后考核工资为800元，对A具有不确定性，她只有在考核合格后，才能拿到这部分工资，而公司与A解除劳动合同是试用期后的第一天，A也并未实际开展工作，因此对这部分工资不予支持，因而判令公司支付A3200元岗位工资。用人单位：做好试用期考核管理。录用条件必须告知：依据有关法律的规定，用人单位在试用期内解除与劳动者劳动合同关系的前提条件是，“不符合录用条件”。但是，这个“录用条件”必须是用人单位已经告知给劳动者的，不能“暗箱操作”、“内部控制”。否则，劳动者可以不了解该规定否定用人单位的解除理由。一般。如果用人单位未特别告知劳动者录用条件的，也可以依招聘广告的内容为录用条件。试用期考核管理：试用期考核的方式是多种多样的，因各公司而异。有的用人单位可能会为进入试用期的劳动者设定指导带教人，由带教人给新进员工安排试用期工作计划，并最终打分或写评语。也有的公司会集中安排试用期的新员工进行培训，并通过有组织的笔试或日常绩效评估等方式对试用期的劳动者进行考核。还有的公司会综合新员工的指导人的评估及所在部门的绩效评估来体现，以及新员工的内部外部各类客户的综合评价与反馈体，形成最终的考核成绩。无论最终的考核成绩是一个简单的分数，或一个复杂的综合考核结果，或是上级或指导人的评语。用人单位都有法定的义务对试用期的劳动者进行考核，并应保留相应文件。解除劳动关系的送达义务：无论是否在试用期内解除劳动关系，用人单位都有将解除文书送达劳动者的义务。同时，这一义务在试用期内尤其需要注意，即必须是在法定时限内。总之，由于劳动法在劳动合同解除中对用人单位设置的严格责任义务，用人单位需要特别注意自己的行为规范。2008年1月1日实施的《劳动合同法》第三十九条第一项同样规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；用人单位可以解除劳动合同。只是，依据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，在劳动者无符合法定情形的情况下，用人单位违法解除或终止劳动合同的，劳动者可以要求继续履行劳动合同，用人单位应该继续履行劳动合同；如果劳动合同不能继续履行或者劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付二倍的经济补偿金作为赔偿金。但是，在用人单位违法解除或终止劳动合同时，《劳动合同法》并未规定须提前通知或须支付代通知金。因此，本案在2008年1月1日之后发生，处理上会有所不同。
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竞业限制协议违反规定不受法律保护
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【案例】
A系甲软件开发公司的工程师，与公司订有无固定期劳动合同。合同履行过程中，公司与A等员工签订了保密协议。协议约定：参与软件开发的员工对项目应保密，如果因个人原因离开本公司，在三年之内不得前往与本公司有竞争关系的企业工作。今年初，A认为公司给予员工的待遇太低，而从事同类工作的乙公司可以提供较高的工资待遇，于是，A向甲公司提出辞职，要求解除劳动合同，公司同意了A的辞职申请，为A结清了工资，但未支付其他补偿。辞职后，A便进入乙企业工作。甲公司即将A诉至劳动争议仲裁委员会，要求A履行保密协议，离开乙公司，否则赔偿甲公司经济损失10万元。
劳动争议仲裁委员会经审理认为，甲公司虽然与A签订有保密和竞业限制协议，但协议中缺少经济补偿的条款，因此，驳回甲公司的请求。
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【评析】
所谓竞业限制，就是承担保密义务的劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的目的之一就是防止从业人员利用企业的商业秘密为自己和他人谋利益，维护市场经济正常秩序。从法律规定的设置上看，竞业限制已成为保护商业秘密的重要手段。根据劳动部《关于企业职工流动中若干问题的通知》、《劳动合同合同法》的规定，竞业限制的基本条件是：（1）劳动者负有保守企业商业秘密的义务；（2）用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；（3）竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；（4）竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定；（5）竞业限制的范围是不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务；（6）竞业限制期限不得超过2年。具备上述条件，竞业限制合同或协议才发生效力。本案中，甲公司虽然与A签订有保密和竞业限制的协议，但并没有依法约定并依法向A支付经济补偿，因此，该协议违反了劳动法律的强制性规定，不具有法律效力。劳动争议仲裁委员会驳回甲公司的请求是正确的。
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竞业限制后不能再设脱密期
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【案例】
A毕业以后，与一家公司签订了4年期劳动合同，同时还签订了一份“保密协议”。在协议中双方约定了有关竞业限制的条款，规定在终止或者解除劳动合同后，公司给予A一定的经济补偿，A必须在3年内不能自营或为他人经营与本公司有竞争的业务。
进入公司后，为了让A全面熟悉和了解生产、经营、开发等情况，公司先安排其在每个部门实习一段时间，以便尽快地掌握生产的全过程。A在参与公司的几个新项目的开发中，发挥了较大的作用。随着业务不断的熟悉，A觉得在公司里，还不能充分发挥自己的特长，自己所学的知识也难以施展。经过再三考虑，A提前30天向人事部提出要求解除劳动合同。公司总经理亲自出面找其谈话，要他眼光放远点，其继续留下来为公司的发展出力。总经理认为，A的工作部门由于市场竞争太激烈，为了不使商业秘密泄露，要解除合同至少要提前6个月通知企业，好让公司采取相应的脱密措施。现在A提出解除合同时间太仓促，所以公司不同意他解除合同，但是经济补偿公司照付。A提出，我们之间已经约定了竞业限制，为啥还要对我设定提前通知期。在百般无奈的情况下，A将公司告到劳动争议仲裁委员会，要求公司为其办理退工手续。
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【评析】
双方当事人已经在签订的“保密协议”中约定了竞业限制的条款，公司就不能再设定解除劳动合同的提前通知期，公司执意这样做成了双方的争议焦点，那么用人单位与劳动者在签订劳动合同或者保密协议中已经约定了竞业限制的条款，用人单位是否还能对劳动者再设定解除劳动合同的提前通知期呢？
根据《上海市劳动合同条例》第16条的规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。”同时，该条第二款又规定：“劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期。”《条例》明确规定，用人单位与劳动者既然已经约定了竞业限制的条款，就不能再设定解除劳动合同的提前通知期，反之亦然，竞业限制和提前通知期两者只能取一，不能同时适用。由此可见，本案的公司已经与A签订了“保密协议”，并双方约定了竞业限制的条款，按照《条例》的规定，公司不能对A再设定解除劳动合同的提前通知期。显然，该公司在约定了竞业限制条款的同时，要求A提前通知的做法与国家的法律、法规相悖。最后，劳动仲裁依法作出裁决，支持了A的请求，要求公司在规定的时间内为A办理退工手续。
2008年1月1日实施的《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
《劳动合同法》对提前通知期并未进行规定。第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”如果本案发生在2008年1月1日之后，同样，该公司与A约定了竞业限制的条款之后，即已可以达到保护其商业秘密目的，因此，不得再设解除劳动合同的提前通知期了；否则，将是过度剥夺A的劳动就业权利，是不公平的。另，在劳动合同终止或解除后的竞业限制期内，应该约定经济补偿应该按月支付，竞业限制期限约定不得超过二年。
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公司搬外地合同解除的经济补偿
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【案例】A原系一上海某软件公司的首席设计师，自2001年4月进公司。2004年11月接到公司通知：公司将搬至北京，员工愿随搬迁的继续留在公司工作，不愿搬迁的，公司将自11月底解除合同。A不愿随公司搬迁，于是公司于2004年12月初为A办理了退工手续，但补偿问题却拖延不决。A在多次与公司协商未果的情况下，申请了劳动仲裁。
仲裁庭经审理后认为，公司搬迁至另一城市的员工不随迁，公司据此提前一个月书面通知解除劳动合同并无不当，但应当依法向劳动者支付经济补偿金，支付的标准是劳动者在公司的工作年限，每满一年支付一个月的工资，满半年不满一年的部分按一年计算。据此，仲裁庭作出了公司应支付A4个月工资的经济补偿金的裁决。
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【评析】
公司在经营过程中发生一些重大情势变化有时在所难免，比如本案中公司从上海搬至北京即较典型。在此情况下如果不允许劳动合同可以有条件地解除，对双方均不合理。于是现行劳动法有一条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，但当事人协商不能就变更合同达成协议的，用人单位可以提前30天书面通知劳动者解除合同。但在此情况下公司解约客观上给劳动者造成了损失，于是现行劳动法还有一条规定：用人单位依据上述原因规定解除合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。本案中A在公司工作了3年零8个月，按该条法律规定，公司应当支付给A4个月工资的经济补偿金。
2008年1月1日正式实施的劳动合同法第41条：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”第46条规定，“用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的”，“用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。该法第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第97条第3款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
因此，如果此类案件发生在2008年1月1日之后，用人单位也是同样需要支付经济补偿金的，只是在计算上要按照劳动合同法的规定执行。
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辞退试用期员时也要支付经济补偿金的情况
内容仅供参考????具体执行方案以各地规定为准
【案例】
A大学毕业后应聘到一家出版公司工作，与其签订了一份为期1年的劳动合同，其中约定试用期为3个月。从2004-1-1到2004-3-31，在2004-2-15公司突然向A发出了辞退通知，告知A工作表现不理想，不符合录用条件，要求其立刻办理交接手续。A很无奈，只好办理了交接手续，到了月底，公司没有发放工资，A到公司讨要工资，公司只给了其半个月工资，A不服，向劳动法律师咨询后向劳动部门提起了申诉，最后仲裁委员会不仅支持了其未支付的工资，还给了她一个半月的经济补偿金。
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【评析】
此案中劳动者由于通公司签订了1年的劳动合同，根据2008年1月1日之前北京市原有的有关规定，其试用期不得超过30日，因此公司在2004-2-15日辞退员工的日期已经过了试用期，因此应该支付经济补偿金，由于离职时公司没有支付经济补偿金，因此公司应该支付50%的额外经济补偿金。
在日常生活中，劳动者和公司签订劳动合同时，一定要注意时间限制。依照2008年1月1日之前北京市原有的有关规定，劳动合同期限在６个月以内的，试用期不得超过１５日；劳动合同期限在６个月以上１年以内的，试用期不得超过３０日；劳动合同期限在１年以上２年以内的，试用期不得超过６０日；劳动合同期限在２年以上的，试用期不得超过６个月。试用期包括在劳动合同期限内。依照2008年1月1日正式实施的劳动合同法第十九条：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”
在此提醒用人单位，如果要在试用期内辞退员工，那么首先应该看看你们约定的试用期是否符合法律规定，是否已经过了法定的试用期，如果不和规定或者超过了期限，那么，在辞退员工时就要谨慎行事了，因为这里面涉及经济补偿的问题。
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被迫辞职可以得到经济补偿金
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【案例】
A是某公司职工，2007年3月与公司签订了为期5的的劳动合同，2009年3月，公司更换了主要负责人，新负责人以A不适合工作为由，要求与A解除劳动合同，A不同意。公司便采取了增加A劳动强度，减少A奖金收入等办法予以刁难。A在不堪忍受的情况下，提出如果公司提出解除劳动合同，他本人可以签字同意。但公司坚持让A自己先写“辞职报告”，然后由公司批准。A坚决不同意这样做，但公司许诺：如A照办，公司可以给予A一笔比较丰厚的生活补助，还可以按照劳动法有关规定支付解除劳动合同的经济补偿金。在这样的情况下，A于2009年5月向公司递交了“辞职报告”，立即被公司批准，但此后的生活补助和经济补偿金却毫无踪影。A找公司索要，公司拿出A的“辞职报告”说，生活补助是单位对被辞退人员的抚恤，根据劳动法规定，经济补偿金在用人单位提出解除劳动合同时才支付，A是自动辞职，没有上述两项待遇。A非常气愤，提出申诉，并提供了公司要求他递交“辞职报告”的证据。劳动争议仲裁委员会经审理，裁决公司支付A两个月工资的经济补偿金，仲裁费用由公司承担。
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【评析】
本案关键是A提交的“辞职报告”是自愿还是被迫的。本案的A掌握并提供了相应证据，从而使这一案件得到处理。
劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号)第五条规定：“经过劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”。2008年1月1日正式实施的劳动合同法规定，“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，“用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”根据上述规定，解除劳动合同，如果是用人单位提出的，必须要依法支付劳动者经济补偿金，如果是劳动者主动提出的，则没有相应规定。
本案中，本来是公司希望并促使解除劳动合同，却采取种种刁难和欺骗手段，诱使劳动者提出“辞职”，显然是在规避法律规定，从而避免支付经济补偿金的责任。但是由于A掌握了公司强迫和诱骗自己递交“辞职报告”的证据，从而使本案的事实得以澄清。在被强迫和欺骗情况下，劳动者作出的意思表示不能认为是真实的，解除劳动合同的责任应由公司承担。
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只要女职工生育第二胎，一律违纪处理？
内容仅供参考????具体执行方案以各地规定为准
J女士1987年6月从上海市冶金高级专科学校毕业被分配进某钢铁公司技术部任技术员。1990年J某经公司同意后结婚，并于2001年12月19日生育一女。由于当时生育保险尚未实行社会统筹，钢铁公司按当时的规定给予其报销了生育医疗费用并发放了产假工资。1995年钢铁公司实行全员劳动合同制度，与J女士签订了为期五年的劳动合同，2000年2月双方又签订了无固定期限劳动合同。
1998年J女士离婚，女儿由法院判归其前夫抚养。2003年12月J女士再婚，又向公司要求请婚假，公司不同意，认为她已经休过婚假了，不能再休了。J女士遂请事假五天办了婚事。2004年11月J女士经医院检查怀孕了，又向钢铁公司要求产前检查作公假处理，公司亦不同意。于是J女士向计划生育主管部门要求开具准生证明，拿到准生证后她将该证明提交单位的人事部，但人事部仍不同意作公假处理。2005年7月3日J女士生育一子，属剖宫产。她当日电话告知人事部要求请产假，人事部不同意。并根据规章制度的规定认为J女士严重违纪，向公司总经理办公室提交了书面处理意见。7月15日总经理办公室讨论通过了人事部处理意见，作出了将她作违纪解除劳动合同处理的书面决定，当日向她邮寄送达了该决定和退工单。与J女士同住的其婆婆7月18日收到后代她签收了该邮件，但家属并未告知J女士被公司解除合同。
9月初有同事到J女士家中探望，向其告知：已经被作违纪解除合同处理，而且该书面决定已在公司内部的公示栏公示。J女士听说后不服，当年10月10日向劳动争议仲裁委员会申诉，要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同。仲裁委员会认为公司在7月15日作出解除决定，而J女士在10月10日前来申诉，其申诉已经超过60天的时效，故作出了不予受理的书面决定。J女士又立即向法院起诉，法院认为：J女士因生育需卧床休息未能及时申诉，符合实际需要，应当认为仲裁时效中止，故其10月10日申诉并未超过规定的时效，依法应当受理。
另查，某钢铁公司的规章制度中规定：“有下列情的，经人事部查实，总经理办公室讨论，可作违纪解除合同处理：……女职工违法生育，包括生育第二胎的；”经J女士配偶代理，社会保险事业管理中心于8月5日通过银行转账的形式向J女士发放了生育生活津贴和生育医疗费补贴。自2005年8月25日起，钢铁公司未再为J女士缴纳社会保险费。
经法院调解：钢铁公司撤销了其解除劳动合同决定，双方自7月15日起恢复劳动关系，继续履行原劳动合同，钢铁公司不必为J女士支付产假工资，但需补缴其停缴之后的社会保险费。
用人单位根据规定有权将女职工违法生育作为违纪解除劳动合同的情形，对违反计划生育规定生育的女职工作解除劳动合同处理。但女职工生育第二胎并不完全等同于违法生育的，这两者并不能混为一谈。根据《〈上海市城镇生育保险办法〉实施细则》的规定，符合计划内生育第二个孩子条件并经市或区、县人口计划生育行政部门批准的，仍属于计划内生育。因此公司应当严格区分在哪些情况下女职工生育第二胎才是违法的生育，一般应当以计划生育部门的批准与否作为认定的依据。
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放弃授乳时间要补发加班工资？
内容仅供参考????具体执行方案以各地规定为准
W女士原系某工贸公司员工，双方签有期限自2003年1月15日起为期三年的劳动合同，约定W从事售后服务工作，但未明确约定W的月工资标准，仅约定根据企业制订的岗位计点工资制和日工资制或其他工资制度，按月考核发放工资。劳动合同履行期间，W的实际收入为2250元，其中2000元基本工资、150元饭贴和100元手机费补贴。
2005年5月W女士因临近分娩经批准同意提前30天回家待产休息，并于同年6月11日生育一女，后进入产假期间在家休息。2005年6月，该工贸公司经向劳动保障行政部门申请后分别被批准在其销售、售后、营销和管理岗位实行为期1年的不定时工时制。同年10月下旬，W向单位要求回岗工作，得到同意。工作了一个星期后向单位要求提出要求给予哺乳期的每工作日一小时授乳时间，被单位拒绝。被拒绝后W女士按原工作时间继续在某工贸公司工作，每天工作八小时，工贸公司仍按2250元的标准发放工资性收入。
2006年6月29日W女士通知工贸公司，如对其授乳时间不补发加班工资的话，则解除劳动合同，被工贸公司拒绝。拒绝后W女士未到单位上班。同年7月21日，该工贸公司向W发出解聘通知书，以W女士自同年6月30日起连续旷工已经超过10日为由，决定于同年7月21日起予以解聘。后又将上海市职工退工通知单和劳动手册交还W。
W收到解聘书即向劳动争议仲裁委员会申诉，要求工贸公司以每月2250元的工资标准支付其哺乳期内计200个工作日，每个工作日无法授乳的3小时授乳时间工资补偿8066元，其中每天一小时是国家规定的授乳时间，两小时为住地与单位之间的往返在途时间，并加付25%赔偿金2017元。且向仲裁委提交了某妇幼保健院出具的出生证明，证明其于2005年6月11日生育。
仲裁裁决对W的申诉请求不予支持。
虽然《女职工劳动保护规定》明确规定了女职工在生育后婴儿一周岁以内，单位应照顾其在每班劳动时间内授乳两次，每次单胎授乳时间为三十分钟，亦可将两次授乳时间合并使用，并且授乳时间及在本单位内授乳往返时间，都应算作劳动时间。W自产假结束后回岗工作依法享有该权利，但法律并未规定在用人单位拒绝的情况下就要承担支付加班工资的义务，因为它并不属于加班。在既无劳动法律法规明文规定，又无双方事先约定的情形下，工贸公司并没有支付该项加班工资的义务。而且本案中W也不能证明因公司不给予授乳时间而造成的损失或损害，因此W要求公司支付其无法授乳时间的工资补偿，并加付25%赔偿金的诉请均属缺乏依据。
W提出要求给予授乳时间请求而遭工贸公司拒绝，也反映了工贸公司确实存在违反女职工劳动保护相关规定的行为，这种违法用工的行为应当得到纠正。其职工或知情人也有权向劳动保障行政部门举报，由劳动保障行政机关予以查处。
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解除抑郁症员工劳动合同之前是否必须进行劳动能力鉴定？
内容仅供参考????具体执行方案以各地规定为准
［案例］
单位一名女员工，与公司签订了无固定期限劳动合同。自2008年2年月开始，该员工开始断断续续请病假。2008年12月，该员工被当地医院确诊为抑郁症患者。之后，该员工持续向公司请病假，直至今年6月。如今该员工的医疗期早已满了，公司希望与其解除劳动合同。?对于抑郁症患者，公司在解除其劳动合同前是否必须对其进行劳动能力鉴定？
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［评析］
《劳动合同法》第40条规定：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以提前30天书面通知或支付一个月的代通知金解除劳动合同。
由于患病员工本身的弱势性，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）有规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，除支付经济补偿金外还应当支付不低于6个月工资的医疗补助费。但在实践当中，劳动能力鉴定是否属于解除劳动合同的必经程序，存在一定的争议。若严格按照481号文的规定，医疗期满解除劳动合同的必经程序是要进行劳动能力鉴定。但是，《劳动合同法》并没有明确劳动能力鉴定的程序，因此，这导致实践当中劳动能力鉴定是否是必经程序，主要由各地劳动保障行政部门来确定。
女职工产假期间的工资应如何支付？
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［案例］
姚某与某制衣厂订立为期2年的劳动合同，合同规定工厂实行计件工资制，同时也执行法定标准工时工作制，工厂按职工在法定的工作时间内完成的产品数量来计发工资。合同还约定，制作每件上衣发8元工资，制作每件裤子发4元工资。按此计算，姚某每月工资超过1200元。当姚某怀孕7个月的侍侯，工厂办公室主任告诉姚某，在姚某生育期间工厂将不支付工资，因姚某从未交过生育保险费，也不能享受生育保险待遇，产假期满后如果能提供正常劳动工厂仍实行计件工资制。姚某该怎么办?
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［评析］
姚某所在工厂的作法是错误的，姚某不必担心自己未缴纳生育保险费而不能享受生育保险待遇。女职工产假期间的工资待遇应按照1998年国务院颁发的《女职工劳动保护规定》和1988年劳动部发布的《关于女职工生育待遇若干问题的通知》执行，在女职工按规定享受产假期间，企业照发其原工资。
该制衣厂与姚某签订的劳动合同中规定实行计件工资，由于姚某完成产品数量在单位时间可能不稳定，所以工厂应当以一般的劳动定额为依据来计发你产假期间的工资。1994年12月14日劳动部发布的《企业职工生育保险试行办法》中规定，女职工在其享受法定产假期间，依法领取生育津贴，生育津贴由生育保险基金支付；目前，企业缴纳的生育保险费最高不超过工资总额的1%，在企业管理费中列支；职工个人不缴纳生育保险费。 |
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