浅析版权案件移送
河南安阳市文化市场综合执法支队段瑞杰13569011209
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案情：2014年8月12日，接举报，某市版权执法部门A在一居民楼内（个体书店B的仓库，其法定代表人为C）发现盗版《黄冈小状元作业本》、《黄冈小状元达标卷》两种3.275万册，码洋403224元。当事人C只提供了和D供货商签订的《供销合同》，协议以3.4折供书，（以此折扣计算，其非法经营数额为13.71万元）查处时尚未付款，且当事人不能提供出版物进货清单、物流单、D供货商的其他证明材料等证据材料。
一、移送标准
本案中，当事人的行为属于销售他人复制的盗版图书行为，已经违反了《著作权法》第四十八条规定。而《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》关于销售侵权复制品罪的刑事追诉标准是：以营利为目的，销售明知是刑法第二百一十七条规定的侵权复制品，涉嫌下列情形之一：一是违法所得数额十万元以上的；二是违法所得数额虽未达到上述数额标准，但尚未销售的侵权复制品货值金额达到三十万元以上的。
犯罪行为有四个构成要件，必须同时具备才构成犯罪。本案中犯罪主体（C）和客体（盗版图书）无庸置疑。作为以销售为目的的书店进了一批盗版图书，犯罪的主观方面的“营利目的”不用证明，不过是否出于故意应有相关证据。犯罪的客观方面即尚未销售的侵权复制品货值金额是否达到三十万元以上的行为。
1、什么是销售明知呢？《刑法》第十四条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。《出版物市场管理规定》规定，从事出版物发行业务的个人在发行活动中应当依法订立供销合同；从依法设立的出版发行单位进货；将出版物发行进销货清单等有关非财务票据至少保存两年。也就是说，订立供销合同时，订货人应当验证对方经营主体资格（相关证照）是否适格及法定代表或负责人身份；零售商应当向出版物批发业务以上的发行单位进货，才算从依法设立的出版发行单位进货；出版物进货清单等非财务票据能够证明其是否依法从上述单位进货。笔者认为，个体书店B在经营过程中，如果按照上述规定经营，则不认为其有犯罪故意。实际上，当事人只提供了一份出版物供销合同，而没有其他证据辅证其行为的合法性，且这个合同在性质上属于间接证据，还是孤证，根据孤证不能定案的原则，说明当事人有销售明知是他人复制的盗版图书的故意。
2、什么是货值金额？参照《产品质量法释义》对其注释，货值金额是指以货币计算的生产、销售等经营产品和货物的总价值。有标价按标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算其货值。本案中，从证据先行登记保存物品清单上看，各盗版图书的定价及数量非常清楚，因此其货值金额就是出版物总码洋，即403224元，显然已达到法定的三十万元。故本案应当依法移送。
二、两法衔接
《行政处罚法》第七条第二款规定，违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚；第二十二条规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。这里设置的移送前提是违法行为构成犯罪，不得以行政处罚代替刑事处罚。
《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据《刑法》关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。
该条对移送标准的规定更加细化和明确。一是看违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果；二是看《刑法》关于破坏社会主义市场经济秩序罪等罪的规定；三是看最高人民法院、最高人民检察院的相关司法解释；四是看最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准。
由此可见，行政机关应综合判断案件是否构成犯罪、是否应该移送，而不是仅依据违法事实涉及的金额、检察机关的追诉标准或举报人认知的移送标准，只有涉嫌构成犯罪的案件才能移送，移送的标准是《刑法》规定的犯罪标准。版权执法机构在查处侵权案件过程中，认为案件当事人的行为已经涉嫌达到刑事相关犯罪立案标准的，应当将案件移送司法机关，不再进行行政处罚。
不过，鉴于行政处罚与刑事处罚的立法目的和作用不同，他们之间是不能相互替代的，有时进行刑事处理后必须行政处罚才能达到立法目的。如本文列举的涉及销售侵权复制品案件中，（涉及侵犯著作权罪案件有能力罚的法规依据）无论《出版管理条例》、《出版物市场管理规定》，还是《著作权法》、《著作权法实施条例》、《刑法》及其司法解释均未涉及对当事人的能力罚（吊销证照）。像本案，本身经营性质是个体工商户，其经营形式又是家庭经营（由夫妻及儿子经营），如只对C采取人身自由罚、罚款、罚金，不吊销许可证，则其其他家庭成员仍可继续经营。但对销售其他非法出版物的犯罪行为均对此作出能力罚，笔者认为，这是立法的不公，建议：一是完善行政立法；二是完善明确行政执法与刑事执法相衔接机制，在追究违法相对人刑事责任时，应从立法角度，使行政机关同时可以对当事人处以能力罚的行政处罚；三是在涉嫌犯罪案件中，国家版权局在年终评选办案有功先进集体、个人时，应当以行政处罚法规定的移交作为结案参评条件。因为，行政处罚法规定，调查终结，行政机关负责人应当根据不同情况，分别作出处理决定。而“违法行为已构成犯罪的，移送司法机关”也是类似行政处罚决定一样，是经行政机关集体讨论，对案件作出的“移交”最终行政裁定。因此，在现行法律规定情况下，国家版权局在针对行政机关评先时，可以考虑对于移交案件“移交函”代替“行政处罚决定书”的评选条件。
三、全面准确理解徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要件
《刑法》规定，行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，追究其刑事责任。认真研究本条规定可以看出，徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成是有严格条件的，构成该罪除须具备主体、客体要件外，还必须具备两个条件。
1.在主观上必须是故意，即行政执法人员明知自己对应当将案件移交司法机关追究刑事责任而不移交的行为会产生危害社会的后果，但徇私舞弊仍不移交。
根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，徇私舞弊指国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。如果行政执法人员没有徇私的动机，而是对事实认识存在偏差或者存在工作失误，则不构成本罪。
2.在客观方面，行政执法人员实施依法应当移交案件却不移交的行为，且情节严重。
其中，依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交是指明知他人的行为已经构成犯罪，应当交由司法机关依法追究其刑事责任，但是行为人不移交司法机关，而故意使犯罪人逃避法律追究的行为。行政执法人员徇私舞弊的行为并非都构成犯罪，只有情节严重才能构成本罪，这是区分罪与非罪的主要标准。
3、何为情节严重？最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》给出了八项具体规定。
综上分析，笔者认为，对徇私舞弊不移交刑事案件罪可以这样理解：只要行政执法人员没有徇私舞弊行为，即便对应当移交的案件没有移交，也不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪；即便对应当移交的案件没有移交，但只要没有达到“情节严重”的程度，也不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。因此，版权执法人员在执法过程中，既要坚持把涉嫌构成犯罪的案件及时移交公安机关处理，坚决避免以罚代刑、放纵犯罪等现象的发生；又要注意避免因担心构成“徇私舞弊不移交刑事案件罪”，对本应及时作出行政处罚的案件在该不该移交问题上犹豫不决，影响行政执法效率；三是涉版权犯罪只是行政违法的程度达到“严重程度”的案件，对于涉版权犯罪案件是否达到立案标准，行政机关应当最有发言权，移交前有分歧的，行政机关要综合协调各执法单位，统一意见，必要时应当召开联席会议进行专题研究。从中国裁判文书网看涉版权案件，许多地方将本是销售侵权复制品罪案件办成侵犯著作权罪案件，甚至在上诉过程中维持原判的案例较为普遍。根据过罚相当、罪刑相当的原则，站在公平、公正的立场，站在管理这一行业父母官的角度，扪心自问，这么做合适吗？因此执法人员应当提高业务水平，不能仅依据违法事实涉及的金额、检察机关的追诉标准或举报人认知的移送标准进行移交，只有涉嫌构成犯罪的案件才能移送。当然，这个过程出现的失误乃至错误不是版权执法一家行政单位所能承担的，也不是一家单位造成的，但这绝不是违法办案的理由！
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