劳动法实务
与普通劳动者相比，公司高管人员具有身份上的双重属性，既具有劳动者的属性，又具有雇主的属性，公司高管人员可以说是“劳动者”中的强势群体。《劳动合同法》对劳动者采取同一标准平等保护的调整模式看似公平，但因未考虑到公司高管人员的特殊性，容易造成新的不公。
因此，在适用《劳动合同法》时，应当区分两种不同的情形：一种是完全适用的情形，基于劳动者的属性，公司高管人员应当完全适用《劳动合同法》有关劳动者基本权利和义务的规定，以及有关商业秘密保护和竞业限制的规定；另一种是弹性适用的情形，基于其雇主属性和强势地位，不能完全适用《劳动合同法》的全部条款，应当有选择的采取排除适用和降低保护的方式弹性适用。
一、公司高管人员适用劳动合同法的困境
关于公司高管人员的定义以及产生，《中华人民共和国公司法》第二十七条规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”；第四十七条规定：“董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”。
与之相比，关于董事、监事的产生，《中华人民共和国公司法》第三十八条规定：“股东会行使下列职权：……（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项”。很明显，高管人员不同于通过选举而产生与公司存在经营委托合同关系和监督合同关系董事会、监事会成员，高管人员是通过聘任产生，与公司之间存在的是聘用性质的劳动关系。
《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者之间建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”由此可见，公司高管人员当然适用《劳动合同法》。然而，公司高管人员是否应当区别于普通劳动者适用劳动合同法，法律并未明确规定。
案例：2010年10月5日，张某与甲公司签订劳动合同，担任总裁助理一职。在3个月试用期结束之日，甲公司以其“无法胜任其担任的岗位职责”为由解除了劳动合同。随后张某申请劳动仲裁要求恢复劳动关系，并索要被拖欠的工资以及加班工资30万余元。劳动争议仲裁委员会以公司缺乏事实依据为由依法撤销了公司单方解除劳动合同的决定，支持了张某要求恢复劳动关系的请求，并且补足其工资差额30万元。
上述案例中，严格按照《劳动合同法》的相关条文来看，张某要求恢复劳动关系具备相应的事实基础和法律依据。但仔细琢磨，公司高管得到的这种普通劳动者应有的法律保护似乎与劳动法律法规倾斜保护弱势劳动者的立法目的不相一致。
那么，拥有高额收入的公司高管人员作为强势群体，究竟是否应当全面享有劳动法律法规针对弱势劳动者的特殊保护呢？
二、公司高管人员的属性
（一）公司高管人员的劳动者属性
公司高管人员具备劳动者的两大属性。第一，其具备人格上之从属性。公司高管人员由董事会聘任，相对于公司来说，和普通劳动者一样处于雇员的地位，具有组织上的从属性。
第二，其具备经济上之从属性。公司高管人员尽管薪酬丰厚，经济实力强大，但他们仍受雇于公司并被纳入公司内部结构，为公司的发展提供有偿的劳动，具有经济上之从属性特征。
（二）公司高管人员的雇主属性
与公司间具有劳动关系的公司高管人员具有天然的雇主属性。具体而言，公司高管人员的雇主属性体现在以下三个方面：
1．公司高管人员具有代理人乃至法定代表人的特性
《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”。据此，经理的地位远远超出普通员工，在一定情形下，可以作为公司法定代表人对外代表公司进行民事活动。
即便根据公司章程，经理未被授权担任公司法定代表人，但单靠公司法定代表人已经远远不能应付公司的发展需要，这就迫使公司法定代表人适度放权，以经理为代表的公司高管人员通常情况下被赋予对外代表公司与第三方签订合同的权利。
2．公司高管人员具有经营管理权和指示命令权
基于公司事务繁杂，加之召集股东大会的繁琐，尤其是大型的股份有限公司，公司的股东没有时间和精力事无巨细地对公司实际运营当中的所有问题做出判断和处理，便委任经理来行使经营管理权。
实践中，雇主的权能通过公司治理结构转化由公司高管人员替代行使，公司高管人员更多的是替代雇主进行经营、管理，行使雇主授予他们的指示命令权、惩戒权和对员工的奖惩、招聘、解聘的权利，其管理对象直接指向普通劳动者。
3．公司高管人员报酬与公司业绩的关联特性
雇主和劳动者的区别之一就是雇主通过组织劳动者的劳动来获取利润，而劳动者则是依靠自身劳动获取固定工资。从报酬的角度来看，公司高管人员的报酬通常是以年薪的形式来表现，以劳动绩效为评价标准，并与公司利润直接挂钩的弹性薪资制，诸如股票期权等形式，报酬在性质上更接近于分享雇主的利润，是对劳动者剩余劳动的索取。
（三）公司高管人员的强势属性
公司高管人员属于劳动者中的强势群体。首先，在经济地位上，公司高管人员相对普通劳动者来说比较强势。其次，在谈判地位上，相对于普通劳动者来说比较强势。公司高管人员作为社会中的精英分子，通常都具有较高的文化水平、较强的信息获取能力和社会所稀缺的管理才能，再就业能力强。在与公司的谈判和对抗中，他们可以通过自己掌握的相对充分的信息和稀缺的管理才华与公司讨价还价，已逐渐摆脱了普通劳动者的弱势地位，走向实质平等。
三、公司高管人员如何适用劳动合同法
《劳动合同法》是以保护劳动者的合法权益为基本的立法原则，并以倾斜保护的立法方式赋予弱势劳动者一定的利益。据此，《劳动合同法》设计了众多条款和制度来保障弱势劳动者的正当权益，例如：无固定期限劳动合同制度、试用期制度、劳动合同的解除和终止制度、经济补偿金制度和违约金制度等。
我们认为，与普通劳动者相比，公司高管人员可以说是“劳动者”中的强势群体，在经济实力、劳动能力、信息掌握能力等方面有着相当大的优势，在劳动合同的签订和履行过程中，已经具备了相当强的对抗能力。公司高管人员并非《劳动合同法》所要倾斜保护的对象——真正的“弱者”，在适用《劳动合同法》时，应当区分两种不同的情形。
（一）公司高管人员完全适用劳动合同法的情形
基于公司高管人员具有劳动者的基本属性，《劳动合同法》关于劳动者基本权利的各项规定应当完全适用于公司高管人员，例如：签订劳动合同的权利、劳动报酬的权利、休息休假的权利、享有社会保险和社会福利等劳动者基本权利。
有权利必有义务。《劳动合同法》关于劳动者基本义务的规定应当同样适用于公司高管人员。例如遵守用人单位规章制度、不得损害用人单位的利益等义务。同时，需要指出的是，基于公司高管人员的地位特殊性，其应承担的义务较普通劳动者有所增加，也有更高的要求。
例如，《劳动合同法》关于商业秘密保护和竞业限制的规定特别指出竞业限制的人员限于用人单位的高管人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。由此看来，公司高管人员是商业秘密保护和竞业限制义务的主要承担者，应当完全适用《劳动合同法》关于商业秘密保护和竞业限制的规定。
（二）公司高管人员弹性适用劳动合同法的情形
1、劳动者单方解除制度的适用
《劳动合同法》第三十七条是关于劳动者单方解除权的规定，即劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
本条赋予劳动者一种特有的辞职权又称自由择业权，以防止用人单位凭借自身的优势“绑架”劳动者。
然而，对于公司高管人员来说，就该另当别论了。首先，公司高管人员是公司的核心，如果不加区分一律适用该条规定，从追求利益最大化的人性出发，必然导致他们随意跳槽，这是对公司利益的极大损害。
其次，公司高管人员是劳动者中的强势群体，他们在经济实力和信息掌握方面优势明显，具有较强的预见能力和抵御风险的能力，能够实现与公司的平等协商。
最后，公司高管人员基于其雇主属性，其与公司之间还存在着一种民法上的委托代理关系。所以，对于以经理为代表的公司高管人员应当适用民法上有约必守的原则，从而区别于普通劳动者。
所以，对于公司高管人员，《劳动合同法》的该条规定应当排除适用或者降低保护，从利益平衡角度考虑，应对《劳动合同法》第三十七条进行补充或者做出司法解释，规定“公司高管人员应当提前六个月通知用人单位，可以解除劳动合同”。
2、用人单位单方解除制度的适用
《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。
从立法本意来看，该条款主要是为了给予弱势的劳动者最低限度的保护，关于劳动者劳动义务的要求是比较低的。而高管人员相对于普通劳动者来说，其职责决定了公司对其劳动义务的要求较高。
所以，单位行使解除权角度，应当全面适用，只要存在该些情形，董事会可以直接解聘高管人员；但从公司高管抗辩用人单位的角度来看，应当限制适用，即便高管人员不具备三十九条的情形，但其管理才能欠缺，公司业绩下滑或者增长缓慢，依据公司法的规定，经过董事会的合法程序，仍然可以决议解聘公司高管。
3．劳动合同期限制度的适用
实践中，劳动合同短期化现象严重，不利于劳动关系的稳定。因此，《劳动合同法》对于劳动合同的期限问题极为重视，鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，从而稳定劳动关系。
但是，公司高管人员作为劳动者中的强势群体，其主要职责是帮助公司提升业绩，并以业绩为评价其工作成效的标准，从而由公司决定其去留，如果完全适用《劳动合同法》的该条规定，一旦符合《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的规定，那么公司就必须与公司高管人员签订无固定期限劳动合同，并且如无法定原因或双方之合意，公司不得解除劳动合同，否则，需支付巨额经济赔偿金。
对于公司或者用人单位来说，就等于固化了公司高管层的人员，不利于公司高管层优胜劣汰，不利于公司在激烈的市场竞争中不断选择最优秀的人才为公司创造利润。因此，这对公司或者用人单位来说是极不公平的。
所以，在劳动期限问题上公司高管人员作为劳动者中的强势群体应当变更适用此条规定。所谓变更使用，是指出现法定情形，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，但在职位任命上，公司董事会可以根据相关用人标准自行决定。
4．违约金条款的适用
《劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。第二十二条是关于用人单位提供专项培训费用对其进行技术培训的，用人单位可以与劳动者约定违约金条款的规定，第二十三条是具有关于竞业限制情形的，用人单位可以与劳动者约定违约金条款的规定。由此可见，除此两种情形之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
本条的立法目的是为了限制用人单位利用自身的优势地位与劳动者签订不利于劳动者的条款，通过约定违约金的方式“绑架”劳动者。公司高管人员与普通劳动者不同，在现代社会，高级管理人才稀缺，公司之间争夺人才竞争激烈。
实践中，一些公司高管人员为了获取更加优厚的待遇或者更高的职位往往频繁跳槽，从而严重影响原用人单位的经营稳定性，不利于公司的长远发展。如果不加区分一律适用于公司高管人员，那么公司将无有效的方法限制公司高管人员随意违约，防止人才流失，从而危及公司的正常运转和长远发展。
我们认为，公司高管人员已经摆脱弱势劳动者的地位，可以与公司平等谈判，有必要予以排除适用《劳动合同法》第二十五条。对于违约金，应当尊重意思自治，双方可以平等协商达成违约金条款。 |
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