探讨如何提高上诉案件改判和发回重审的机率
——从本人代理的一起分家析产案谈起
付鹏博
摘要
在当前法官处于相对强势地位，律师的调查取证权得不到有效保障，二审以尽可能维持原判为原则的大司法审判环境下，律师只有养成好的工作习惯，严格按完善的办案流程办案，通过电话、书面代理意见等与法官及时、充分、有效沟通，充分发挥律师对法官审判工作的辅助和监督作用，才能有效提高上诉案件改判和发回重审的机率。
关键词
分家析产调查取证权办案流程有效沟通辅助和监督作用改判发回重审
一、?案件情况介绍：
任某诉父母及六兄弟姐妹分家析产纠纷案
原告：任某
被告：任某的父亲、母亲及任某的六个兄弟姐妹，共八人
原告任某以其父母及兄弟姐妹八人为被告，委托律师向北京市某区人民法院提起分家析产之诉。
原告任某诉称：父母共生育7个子女，位于某区某处院子的宅基地使用人为父亲，该院落内的房屋系原被告共同建造的，我一直长期居住至今，为避免今后发生矛盾，现请求法院依《分家协议书》将院内14间房屋判归我所有。
八被告一审均未委托律师，均自行应诉，被告方一审答辩如下：
任某父母辩称：我们只同意给原告住过的北房两间，不同意其他诉讼请求。
任某三个哥哥及大姐辩称：家里签订过一个家庭协议，同意按协议办，如果原告不赡养父母，同意按父母答辩意见办。
任某二姐辩称：同意给原告一半，给父母一半，如果原告赡养父母，父母去世后房屋可以都给原告。
任某三姐辩称：同意原告的诉讼请求。
北京市某区人民法院一审查明：
涉案院落的宅基地使用权人为任某的父亲。任某为本村农业家庭户，未另批宅基地，与父母共同居住在涉案院内。涉案院内房屋修建时七个子女都出钱出力。
原告任某向法院提交了2006年4月其三个兄长签署的《协议书》一份。内容为：经过大家协议后，父母亲、哥哥、姐姐一致同意本院落内，共有房屋二十三间，产权继承人是任某，并负责两位老人养老送终责任。1、前院有房六间，小过道一间。2、中院有大房五间，东西厢房各三间。3、后院有房六间。4、中院有正房三间，归父母亲所住，去世后产权归任某所有。5、贰拾叁间房当中有一间是任某二哥的，作价叁千元，任某已将此钱付给二哥，同意产权继承人是任某。庭审中，任某及三个哥哥均认可该协议是在父母同意下签订的。
2012年9月14日，任某与父亲签订《分家协议书》一份，由任某的二姐及任某的叔叔见证，内容为：大房（正）5间，东院正房7间，共12间，全部归父母所有，其余14间房和一个过道，全部归任某所有，与其他子女无关。庭审中，任某父亲称当时虽然签订了该协议，但现在不同意按协议履行，因为任某不赡养其母亲。任某表示其他子女也有赡养义务。
北京市某区人民法院认为：
任某与父母为同村村民，共同居住在涉案院内，3人应为该院实际建房人，该院内房屋应为3人共同共有。其他子女在建房过程中的出钱出力行为只能看作对父母建房的帮助，不应与建房人等同。法律规定，共有人可以协商确定共有物的分割方式，现有证据表明任某与父亲于2012年9月14日达成分家协议，对所建房屋进行了分割。该协议是双方真实意思表示，合法有效，双方应遵照执行，任某的诉讼请求，本院予以支持。
综上，北京市某区人民法院依据《中华人民共和国物权法》第一百条之规定，于2013年1月15日做出一审判决，判决涉案院内14间房屋归原告任某所有，其余12间房屋归任某父母所有。
判决后，任某的父母、三个哥哥及大姐共六人不服一审判决，认为一审法院认定基本事实不清，认定事实及适用法律错误，依法向北京市某中级人民法院提起上诉，主要理由是：
（一）、一审法院认定任某与父母一直共同居住在涉案房屋内与客观事实不符。
事实是，涉案的七兄弟姐妹在成家后陆续搬出涉案院子，其中，任某自1996年起即搬出，在村外鱼坑旁的几间房屋内居住至今，涉案房屋一直由其父母居住、使用、管理、对外出租。为此，上诉人对涉案院内房屋的居住使用情况进行拍照录像，将照片及录像光盘提交二审法院。此外，一审法院未到现场勘验，一审判决后，任某强行将部分租客轰走，欲搬回涉案院内居住，由于六上诉人坚决不同意，并报警，任某才未能强行搬入，任某仍在外居住，提请二审法院能到现场实地勘验，并向上诉人出警派出所调取出警记录、调解笔录等新证据材料，证明任某不在涉案院内居住的客观事实。
（二）、一审法院未查明涉案院内房屋分别是何时、由谁出钱出力建造的，未查明七个子女出钱出力分别是参与了院内哪些房屋的建造，七个子女在涉案院内居住时间，搬出时间等对院内房屋权属产生影响的基本事实。
（三）、一审法院未对任某提交的日期为2006年4月《协议书》的性质、效力、能证明的事实，对涉案房屋权属认定的影响等进行分析和认定。
上诉人认为此份《协议书》是一份“附赡养义务的继承契约”，任某的父母是被继承人，任某为继承人，协议涉及的遗产为院内全部26间房屋，任某、任某的父母及三个姐姐虽然未在该《协议书》上签字，但他们都认可该协议书，特别是该证据是任某保管并提供的，其继承的前提是其认可26间房屋归其父母所有，该《协议书》能进一步证明涉案院内房屋全部为任某的父母所有，包括任某在内的七兄弟姐妹对涉案26间房屋都不享有所有权。
（四）、一审法院在未查明房屋修建的基本事实，在任某认可涉案房屋系原被告共同建造的，其为院内26间房屋继承人的情况下，单方采信任某一直在涉案院内居住的虚假陈述，径直将任某与其他兄弟姐妹的出钱出力行为区别对待，将涉案房屋认定为任某与父母3人共同共有，明显是严重认定事实和适用法律错误。
（五）、关于2011年9月的《分家协议书》，一审法院严重无视任某母亲对涉案房屋享有的合法权利，在没有见证人出庭作证、没有查明该协议书形成过程中任某的母亲是否参与、是何意见和态度的情况下，对任某母亲只字未提，刻意回避，径直认定任某和父亲二人签订的《分家协议书》是共有人之间分割共有物，认为涉案《分家协议书》“是双方真实意思表示，合法有效，双方应遵照执行”，进而判决支持任某的全部诉讼请求明显是错误的。
（六）、如前所述，上诉人认为涉案26间房屋本应全部归任某父母所有，任某兄弟姐妹七人对涉案房屋都不享有所有权，不存在共有人分割共有物问题，该《分家协议书》名为分家，实为任某父亲的个人单方赠与，因未征得任某母亲的同意，侵犯了共有人任某母亲的合法权益，该《分家协议书》应为无效协议，从另一个角度讲，赠与需实际交付，在交付前，任某父亲有权要求撤销该未履行的赠与行为。
综上，请求依法二审法院依法发回重审或查明事实后依法改判，撤销一审判决，可将北数第一排北房西数第一间和第二间判给任某，驳回任某其他诉讼请求。
被上诉人任某同意原判。
任某三姐经二审法院依法传唤未出庭应诉。
在分家协议书上签字见证的任某二姐开庭迟到，在其未到庭之前，二审法官对上诉人的上诉事实与理由表现出比较明显的排斥态度，维持原判的倾向非常明显。任某二姐到庭后，表示同意原判，经上诉人再三强调并提醒，二审法官才询问任某是否在鱼坑边的房屋居住及签订《分家协议书》时，其母亲是否在场，是何态度和意见等。任某二姐当庭明确回答，任某确实承包了鱼坑，已在鱼坑那边住了十多年，但表示任某之前住过的两间房内还放有他的东西。签订《分家协议书》时，母亲在场，但因任某不赡养母亲，母亲很生气，当时明确表示不同意给任某14间房，只同意给任某住过的两间，所以母亲没有在《分家协议书》上签字或按指印确认。
任某二姐回答法官上述询问后，上诉人就其回答进行了归纳确认，并向二审法官再次强调根据任某二姐的当庭陈述，《分家协议书》明显严重侵犯了任某母亲的合法权益，应为无效协议，二审法官从此再也没有表现出维持的意图和倾向，上诉人坚信本案必定能发回重审或依法改判。
然而，2013年6月17日，北京市第二中级人民法院却做出了维持原判的终审判决。
北京市某中级人民法院二审认为：
上诉人提供的涉案房屋现状的照片和录像光盘不足以证明任某不在涉案院内居住，2006年的《协议书》上没有任某及三个姐姐的签名，亦未明确认定房屋的权属。任某参与了院内房屋建造，且在此居住生活，故原审法院确定院内房屋为任某与父母3人共同共有，并无不妥。
关于2012年9月14日任某与父亲签订的《分家协议书》的性质，六上诉人主张为任某父亲一人的单方赠与，该协议书没有任某母亲签名，至今没有履行，任某父亲有权撤销赠与。但根据该协议书上见证人之一任某二姐的意见，在签订该分家协议书时，其母亲在场并同意协议的内容。该分家协议书上虽没有其母亲签名或签章，但根据见证人的陈述以及农村的风俗习惯，可以认定该协议内容是任某父母的真实意思表示。故原审法院认定该协议属于共有人对共有物进行处分的合意，协议内容真实有效，并据此对诉争房屋进行了分割，并无不当，本院予以确认。因此六上诉人的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求，不予支持。
综上所述，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二、律师解读及评析
笔者认为，北京市某区人民法院的一审判决及北京市某中级人民法院的二审判决均存在重大错误，本案明显是严重的错案。
客观地讲，基于时空的限制等因素，本案确实难以查实涉案房屋的基本建造情况，任某七兄弟姐妹具体出钱出力情况，居住使用情况等客观事实。基于我国现行法律对“继承契约”的性质、效力等问题未作出明文规定，本案中，2006年4月的《协议书》确实没有全体家庭成员的签字确认，本案中确实不好认定该《协议书》的性质、效力、及对涉案房屋权属认定产生实质影响。
笔者之所以认为本案是严重的错案，主要理由如下：
（一）、一审、二审法院之所以将任某的出钱出力行为与其他六兄弟姐妹的出钱出力行为进行区别对待，进而将涉案26间房屋认定为任某与父母3人共同共有，最终选择适用共有人分割共有物的法律规定。关键是采信了任某关于其一直和父母在涉案房屋内居住的虚假陈述。
这明显与客观事实不符，对此，在六上诉人提交了涉案房屋的居住使用情况的拍照录像等情况下，二审法院完全应该依上诉人申请到现场实地勘验查实，但遗憾的是，二审法院不到现场勘验、不向公安机关调查核实新证据，明显是错误的，最终的判决也达不到定纷止争，化解社会矛盾的效果。
（二）、在六上诉人明确指出无论涉案房屋权属如何认定，一审判决刻意回避并严重侵害任某母亲对涉案房屋享有的合法权益，在明显占在任某一边，作为《分家协议书》见证人之一的任某的二姐二审当庭已明确陈述：在签订《分家协议书》时，母亲在场，但因任某不赡养母亲，母亲很生气，当时明确表示不同意给任某14间房，只同意给任某住过的2间，所以母亲没有在《分家协议书》上签字或按指印确认。在这些关键内容均有二审笔录及二审庭审刻录光盘予以明确记录的情况下，二审判决竟通过将任某二姐二审的当庭陈述作了截然相反的表述，达到维持原判的目的。
笔者认为，本案可以考虑任某对涉案房屋建造时的出钱出力事实，考虑各方贡献，考虑任某母亲一直不同意分家协议书，考虑任某父母同意给任某其之前曾居住过两间房屋的意见等具体情况，调整《分家协议书》中任某和父亲二人做出的分配方案，判给任某两间或稍为多一点房屋才公平、公正，才能化解家庭矛盾，定纷止争。
三、理论探讨
笔者认为，本案中，日期为2006年4月的《协议书》性质应为“继承契约”，虽然本案中未予以深究，未对本案产生实质影响，但该类性质的协议在司法实践中比较常见，有必要对其进行简要探讨。
一般认为，“继承契约”是被继承人与继承人或者继承人以外的其他民事主体在被继承人生前订立的就继承人、受遗赠人的指定、遗嘱、遗赠负担的设定及继承权抛弃等内容所订立的合同。
对于“继承契约”，世界各国存在肯定和否定两种立法态度。我国现行继承法没有规定该制度，对其概念、内涵、具体制度如何设计都还存在较大争议，司法实践中，对该类协议的效力也存在不同认定。
笔者认为，为避免纷争，在法律未做出明确规定前，不建议当事人通过签署“继承契约”的形式对遗产继承相关问题达成合意。对司法实践中，已经形成的“继承契约”性质的协议，不能一概否定其法律效力，要严格审查是否确系当事人双方真实意思表示，是否侵害第三人合法权益，特别是对被继承人尽了赡养义务的附有赡养义务的继承契约，应尽可能将其纳入现行继承法的“遗赠扶养协议”等制度范畴，确认其合法有效。
建议立法机关在修改继承法时，将“继承契约制度”及相关制度纳入新继承法，更加尊重当事人的意思自治，尊重普通民众的现实需要，指引民众订立合法有效的“继承契约”，减少乃至杜绝因法律规定不明造成的纷争。
四、经验总结：
在当下法官处于相对强势地位，律师的调查取证权得不到有效保障，二审以尽可能维持原判为原则的司法审判大环境下，本案未能发回重审或依法改判固然有客观原因，作为上诉人的二审代理人，笔者认为要想提高二审案件改判和发回重审的机率，除平时加强理论学习，及时总结实践经验教训，养成良好的工作习惯外，在具体个案代理中，还应严格按完善的办案流程办案，通过电话、书面代理意见等与法官及时、充分、有效沟通，充分发挥律师对法官审判工作的辅助和监督作用。具体为：
（一）、律师要严格按完善的办案流程办案，不能偷懒，以确保办案质量。
1、接受上诉委托后，要充分听取当事人的意见和看法，无论是否代理一审，一定要查阅或复印一审卷宗材料，特别是庭审笔录，以期全面掌握案情，并对一审判决书、双方的证据重新进行分析和评价，争取从双方证据中发掘出新的东西，将证据的利己效用发挥到最大。
2、要始终围绕案件的争议焦点和核心，深入探究，紧紧围绕《民事诉讼法》第一百七十条之规定，审视一审判决认定的基本事实是否清楚，认定事实或者适用法律是否错误，原判决是否存在遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的错误，找出案件突破口，确定代理思路以及需要进行调查取证等工作。
3、二审虽然很难再认定新证据，但仍要尽力搜集对案件改判或发回重审有影响的新证据，自行收集新证据时，一定要考虑其有效性，上述案件中，如能通过公证处对涉案房屋的居住使用情况进行实地证据保全，效果可能会比自己拍照录像好一些，有利于法院采信，无法自行调取的新证据，一定要据理力争，申请法院调查取证，争取法院能开出调查令或法院自行调取。
4、在开庭前一周左右，一定要与当事人再充分沟通一次，再次确定开庭策略，并有时间查漏补缺，进一步完善上诉事实和理由，写好书面代理意见。
5、针对法官工作量大，庭审前一般不看案情的特点，要充分利用有限的开庭时间，将己方上诉意见言简意骇地向法官表达清楚，争取法官的认可。
庭审中，当对方出现对己方有利的言行时，一定要重复确认，确信法官听清并如实记录在案，庭后对庭审笔录一定要一字一句仔细核对后再签字，确认书记员忠实地记录庭审过程，避免漏记重要陈述和意见。
6、庭审后，要及时根据庭审情况，修改书面代理意见并及时提交法官参考，要不厌其烦地给主审法官打电话确认他（她）已收到并仔细看了我们的代理意见，还要进一步与法官交流案情，直到确信法官已充分考虑我们的代理意见，同时也要虚心听取并分析法官的意见和看法，对案件有多角度、更全面、清晰的认识，提高我们自身分析及解决问题的能力。
（二）、除严格按完善的办案流程代理二审案件外，还应在工作中贯彻好以下几点，做好法官的助手和监督工作。
1、平时要注意提高专业素养，通过发表专业论文，参加业内外各种社会活动等，提高自身在司法界的影响力、话语权，和法官建立正常的业务交流关系，以期法官能认可我们，尊重我们，能更公平、公正地审理我们代理的案件。
2、当下法官工作繁重，很难静心来仔细研究具体案情，我们不能把希望都寄托在法官身上，我们要摆正好心态，要把案件研究透，对案件的掌握要争取超越法官，庭前、庭后要做好法官的助手，为法官指明正确的审判方向，为法官公平、公正审理案件，做出让双方“胜败皆服”的好判决做好辅助工作。
3、我们要从情、理、法等诸方面尽可能客观、公正地提出自己的意见和建议，给法官留下好的、可信赖的印象，得到法官的尊重和认可，能更重视我们合理的意见和建议，能激发出法官内心的善和美，让他（她）们成为有担当的法官。
4、在法官相对强势的今天，我们也不能一味地被法官牵着鼻子走，迁就法官，要争取通过与法官及时、有效沟通掌握案件的主动权，要敢于监督法官，遇到明显不公的法官，要敢于亮剑，敢于通过正当手段和途径反映问题，如采取给法院审委会、审监庭发函、通过新闻媒体报道，向检察院等监督机构发函等一些非常措施，纠正法官的错误。
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