陷阱取证

陷阱取证例：北京北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究诉北京高术天力科技有限公司和北京高术技术公司侵犯著作权纠纷案。原告是方正RIP、方正文合、方正字库等计算机软件的著作权人，他们获悉被告大规模非法制售上述软件，遂委派下属公司职员以普通用户的身份会同北京市国信公证处公证人员进行公证取证。

后被告为原告进行了照排机的安装、调试工作，在主机中安装了盗版方正软件，并留下装有盗版原告软件的光盘及加密狗等。原告以此为证起诉被告侵权。对于原告采用“陷阱取证”方式是否合法，所获得的证据可否采纳作为定案根据，两级法院的判决结果截然相反。本案经一审、二审、再审，最终由最高人民法院于2006年8月7日作出终审判决。?

一审判决认为：原告北大方正公司和红楼计算机所采用的“陷阱取证”方式并未为法律所禁止，法院予以认可；北京市国信公证处对安装有盗版软件的计算机和盗版软件进行的证据保全合法有效，法院对公证的过程以及公证保全的内容予以确认；公证处出具的公证书和通过“陷阱取证”方式获取的证据可以证明被告高术天力公司、高术公司存在着侵权事实。

最后，一审法院根据软件的开发成本、市场销售价格及两家被告实施侵权行为的主观过错程度等因素，判决两被告立即停止侵权行为，在《计算机世界》上向两原告公开赔礼道歉；赔偿两原告经济损失60万元以及两原告为案件所支付的调查取证费、财产保全费、审计费等，所有赔偿费用共计100余万元。判决下达后，被告高术天力公司和高术公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决。

二审法院经审理后认为：原告北大方正公司所采用的“陷阱取证”方式并非获取侵权证据的唯一方式，这种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，且有违诚实信用原则和社会公德，对该取证方式不予认可；一审法院认定被告侵犯了原告的软件著作权，应承担相应的侵权损害赔偿责任是正确的；原告的损失可以查明，即一套软件的正常市场售价13万元，因此原审法院认为被告销售盗版软件的数量难以查清，从而对被告人应予赔偿的数额予以酌定是错误的。根据以上认识，北京市高级人民法院对本案做出了终审判决：被告高术天力公司和高术公司立即停止复制、销售方正RIP软件、方正文合软件的侵权行为，向原告公开赔礼道歉；赔偿原告经济损失13万元；原告为本案支出的调查取证费和审计费用由原告自行承担，公证费及财产保全费由被告负担。二审判决以后，北大方正公司、红楼研究所不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院认为，二审法院在否定北大方正公司取证方式合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经过公证证明而作为认定案件事实的依据，是不妥当的。在民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。就本案而言，北大方正公司通过公证取证方式，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和高术公司、高术天力公司的合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难的问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。据此，最高人民法院认为本案涉及的取证方式合法有效，对其获取证据所证明的事实应作为定案根据。二审法院关于“此种取证方式并非获取侵权证据的唯一方式，且有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏”的认定不当。最高人民法院部分维持了一审法院的判决。

下面从民事诉讼中的“陷阱取证”所取得的证据是否具有可采性问题入手,提出在民事诉讼证据合法与非法之间存在一个灰色领域：“瑕疵证据”。因民事诉讼当事人收集证据的手段或证据表现形式有缺陷，导致证据能力待定或者证明力下降的证据。瑕疵证据主要有两种类型：第一，收集证据的手段有缺陷，导致证据的证据能力待定的证据。第二，因证据外观形式的缺陷而处于真伪不明状态的证据。就瑕疵证据与非法证据的界限、瑕疵证据证据能力的认定和瑕疵证据证明力的补强规则。第一类：收集证据的手段有缺陷，导致证据的证据能力待定的证据。?第二类：因证据外观形式的缺陷而处于真伪不明状态的证据。即一方当事人提供的证据，对方当事人就其真实性提出疑义，而双方均无充分证据证明该证据真实或者是伪证的。比如李某诉丁某债务纠纷案。原告在法庭上提出一张欠条作为证据，证明被告欠自己现金1.6万元。该欠条曾被撕碎，后由被拼贴起来，部分字迹，包括被告的签名有缺失。但对这张欠条为什么被撕碎，双方的说法截然相反。

原告说被告把欠条拿过去，没有付钱就把欠条撕碎了。原告夫妻俩捡回碎片并重新拼了起来。由于欠条被撕得粉碎状，一些碎片无法找到，故有残缺。而被告说是他把钱给了李某以后才把欠条收回来撕掉的，撕碎后就把碎片扔到了门外，没有想到李某夫妻俩又捡了回去，拼贴在一起。这张“撕碎的欠条”还有没有证据能力？应当怎样评价它的证明力？除了类似于这种外观破损残缺的证据，还有内容被删除、涂改、添加的证据，一方当事人提出疑义的视听资料，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，无正当理由未出庭作证的证人证言等等，都属于此类瑕疵证据。?



再如实务中众说纷纭的未经对方当事人同意，私自录制对方当事人的谈话、行动的“秘密取证”行为等等。



这种瑕疵行为使得所取得证据是否具有合法性处于待定状态。证据能力待定意味着必须有一道前置程序来判断该证据是否可以作为证据进入诉讼。国外的相关理论将“陷阱取证”区分为犯意诱发型和机会提供型两种。犯意诱发型是指嫌疑人本无犯意，只是在侦查人员的引诱下才产生犯意。机会提供型，是指嫌疑人的犯意是其自发产生的，侦查人员只不过是给其提供了一个犯罪机会，并且这一机会与其他任何人所提供的机会对嫌疑人犯意的影响并没有任何实质差别。从世界各国的立法来看，都普遍承认机会提供型“陷阱取证”的正当性，而根本否定犯意诱发型“陷阱取证”的正当性。犯意诱发型之所以受到禁止，是因为国家规定的犯罪是个人在其相对自由意志的支配下所实施的危害社会的行为，这是刑事责任原则的必然要求。比如，“陷阱取证”只适用于贩毒、贩卖假币、武器交易等等社会危害严重、侦破难度大的刑事案件。而杀人、伤害等侵犯人身的暴力性犯罪是绝对禁止采用“陷阱取证”侦查手段的。而且只能由专门人员（侦查人员或者与侦查人员合作并受侦查人员控制的其他人员）按照法律规定的程序进行。