近读吴庆宝先生主编的《法律判断与裁判方法》，该书（见第209-210页）通过文义解释及体系解释得出合同法第142条（该条文内容：标的物毁损、
灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外）中的“交付”应理解成“转移
所有权”。该书是写给法官看的，有极大的影响力，其观点绝对值得充分关注。该书提及（见第209页）赵家仪、陈华庭：《我国买卖合
同中的“交付”与“风险转移”》，我从网上看到了该文，该文确实是难得的精品文章，该书通过层层分析得出结论：我国买卖合同中采用的是“所
有权人负担标的物风险”的立法原则。“所有权主义”与“交付主义”的截然划分是断章取义的结果，而且“交付主义”的理论基础也是值得怀疑的
。此前，我看到的书都提及我国合同法风险转移采用的是交付主义观点，有关权威人物引经据典，种种分析后得出的观点或教材观点已深入
人心。这就不得不让人产生疑惑，到底我国合同法采用的是哪种观点？合同法中交付有几种理解，第142条中交付的概念没有明确，是立
法的不足。那么目前情形，如何理解呢？个人认为，首先，交付含义在物权法中定义为转移所有权。其次，在该条中，应主要理解为转移占有而不是
突出理解为转移所有权。因为，该条采用的是风险随转移占有而转移，而不是随所有权转移而转移。不然，该条直接说标的物风险随所有权转移而转
移不就行了，根本就不存在理解上有疑惑的问题。既然没有那么规定，那么就存在争议的可能。虽然交付理解为所有权转移的意思是最恰当的，比如
，于动产而言为交付，于不动产而言登记为交付。但这是物权规定的内容。买卖合同中风险制度重在风险规则的制定，交付中所有权转移的意思在所
不问（虽然实际上动产买卖中转移占有即转移所有权），也即有意剥离或忽略此意义。这一点也可从最高院商品房司法解释看出，该解释第第11条
明确规定，对房屋的转移占有视为交付使用，交付使用不动产后风险转移。该解释明确将交付与交付使用分开，言外之意此时登记才算交付，对房
屋的转移占有不能算交付，但是风险要转移。合同法第142条规定的是风险随交付而转移（该条风险规则并没有区分动产和不动产），而该解释规
定的是风险随转移占有而转移。表面上看，那不就与合同法第142条相矛盾吗？实际上该142条表述的意思与该司法解释表述的意思都是一样的
，即不管动产也好，不动产也好，转移占有风险就转移（当然，按举重以明轻规则，根据该司法解释规定，不动产转移占有即风险转移，动产更应当
如此，转移占有即应当风险转移，也能推出第142条交付理解为转移占有为妥）。但是上述规定即转移占有风险就转移的规则是否妥当，
就不是我探讨的话题了。目前情形下，为避免争议，稳妥起见，建议签订买卖合同时，对有关风险问题做出明确约定（相关立法以当事人自
己约定为先），最有利于明确当事人的利益，达到保护当事人的利益的效果。以下用实例来简要说明之：先说不动产买卖
不动产中，房屋买卖合同为最常见。其他不动产买卖不常见，目前也没有相关司法解释来规范，在其他不动产买卖中，最好当事人自己约定风险规则
。不然，在发生风险时，因理解不同，司法实践不同，也许利益相差巨大。房屋买卖合同中，上述司法解释仅只规定了商品房买卖合同风险
转移规则（商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同），
其它房屋买卖合同风险转移规则是否适用之，不无疑问。实务中如有不同处理，则对当事人影响巨大。故最好当事人事先约定相关风险转移规则。
再说动产买卖。从某种意义上说，动产买卖风险规则虽没有不动产买卖重要，但也值得重视。动产买卖中，如仅双方交易，完全不涉
及第三人，实际转移占有即已完成所有权转让，交付做何理解，实务中问题不大。特例是所有权保留买卖合同，此时不同理解不同结果，对当
事人不利。当事人最好约定风险转移规则。简易交付中，买受人先已占有标的物，交付做何理解，实务中问题不大。占有改定交易
中，风险如何转移？我认为不管交付作何种理解，问题不大，但以防万一，最好当事人自己约定。指示交付中，风险如何转移？我认为，指
示交付中有约干风险（此风险含义不同上述风险含义），所以尽量不要指示交付，如实在要指示交付，我认为不管交付作何种理解，问题不大。但当
事人最好自己约定相关风险转移规则。综上所述，相关规定还有模糊之处，个人见解难免有误，为避免争议，建议当事人在买卖合同中根据实际情况自行约定相关风险规则。以上不成熟意见，与天涯人讨论。 |
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