录音
本案录音证据推翻工伤认定
???2004年10月31日，薛某骑摩托车发生交通事故致伤。2005年9月20日，薛某向市劳动和社会保障局申请工伤认定，并提供了某建筑公司于2005年4月20日出具的证明，内容为“薛某是我公司职工，月工资600元，自2004年10月31日发生交通事故后公司停发工资。”市劳动和社会保障局向某建筑公司调查情况时，公司主张该证明是应薛某妻子的请求，为处理薛某交通事故赔偿出具的，公司与薛某之间并不存在劳动关系，但未提供证据予以证明。最终，市劳动和社会保障局根据薛某提供的证明，认定薛某与某建筑公司之间存在劳动关系。同时，结合市公安局交警大队的交通事故认定书，认定薛某发生的交通事故符合上班时间、上班路线等条件。最终、作出《工伤认定决定书》，认定薛某为工伤。复议机关维持《工伤认定决定书》。对此，某建筑公司不服，以市劳动和社会保障局为被告提起行政诉讼，主张薛某与公司无劳动关系，请求法院撤销该工伤认定决定。法院受理后追加薛某为第三人参加诉讼。
?
???诉讼过程中，原告向法院提交了另外两家公司的证明和证人证言，证明第三人从事电器安装工作，为无固定工作单位的自由职业者，并非原告公司职工，事故发生时也未在原告公司工作。被告和第三人认为给原告作证的公司和个人与原告有利害关系，证明和证人证言的内容与事实不符，且行政程序中未提交，法院不应采纳；原告还提交了一份与第三人妻子的谈话录音，是原告委托代理人到第三人家中用录音笔录制的。录音内容为：原告委托代理人叙述了“第三人的妻子为处理交通事故到第三人曾经工作过的原告处开具证明”的经过，第三人的妻子予以承认，并表示用这个证明去申请工伤认定，心里也有些“不得劲”。被告和第三人对录音的真实性未提出异议，但认为谈话录音是未经第三人妻子许可私自录制的，是非法证据，不能推翻原告自己出具的书面证明。
?
???[判决]：
?
???本案各方争议的焦点是原告与第三人之间是否存在劳动关系。
?
???一审法院将原告2005年4月20日为第三人出具的证明作为定案证据，维持了被告所作的工伤认定决定。原告不服提起上诉。
?
???通过对证据的综合分析判断，二审法院将原告提交的录音资料、另外两家公司的证明和证人证言作为定案证据，以被告认定原告与第三人之间存在劳动关系的证据不足为由，判决撤销原审判决，撤销涉案工伤认定决定书。
?
???[评析]：本案看似简单，却包含了两个很有讨论价值的法律问题，是一起非常典型的案例。这两个问题是：
?
???一、视听资料的证明效力能否优于书证
?
???有一种观点认为，书证系优势证据，原告为第三人出具的证明构成对劳动关系问题的自认，原告在出具该证明时应当预见到会产生工伤认定法律后果，应当视为其愿意承担支付工伤保险待遇的法律责任，所以，应当将该证明作为定案证据。这种观点是错误的。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，只有诉讼中的自认才具有证明效力。另外，审判实践中，行政相对人在行政程序中经行政执法人员充分说明法律后果并询问的情况下所作的自认，一般应当认定其具有证明效力。本案原告为第三人出具的证明，既不是在诉讼程序中，也不是在行政程序中，没有自认的证明效力。对此，应在处理交通事故程序中追究原告作伪证的法律责任，但不能违背客观事实，要求原告支付第三人的工伤保险待遇。
?
???笔者认为，视听资料与书证都同样属于《行政诉讼法》第三十一条规定的证据形式。书证是指以文字、符号、图画等所表达和记载的内容、含义来证明待证事实的证据，在各类行政证据中占有突出的位置，是当事人之间产生行政法律关系的主要凭证；视听材料是指运用先进的科学技术手段，用录音、录像、电子储存资料以及其他科技设备所反映的资料来证明案件事实的证据。其中，声音资料通过原始声音信号本身所反映的内容来证明案件事实，素有“会说话的证据”之称，其证明效力应优于其他证据。但是，审判实践中，视听资料与书证相比，在证据效力上要逊色很多，这是因为视听资料往往难以成为有效证据：首先，视听资料容易复制，而且复制件与原始载体难以区分，特别是数码录音资料，极易进行仿制和剪接等技术处理，证据的真实性无法辩明；其次，视听资料通常是采取私自录制、秘密取证的方式取得，容易成为以违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益的方法取得的非法证据。
?
???本案中，二审法院对原告提供的录音资料进行了全面审查，认为原告委托代理人经过同意进入第三人家中进行交谈，使用录音笔录音，没有采取强行闯入、胁迫录音或使用非法窃听器材等法律禁止的手段，谈话内容是第三人妻子到原告处开具证明的经过，没有侵犯他人的合法权益，具备合法性。同时，该录音资料与原告提供的其他公司的证明及证人证言，证据种类不同，证明内容一致。而且被告和第三人对证据的真实性未提出异议。相比之下，被告认定原告与第三人之间存在劳动关系的证据，只有原告在2005年4月20日为第三人出具的证明，是一个孤证，且原告已不予认可。因此，原告的录音材料，作为“会说话的证据”，其效力应当优于被告的书证，而且在有其他种类证据相佐证的情况下，应当作为定案证据。
?
???二、原告在行政程序中未提交而在诉讼程序中提交的证据，法院应否采纳
?
???《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条之规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”本案中，被告在作出工伤认定之前曾向原告进行过调查取证，但原告在诉讼程序中向法院提交的声音材料、其他公司的证明及证人证言等证据，当时并未向被告提交，对这些证据，法院应否采纳？根据对司法解释和本案案情的综合分析，结论应该是肯定的。
?
???《证据规定》第五十九条的“原告依法应当提供而拒不提供”，指的是行政机关依申请的行政行为案件，或根据“谁主张、谁举证”原则进行的行政裁决案件，在这两类案件中，前者法律、法规对行政相对人有举证要求，后者行政机关只根据已有证据裁决，没有调查取证义务。本案不属于上述两种情形，原告没有法定的举证责任。而且，原告在行政程序中向被告陈述了其与第三人不存在劳动关系，以及为第三人出具虚假证明的原由和经过。被告应当根据原告的陈述继续调查取证，如果原告的陈述没有明显恶意，双方劳动关系问题确实存在争议，则应当中止工伤认定，告知双方通过劳动争议程序先行解决劳动关系问题。但是，被告怠于作进一步的调查取证，超越职权认定原告与第三人之间的劳动关系成立，导致原告不得不在行政程序之后自行调查取证，通过行政诉讼获得救济。所以，这种情况下，只要原告在诉讼程序中提供的证据符合证据三性的要求，法院就应当采纳。
?
什么样的录音证据法院应认定并采信合法有效
录音证据如何认定？
?
日常生活中，许多人为了保护自己的权益，会采取录音的方式记录事件发生的过程。一旦发生纠纷，则以录音作为支持自己的证据。这种录音是否合法？法院是否会予采纳？?案件回放：刘某在某证券股份有限公司开立了证券交易账户。2009年11月，刘某与何某签订了一份《投资咨询服务合同书》约定，由何某代刘某在刘某名下证券账户内进行证券交易，保证本金，利润四六开。2010年5月1日，该合同约定的委托期限届满，双方未续签书面协议。此后，双方一致同意由何某代刘某继续进行证券交易，何某亦于此后代刘某进行了多次证券交易。2012年4月，刘某更改了其名下证券账户密码。自此，何某未再代刘某进行任何证券交易。刘某诉至一审法院称，直至2012年4月9日，何某操作的自己名下账户赔钱很多，自己与何某协商后到证券公司修改了密码，不再让何继续操作，终止了双方的合同。合同约定“保本”，终止合同时减少的本金应该由何某补偿给自己，而且其行为也给自己造成了利息损失。故要求判令何某赔偿本金损失17万元及自2009年4月起至2012年4月止的利息损失1.7万元。何某答辩称，截至2010年5月双方协议到期时，刘某账户内的股票是赢利的。双方之间的委托合同已经履行完毕，自己已经按照合同约定履行了相应义务，没有任何过错，不应当对其损失承担任何赔偿责任。刘某要求自己返还本金并赔偿利息，但股票交易账户可由刘某自行操作，双方之间既不存在借款关系，也不存在任何保管关系，因此不存在返还本金问题，其主张的利息与返还本金诉请相矛盾，也不是可得利益，不具有法律依据。双方的合同关系于2010年5月1日到期，按照双方合同约定，到期自然终止，不再顺延。双方没有任何明示或默示的约定要继续履行合同，自己继续帮助刘某操作股票交易的行为并不能视为双方合同的继续履行。合同中的保底条款不是自己本人真实意思表示，保底条款的约定是将保底作为利润分成的前提。保底条款违背了公平原则、等价有偿原则和市场规律，违反了法律的强制性规定，属于无效条款。故不同意其诉讼请求。诉讼中，一审法院经查询确认，截止2010年5月4日，刘某账户内的证券市值及资金余额的总计数额比刘某于委托期间内投入资金总额多。一审法院经审理判决后，刘某不服，上诉至二中院。二中院经审理查明，刘某在一审中提交了其与何某之间的对话录音作为证据，用以证明：在合同到期后，双方仍继续履行《投资咨询服务合同书》，何某承诺保证刘某收回投资本金。二中院经审理认为，刘某与何某之间签订的《投资咨询服务合同书》中约定，合同于2010年5月1日到期，协议到期后，双方认可不再延长。现刘某依据录音证据主张其与何某达成一致，继续按照《投资咨询服务合同书》履行，何某承诺保证刘某收回投资本金，但是该录音的内容并不能证明其上述主张，该录音不能证明双方明确表示按照原《投资咨询服务合同书》继续履行，不能证明双方继续履行合同的期限，不能证明何某应当承担保证刘某收回投资本金的合同义务。本案合同到期后，刘某同意由何某操作其股票，何某未将股票进行平仓并未违反合同约定。综上，刘某的上诉请求缺乏事实与法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，二中院终审驳回刘某上诉，维持一审驳回其诉讼请求的判决。法官释法：对于刘某所提供的录音证据法院会如何认定呢？首先，大部分当事人提供的录音是一方在另外一方不知情的情况下秘密录的，对于这种证据的限制主要有二：一是不得侵犯他人合法权益，亦不能违反社会公共利益、社会公德；二是不得违反法律禁止性规定，如采取暴力、胁迫等非法手段取得的证据。就本案来看，刘某取得的录音虽是秘密录的，但是没有违反上述规定，可以作为证据使用。其次，在诉讼实践中，如果要使用录音证据，必须同时符合以下条件：一是应该提供原始载体，即录音未经过处理，具有连续性、真实性。本案中刘某出具的录音是其手机中的录音，也当庭使用手机进行播放，录音连贯、真实。且二是录音资料中记载的内容应当尽量清晰、准确，双方就所谈论的问题及表态均有明示。本案中刘某所提交的证据中就双方是否继续合同的表述并不清楚，在整段录音中，刘某并未明确的提出双方是否继续按照原合同履行的问题，何某也没有明确的表态双方继续按照原合同履行。三是除录音证据外，还应充分提供其他证据佐证。本案中刘某仅提供了录音证据，却没有提供其他证据作为佐证，且录音中的表述并不能确定双方就原合同结束后，继续按照原合同履行达成了一致，故法院驳回了刘某的诉讼请求。
民事诉讼中如何审核认定录音证据的证明力
一、基本案情?
被告王某辩称，其从未向原告徐某借过钱，如果原告确实借钱给被告就应出示借据。而事实是：2003年8、9月份，被告曾与原告合伙投资做酒生意，双方各投资4万元。后来，原告要求撤回投资款，被告遂于2004年5月将全部投资款退给原告，并当着原告的面销毁了投资款收据。原告从银行转帐给被告的1万元，是原告归还其曾于2003年6月向被告借的1万元。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告因手头没有借据，为支持诉讼主张，其在起诉前向被告多次电话追讨借款，并进行了录音。在起诉时原告选择了2004年4月27日11:25、4月30日9:20、16:00三份电话录音作为证据提交法院，以证实原、被告间存在借款关系。同时还提供2003年7月28日中国建设银行汇款凭证及业务收费凭证、存折内页为辅助证据。三份电话录音中，双方谈话的主题是，原告向被告追讨钱款，被告均表示先支付三万元给原告，余款尽快想办法支付。2004年4月30日16:00的电话录音中有这样的对话，原告：“那我只想现在要回，我当初借你的那六万块钱。你看当初你需要钱的时候，我也是马上就给你了，不像你现在，我现在急需要钱的时候，你却没有一分钱来还给我。”被告回答：“哎呀”。接下来的对话是，原告：“第一句话，你到底想不想把这六万块钱还给我。”被告：“你看你这是说些什么话。”原告：“我只想听你说句话。”被告：“那肯定的嘛……。”2004年4月30日9:20的录音中有一句：“我韬哥不是说乱七八糟……。”被告在对录音资料质证时辩称：录音是否是其本人和原告的通话，录音是否经过剪辑，时间的准确性与否，均无法确定；同时，时间过去太久，对录音(谈话)的内容，也无法确定。法庭审理中，被告承认在2003年8月收到过原告的款项40000元。平时还使用“王韬”这个名字，也有人称呼其为“韬哥”。
?
二、审判????一审法院认为，在原告称三份电话录音中受话人为被告，且对话内容对被告十分不利的情况下，被告未表示强烈反对，态度是“无法确定”，也未申请对录音进行科学鉴定，且2004年4月30日9:20录音中有一句话“我韬哥不是说乱七八糟……”可以说明对话人的身份。因而决定采纳三份录音证据作为确定原、被告之间是否存在借款关系的定案依据。同时，一审法院指出，原告诉称与被告之间存在借款关系，但没有借据或收条，也没有其他直接证据和证人证明，单凭录音证据确实难以判断原、被告间的金钱往来就是借款关系。但三次录音中，被告均表示先支付三万元给原告，余款尽快想办法支付，证实了被告应当支付原告款项。以此推断原、被告间可能存在合伙、买卖、赠与、不当得利、借款等法律关系。被告未提供证据证明存在的是合伙关系，其主张款项为与原告合伙投资款不能成立。被告未主张与原告存在赠与等其他法律关系，原告也未主张不当得利关系，在没有其他相反证据的情况下，对原告借款关系的主张，予以采信。由此，一审法院判决被告偿还原告借款60000元，并支付借款利息。被告不服一审判决，提出上诉。二审期间，二审法院根据当事人申请向中国联通公司调查，证实2004年4月27日11:25、4月30日9:20、16:00原告与被告确实进行了通话。二审法院还委托司法鉴定部门对三份电话录音进行鉴定，经鉴定：2004年4月27日11:25的录音存在断点，已非完整；2004年4月30日9:20、16:00的录音完整，语声与被告语声同一。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
?
三、评析????生活中有不少象原告这样借钱给他人却没有要求对方写借条的人，许多人是碍于情面，怕要求写借条伤了感情，为以后追讨借款留下了隐患，一旦对方不承认借款，十有八九要通过诉讼解决纠纷。诉讼中出借方往往因缺少证据，而难以胜诉。本案中，三份录音证据对认定借款事实起了决定性的作用，原告如果没有三份录音证据，败诉是肯定的。录音，特别是未经对方同意的私自录音，能否作为合法证据在诉讼中使用？在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》实施之前是被否定的。最高人民法院1995年3月6日作出的《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》中指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条规定，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，人民法院应确认其具有证明力。从此，私自录音才可以作为证据在诉讼中使用。??
本案在证据运用方面，涉及的主要是对视听资料的审核认定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件具有证明力，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。录音属于证据种类中的视听资料。??
在审查录音的证明力时，需要注意以下四点：????一是要审查录音的合法性。主要审查录音的时间、场所、采用的手段、对话时当事人的精神状态。《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。侵害他人合法权益是一个比较广泛的概念，范围不能放得过宽，否则不利于合法取证，审判实践中应掌握在侵犯隐私权方面和采取强迫、限制人身自由的情形。采用窃听技术和手段取得的录音、非法侵入他人住宅进行录音、违反社会公共利益或者社会公德侵害他人隐私、涉及非案件当事人隐私的录音、当事人在受到威胁或者强迫情况下的录音、当事人在神志不清情况下的录音，在取证手段和真实意思表示上都存在瑕疵，不具有合法性。只有以合法的手段取得的、意思表示真实，且内容不违反社会公共利益和社会公共道德，也不侵犯他人隐私权的录音才能作为合法的证据。本案中，三份录音都是原告与被告通电话时，利用市场上公开销售的电子录音笔录制的，使用的手段和工具不违反法律规定，录音内容也未涉及他人隐私。因此，三份录音具备证据的合法性。??
二是应当通过司法鉴定确定录音无疑点。这里所指的疑点是指录音是否存在真实性方面的瑕疵，包括录音是否伪造、录音中对话人的身份、录音是否完整、是否经过技术处理等。对话人的身份，可以通过当事人辨认来确定，双方一致认同的即可认定。有争议时，可以通过科学手段进行语声鉴定来确定。进行司法鉴定，原则上根据当事人的申请进行。但当提出异议的一方不申请司法鉴定时，法院是否应当委托进行鉴定？根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条的规定，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。又根据“谁主张、谁举证”的原则，提出异议的一方，应当申请司法鉴定，否则承担不利后果，法院在此情形下可以不委托进行司法鉴定。但这样并不能排除双方对录音的争议，不能确定录音无疑点，因此，不能机械地适用“谁主张、谁举证”的原则。本案一审根据“谁主张、谁举证”的原则和规定，认为被告没申请司法鉴定，又没有充分的反驳证据，因而承担不利后果，虽然原则上是没有问题，但说服力显得不足，不能让被告心服口服。二审法院决定对录音进行司法鉴定，通过鉴定确定一份录音存在断点、已非完整，另两份录音完整，其中的语声与被告语声同一，从而排除了疑点，使录音证据更具有证明力，在科学结论面前被告的辩解就显得苍白无力了。二审法院对录音证据的审查比一审更加慎重，符合民事证据审查的规则和要求。
从审判实践来看，司法鉴定应作为审查录音证据的必要环节，在双方不能一致认可录音证据时，就应当进行鉴定。只有通过司法鉴定确定录音中对话人的身份、录音是完整的、也没有经过技术编辑处理的，才能认定为没有疑点，才能作为定案的证据。当然，双方当事人均未申请司法鉴定时，法院应当告知当事人不申请司法鉴定的不利后果，并视案件具体情况，根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素，确定由一方当事人承担申请责任。经指定，仍坚持不申请的，由该当事人承担不利后果。??
三是审查录音内容与主张事实的关联性。录音内容必须与案件事实有关联性。录音一般是一方当事人有备而为，是为了获得对自己有利的证据。因此，录音方提出的问题，应当是明确的、直接的，得到的回答也应当是明确和肯定的，只有对话内容清楚地涉及录音方所主张的事实，录音才具有证据的关联性。对具备关联性的录音证据，如对话内容不能直接证明诉讼主张的事实，则不具有证明力。问答中一方哼哼哈哈、答非所问、含糊不清、既不肯定也不否定的答话，不能视作为对方承认，也不具有证明力。比如，借款关系中，甲：你欠我的5万元什么时候还？乙：我现在没空理你。乙对甲的问话，虽然没有反对，但不能必然得出乙认可甲问话的结果，不能证明乙欠了甲的钱和欠款金额。录音中只有直接、明确地反映当事人主张事实的对话内容，才能起到证明作用。本案中，原告：“第一句话，你到底想不想把这六万块钱还给我。”被告：“你看你这是说些什么话。”原告：“我只想听你说句话。”被告：“那肯定的嘛……”。对话反映出原告向被告讨要六万元，被告也表示了要还，足以证明原告所主张的借款关系和借款金额为六万元的事实。
四是当事人应当提供录音笔录。录音证据是通过录音所反映的谈话内容来证明案件事实。录音的直接表现形式是声音，是无形的，声音需要通过物理载体保存，比如磁带、磁盘、光盘等。这些物理载体共同的缺点就是容易损坏，基础材料老化、磁粉脱落都可能造成声音数据损坏和丢失。而且从载体不能直接知道录音内容，必须借助录音机、电脑等仪器来读取和听阅，进行听阅的时候有可能因仪器自身的原因造成录音损坏。因此，有必要对录音内容进行书面形式的固定，形成录音笔录。现行法律和司法解释中并没有要求提交录音证据时必须提供录音笔录，但从审判实践中看，要求当事人提交录音证据的同时提交录音笔录是十分必要的。录音笔录除了起到固定录音内容的作用外，还能更加清晰地显现出对话内容，方便当事人进行质证，也方便法官对录音证据进行分析和判断。录音笔录应当根据录音内容进行适当整理，逐字逐句对应录音，对谩骂、下流的词语可以作适当省略、修改或以×××表示；对方言、俚语或难以用文字表达的词句，应按原意以正规语言表述。??
此外，录音证据还应当结合其他证据来运用，案件主要事实靠录音证据证实的情况下，应当结合其他辅助性证据(如本案一审期间的汇款凭证、存折内页，二审期间向中国联通公司调查证实2004年4月27日11:25、4月30日9:20、16:00原告与被告进行了通话)所形成的证据链进行综合审查判断，并按《关于民事诉讼证据的若干规定》的要求审查认定各证据的证明力。只有利用合法手段取得的、无疑点的录音证据，才具有证明力，单独的、不能排除疑点的录音证据，不能作为认定案件事实的依据。
曾志伟与襄阳市前方房地产开发有限公司
?????????????????????????????民间借贷纠纷案
????法理提示：在民间借贷案件审理中，对于仅提供借据的大额现金支付，借款人提出合理怀疑之抗辩的，除就债权凭证进行审查外，应结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况、等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。????
????申请再审人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人，原被申请人）：曾志伟。
????被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人，原申请再审人）：襄阳市前方房地产开发有限公司。
????八、最高人民法院再审的认定
????最高人民法院再审查明：2013年4月27日，襄樊市前方房地产开发有限公司经工商登记变更公司名称为襄阳市前方房地产开发有限公司。
最高人民法院再审查明的其他事实与湖北高院再审查明的事实相同。
本案当事人争议的再审焦点问题是：(1)曾志伟向前方公司实际出借款数额如何确认；(2)(2008)襄中民三终字第326号民事调解书应否撤销。????
????1．曾志伟向前方公司实际出借款数额如何确认的问题
????曾志伟申请再审主张其向前方公司实际出借款数额为1300万元的依据为，案涉借条由前方公司法定代表人签字并加盖公章，反映的内容能够与《协议书》《补充协议书》相互印证，故足以证明曾志伟的主张。对此，本院认为，在民间借贷案件审理中，对于仅提供借据的大额现金支付借款人提出合理怀疑之抗辩的除就债权凭证进行审查外，应结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，对于案涉借款协议及借条约定借款1300万元中的600万元，曾志伟主张已以现金方式支付。经审理查明，就具体交付时间问题，曾志伟的委托代理人于湖北高院再审庭审中陈述称，该600万元现金支付不是
在借款协议及借条签订的当天，而是在700万元转账之后。就款项交付细节问题，本案原再审期间，曾志伟陈述为该笔借款是委托其妹妹曾珍办理，交易细节不清楚。本院再审庭审中，为证明借款现金部分的来源、交付等与本案争议焦点相关的事实情况，曾志伟申请自然人王俊忠及曾珍作为证人出庭作证。王俊忠当庭陈述：、“……我是听李汉昌和曾志伟说有现金交易。打借条时我在场，现金交易就不太清楚了”。曾珍当庭陈述：（600万元现金交付）是在签订协议那天”“（关于600万现金来源）350万元是我哥找我借的，250万元是从陈苏均那里借的”“350万元就是放在家里的现金，当时正在离婚”。本院认为，综合上述庭审查明事实及证人出庭作证情况分析：(1)关于讼争600万元现金的交付时间，曾志伟的委托代理人于湖北高院再审中自认的事实与本院再审庭审中曾珍陈述的事实明显不一致，不仅时间相左且相互矛盾。(2)关于讼争600万元现金来源问题，曾珍自述350万元为其自有资金，其借予曾志伟用于本案借贷现金支付。而曾志伟于再审庭审中向本院新提交证据两份：“中国农业银行襄阳新华路支行2012年10月10日出具的关于曾祥国的银行水单”及“天门市东湖村村民委员会2013年9月24日出具的曾祥国与曾志伟、曾珍系亲兄妹的证明，该两份书证的“证明对象”栏载明：“曾祥国的中国农业银行账户截至2007年2月9日余额有约320万元。该账户在2007年1月5日至2007年2月9日期间取现约320万元。曾祥国与曾志伟是亲兄弟关系，曾志伟向前方公司提供的部分现金系由曾祥国最终提供。上述曾志伟新提交证据所指向的320万元现金的实际所有人为曾祥国，其与曾珍当庭自述的该笔现金来源为己的证言为截然相反的两种主张。换言之，该两份曾志伟就讼争借贷现金来源提供的书证与曾珍就同一事实向法庭陈述的证言内容相悖事实相抵，其真实性及与本案的关联关系均值得怀疑。(3)关于讼争600万元现金的交付细节问题，证人王俊忠明确陈述，仅是听闻并不清楚。同时，因曾珍曾在本案多次庭审中均旁听了本案的法庭审理，在襄樊中院二审及本院再审申请审查过程中亦是作为曾志伟的委托代理人参与了开庭审理及询问等诉讼活动。根据《证据规定》第五十八条关于“证人不得旁听法庭审理”的规定，曾珍已丧失证人的独立法律地位且与本案诉讼结果之间存在重大利害关系，故曾珍关于由其独自与李汉昌完成现金交付的庭审自述不能作为确定本案借贷事实发生的证据予以采信。
????综上本院认为，综合对全案证据证明力的判断，本案借款协议及借条关于高额无息借款本金的约定，与正常民间借贷交易惯例不符。在借款人不予认可且已提供相应证据证明其主张的情形下，出借人应就借贷关系的成立承担举证责任。现经本院再审审理查明，曾志伟作为出借人，不能就借贷资金来源、支付时间及顺序、具体支付方式等涉及现金借贷关系是否
实际发生的案件主要事实提供充分证据予以举证证明，且就其诉请主张存在诸多前后不一、相互矛盾的庭审陈述及证据出示，对此，曾志伟应承担举证不能的法律后果。曾志伟关于其与前方公司之间存在1300万元民间借贷关系的主张，事实依据不足，不能成立。湖北高院再审判决综合案涉借款支付证据、借款发生时间及借款协议约定内容，认定1300万元并不全是借款本金，曾志伟未能提供证据证明600万元现金已支付，本案实际借款数额为700万元，认定事实清楚，适用法律并无不妥，本院予以维持。
????2．(2008)襄中民三终字第326号民事调解书应否撤销问题
????民事诉讼法第九十三条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”第九十六条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”根据前述本院审理认定的事实，襄阳中院在二审审理过程中，未查明案涉实际借款数额以及是否存在违法高息的情况，即以民事调解书的形式对当事人达成的和解协议予以确认，与民事诉讼法及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定精神相悖曾志伟关于该调解协议内容不违反法律规定的申请再审主张，与事实及法律规定不符，应不予支持。湖北高院再审判决关于依法撤销(?2008)襄中民三终字第326号民事调解书的认定，于法有据，本院亦予维持。
综上，曾志伟再审请求不能成立。最高人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：维持湖北省高级人民法院(?2011)鄂民监二再终字第00132号民事判决。
九、对本案的解析
????值得研究的问题是，在较大金额民间借贷案件审理中，债权人主张现金交付，在有借据而没有直接交付证明的情况下，应如何综合其他证据认定借贷事实。
????借贷事实的审查与认定是民间借贷案件审理的难点问题之一。实践中，基于民间借贷行为手续办理不规范、借贷行为隐秘性强、虚假借贷行为多发等特点，在较大金额民间借贷案件审理中，法官除了审查借据、支付凭证等直接证据外，还应当根据证据取得的方式、证据形成的原因、证据的形式以及证据提供者的情况及其与本案的关系，综合全案对证据的证明力进行审查判断，权衡双方当事人提供的证据的证明力大小，作出盖然性判断。法官作出高度盖然性判断的过程，就是内心确信的形成过程，在形式上表现为对借贷行为中的证据进行审查判断，在主观上是对证据的真伪和证明力，以及对证据所证明的事实的内心确信。
????合同法第二百一十条将自然人之间的借贷规定为实践性合同，即以货币的实际交付作为合同生效的条件。基于此实体法的规定，借贷合同的订立和款项交付是两项不同的事实，债权人对于自己主张的这两项事实均应承当相应的举证责任。原则上，债权人应当对借贷合意、借贷金额、期限、利率以及款项交付等承担证明责任，债务人主张借款本金、利息等债务已经归还或部分归还的，应当承担证明责任。
????本案中，对于案涉借款协议及借条约定1300万元中的600万元，曾志伟主张以现金方式支付，其不仅应对双方形成的借贷合议承担举证责任，还需就履行合同交付义务的事实进一步提供证据。综合再审查明事实分析，就本案讼争借贷资金来源、支付时间及顺序、具体支付方式等涉及现金借贷关系是否实际发生的主要借贷事实，曾志伟及其委托代理人提供的
书证、证人证言及其庭审陈述之间明显不一致：第一，前方公司借款的目的为用于房地产开发，曾志伟出借款项1300万元达8个月之久而不约定利息，与民间借贷资本融通的性质相悖。特别是在前方公司与曾志伟并不存在关联关系的情形下，曾志伟坚持主张无息出借巨额款项未说明理由。第二，给付时间上的陈述不一致。关于600万元现金给付的时间，曾志伟的委托代理人于湖北高院再审庭审中，自认该600万元现金的支付不是在借款协议及借条签订的当天，是在700万元转账之后，而在本院再审时，其委托代理人和证人均陈述为当天给付现金。第三，款项的来源上陈述不一致。在本院再审中，曾志伟的委托代理人提交书证证明借贷现金来自曾祥国，而在随后其妹出庭作证时，则陈述款项由其妹本人给付。第四，关于交付细节，证人陈述仅为听闻并不清楚，而曾珍与曾志伟系兄妹关系，其关于独自与借款人完成现金交付的庭审自述不能单独作为确定本案借贷事实发生的证据予以采信。综合上述证据本身的真伪状态、与案件事实的关联度及证据之间的印证关系进行判断，曾志伟虽提供借据及借款协议主张现金借贷关系成立，但在前方公司提出反驳证据不予认可的情况下，其作为民间借贷行为的亲历者，既不能合理说明款项出借的时间、资金来源、交付过程等具体情况，也不能对其主张的不符合民间借贷市场普遍习惯的大额无息借贷行为作出有利解释，且其言辞陈述及相关证据出示存在显见矛盾，已构成对曾志伟主张的借据本金数额真实性的合理怀疑。因此，湖北高院再审判决通过全面审查借款原因和借款目的、交易习惯、债权人资金的具体来源、现金交付细节及相关证人证言，对仅有借据而再无其他证据印证的本案讼争民间借贷纠纷的借款本金数额认定为700万元，而不是借据载明的1300万元，并以此为据驳回了债权人关于应由债务人偿还现金借款的诉讼请求，是通过比对评价各种证据的证明力来推定直接事实的盖然性判断过程，体现了民间借贷案件事实审查的规则及证据分析标准。
?
?18.
论“第三者”在婚姻法上的证据问题蔡武证据是确认客观事实的依据，无证据即无法确认事实。对纠纷在法律上作出判定，必须是以事实为根据，以法律为准绳的。在婚姻家庭中当合法权益遇到违法行为侵害时，维权方就需提交证据能证明自己所述事实的客观真实性。我国婚姻法中没有“第三者”的说法，“第三者”是老百姓对侵入他人婚姻关系的另一方的习称，其在婚姻法上应该是指所有进入他人较为封闭的夫妻生活的人，一般是在“同居”或者“重婚”行为中存在。本文拟对“第三者”的证据问题进行一定的理论分析和探究。一、“第三者”在婚姻法上的对象有哪些我国1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》规定，“第三者介入”或者“第三者介入婚姻家庭”是指明知对方有配偶，而与其发生不正当的男女性关系，从而故意导致他人夫妻感情破裂，希望与之成为合法配偶的行为。这表明，“第三者介入婚姻家庭”是一种具有特定主体、特定主观故意和特定客观后果的侵权行为。但我国现行婚姻法中的“第三者”却突破了上述规定的范围。（一）“第三者”的主体：可以是有配偶者，也可以是无配偶的者；但是，第三者的相对方一定是有合法配偶的已婚者。如果介入他人恋爱中或与他人未婚同居者，不属于婚姻法意义上的“第三者”。（二）“第三者”主观要件：不以故意为必要，但大多数第三者在意志上怀有故意，一般有故意拆散他人合法配偶关系和希望与之一方成为合法配偶的目的。值得注意的是卖淫嫖娼、一般的通奸行为，其行为人是不能称为第三者的。（三）“第三者”在客观一般存在重婚或同居的行为，并实施了在上述的目的的支配下的性行为，其目的一般是是希望与合法配偶一方结婚。只是在内心希望与之一方成为合法配偶的，不属于“第三者介入婚姻家庭”。二、对“第三者”的举证及适用原则（一）民事案件和刑事案件的举证责任及取证方式我国婚姻法第46条确立了离婚的过错赔偿原则。今后因重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员等原因导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。因此，无过错方提出配偶重婚或与他人同居的证据就显得尤为重要。“第三者”案件除重婚行为应追究刑事责任外，一般案件属于民事案件。民事诉讼中提出证据的责任主要由当事人承担。我国民事诉讼法规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。具体地说，原告应就其诉讼请求所依据的事实承担证明责任；被告应就其答辩及其反诉的诉讼请求所依据的事实承担证明责任。“谁主张，谁举证”的原则要求当事人就自己主张积极地提出证据，同时对对方当事人所提出的不利证据提出反证。当负有证明责任的当事人举证不能时，将承担败诉的不利后果。另外，对当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集一般有如下几种情况：1、当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的；2、应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；3、当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的；4、人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。民事证据的收集主体主要是当事人及其诉讼代理人。其中多数举证责任归于原告，在法律有特别规定的情况下才实行举证责任倒置，由被告负责举证。除当事人外，人民法院也是民事证据收集主体，《民事诉讼法》第65第规定：人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。与当事人举证不力须承担不利后果不同的是人民法院证明不力时仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。刑事诉讼中，公诉案件的证明责任由公安、司法机关承担。犯罪嫌疑人、被告人一般不承担证明责任（例外的是“巨额财产来源不明”的案件）。自诉案件中，自诉人负有证明责任。自诉人向人民法院提出控诉时，必须提供证据。被告人同样不负证明责任。在涉及“第三者”的案件中，多数为民事诉讼，而刑事诉讼中与婚姻家庭关系有关的重婚案件属于自诉案件（1998年，《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条），故从现有法律规定来看，“第三者”案件的举证责任应由当事人承担。（二）侵害婚姻案件的证据一般由当事人取证现有法律规定中，民事诉讼的举证责任由当事人承担；刑事诉讼中涉及侵害婚姻家庭权的案件如重婚案件为自诉案件，《刑事诉讼法》第171条规定，人民法院对自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理：（一）犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；（二）缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。由此可见，自诉案件中由自诉人承担举证责任，司法机关不必举证。任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身心，个人是最高主权者。在法制社会个人是其自身利益的最佳判断者，只要其行为没有危及他人，社会就不应对其进行限制，否则即构成个人自由的不当侵犯。婚姻家庭是夫妻及家庭其他成员的私人自治空间，应充分尊重夫妻双方基于婚姻关系的私权（主要是指配偶权）及相应的婚姻自治能力。国家公权的过度干预往往可以给公民的婚姻家庭生活造成难以估量的震荡性破坏效应。对于重婚行为，受害人可以向法院自诉，公安机关应依法侦查，检察院应提起公诉。但对有配偶者与他人同居行为，只有告诉才处理。（三）民事举证责任原则在处理“第三者”纠纷时的运用就现有规定来说，“谁主张，谁举证”的民事举证责任原则也适用于“第三者”纠纷。我国婚姻法过错赔偿原则的确立，夫妻一方或第三者的重大过错致使婚姻关系破裂的，无过错方有权要求过错方赔偿损害。认为自己无过错的一方作为请求赔偿损害方负有举证责任。原告受害方不仅要对所有要件事实的存在和不存在收集和提供证据，而且要在要件事实真伪不明时独自承担全部败诉风险。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足，以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。与之形成鲜明对照的是，被告受害方的配偶或“第三者”在诉讼中只需否认原告主张的事实，只需提出反证，使事实再度陷入不明状态时便可胜诉。被告可能就会因要件事实真伪不明而获得好处和利益。当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，除对方当事人认可外，其主张不予支持。一方当事人提出的证据，对方当事人认可或不予反驳的，可以综合全案情况对该证据予以认定。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够理由否定对方证据的，应当分别对当事人提出的证据审查，并结合其他证据综合认定。诉讼中，当事人提供的证据在质量上，应该达到一定的优势程度。处理“第三者”纠纷时，负有举证责任的原告方应尽量举出有较高证明力的证据，如经公证机关公证的法律行为、法律事实和文书。三、“第三者”案件的证据形式（一）各种证据的效力原则一般来说：物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般高于其他书证、视听资料和证人证言；证人提供的对与其有亲属关系或者其有密切关系的一方当事人有利的证言，有证明力低于其他证人证言；原始证据的证明力大于传来证据；人民法院应对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等进行综合分析；下列证据不能单独作为认定案件事实的依案：未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言；没有其他证据印证并有疑点的视听资料；无法与原件、原物核对的复印件、复制品。（二）照片作为证据真实的照片作为证明通奸、姘居行为的证据具有重要作用。“第三者”案件照片一般为当事人提供，对当事人来说，照片要成为合法有效的证据应该注意如下几点：首先是应以合法的途径取得。如通过限制他人人身自由，暴力胁迫或利用其他非法手段强迫当事人拍摄的照片不能作为证据。其次是不得侵犯他人其他合法权利。如侵入他人住宅或擅自撞入饭店房间强行或私自拍照造成侵权；将以合法方式取得的照片恶意传播造成侵犯名誉权或隐私权。（三）视听资料作为证据视听资料是民事诉讼法规定的证据种类的一种。视听资料为查明案件真实情况提供了直观的动态的证明手段。由于视听资料是通过图像、音响等来再现案件事实，因此，它能较准确无误案件的真实情况，不仅可以用来检验应证其他证据的真伪，而且在某些特定情况下，只要有视听资料就可以直接把案件中某一事实，或者全部情况弄清楚，从而直接认定案件事实。它不仅为人民法院查明案情、提高审判质量，正确处理民事纠纷提供了更为有利的证据。实践中，当事人应以合法的途径取得，不得侵犯他人其他合法权利。如侵入他人住宅或擅自安装录像设备；将以合法方式取得的录像恶意传播造成侵犯名誉权或隐私权。（四）证人证言作为证据证人证言属于证人证言的一种，也属于民事诉讼法规定的证据种类的一种。证人证言是民事诉讼中广泛采用的证据形式。因为一切民事法律关系的发生、变更、消灭等，都不会在真空中进行。他们总会为周围的人所了解，或知悉，这就为证人提供证言开辟了环境。及时把人们了解的案件情况，调查收集起来，既可借以认定案件事实，又可用来鉴别其他证据的真伪。证人证言是指证人就所了解的案件事实向法庭所作的陈述。这里所说的陈述包括口头陈述，也包括文字陈述。而“第三者”案件中证明他人有通奸、姘居行为的证人证言一般为文字陈述，邻居证言作为通奸、姘居行为证据是典型的间接证据，必须有大量证言并配合其他种类的证据才能使用。四、“第三者”案件证据的取得与运用在诉讼中，法院承担审查判断证据的责任，有时也要在法庭中宣读、出示证据，甚至主动依职权调查收集证据，法院进行上述活动并不属于履行证明活动行为，而是履行审理职责的行为。证明责任制度是为了解决在审判过程中，当事实出现争议或者真伪不明时由谁承担提出证据的责任，以及当不能提出证据或者不能提出足够的证据时由谁承担败诉等不利后果而产生的制度。由此确定的原则为“谁主张，谁举证”。无论在公诉还是在自诉案件中，人民法院都不应承担证明责任，否则是与法院居中裁判的地位和职责相矛盾的。因此，不能把法院依职权调查取证、审查判断证据、在法庭上宣读出示证据与履行证明责任混为一谈。“第三者。”案件常常是夫妻中一方因另一方与他人有重婚行为或他人同居的行为而此起。一些事实往往较为隐蔽，亲属对当事人的生活较为了解，由当事人举证方便及时是显而易见。但是由于当事人本身的素质和情感因素的作用，实际生活中常有过激行为出现，引起其他侵权案件，如对他人名誉权、肖像权、隐私权造成侵犯。因此运用合法的方式取得证据很重要。在“第三者”案件中如何以合法的方式既取得确凿证据维护自己的权利又不侵犯他人合法权利，目前尚有争议。我国法律没有把隐私权列为一种独立的民事权利。民法通则仅仅规定了生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权等人身权，没有将隐私权规定为公民的人格权。但是在司法解释中，采取了对名誉权时行扩张性解释的方式，将隐私权的保护纳入其中。对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，法律规定应按照侵害他人名誉权处理。对这一规定，有人认为只要是未经同意拍下隐私照片，录下隐私录像被他人看到就侵犯了名誉权，甚至是隐私权，属于不合法行为。但是名誉权是否受到侵犯主要应看当事人主观上是否有恶意中伤的目的，客观上是否有恶意散播他人的隐私信息行为。如果当事人在自己家拍录下证明配偶与第三者同居行为的照片或录像，并且秘而不宣，只作为出庭时的证据，这种情况不应认为是对名誉权的侵犯。隐私权是否受到侵犯，首先要看是否有隐私权，相关的信息或情报是否构成隐私。证据是客观存在的，许多证据甚至就摆在面前，比如情书、字条、照片、悔过书等等。实践中，对公然姘居或情节恶劣的通奸行为，举证并不是十分困难，书证、物证、加害者的承认、知情人的证言，都是受害者可以用来举证的手段。既然刑法规定了对破坏军婚的通奸、姘居犯罪的处罚，举证就是完全可能的。通常在办案中，婚姻案件的取证是比较困难的，为了防患于未然，一些大城市有先知先觉的女性已着手进行婚内调查，她们委托律师经过调查得到丈夫的存款证明、股权证以及其他夫妻共同财产的证据，以此做到心中有底，上法庭不慌。一些有钱的当事人委托“捉奸公司”跟踪，拍摄，以期取得证据。为此，我国法律规定，除了公安机关，任何部门和个人均不得对他人非法跟踪、非法拍摄等，否则，被调查者可以依法提起诉讼，如果造成严重后果，调查公司还须承担法律担任。因此，在“第三者”案件中当一方可能遇到违法行为的侵害时，当事人要采取合法的形式取证、举证，以便保护自身的法律权益。
|
|
