中国公司投资并购加拿大能源、矿产资源类上市公司分析摘要:中国经济近三十年的快速发展尤其是最近十年的高速发展使中国面临能源、资源的瓶颈,越来越
多的中国企业走向海外拓展资源。加拿大作为一个地广人稀的资源型大国,是中国企业理想的投资目标,中国企业也纷纷投资加拿大的能源矿产项目
。本文结合加拿大戴维斯律师事务所合伙人何国维(加)律师在此方面多年的执业经验,加以分析总结形成。本文将围绕中国公司投资并购加拿大能
源、矿业类上市公司的核心问题展开。本文涉及投资加拿大的基本准备,并购加加拿大上市公司的各种方法及不同方法之间的比较,能源、矿产类并
购涉及的特殊问题以及加拿大政府在并购过程中的审核与监管。希望本文能对中国企业投资加拿大提供支持和帮助。一、加拿大法律架构加拿大是联
邦制国家,联邦和省分权管理。联邦制定商业相关法律,省制定财产法。联邦和各省均有公司法,联邦层面是加拿大商业公司法。二、投资加拿大的
基本准备(一)注册加拿大公司的问题:在加拿大,可以选择注册联邦公司或者省公司。注册公司的效率很高,时间最长不会超过一周,一般在2、
3天左右,最快1天即可完成注册。加拿大公司对董事会成员身份的构成有限制,一般要求四分之一以上的董事具有加拿大国籍,但对股东的身份没
有限制。加拿大与中国类似,也存在公司名称抢注的问题,投资人对此也要注意。(二)中国政府审批的问题中国公司并购加拿大能源、矿产等自然
资源的时候,往往需要得到中国政府审批。其中最核心的问题是如何最大限度的节约审批时间。以往的几个案例都失败在收购需要的审批时间上,中
国公司与加拿大公司意见达成一致后,政府审批需要3至6个月甚至更长的时间,这期间资源价格的大幅波动或者政府审批的不确定性给目标公司带
来了很大的风险,为此,目标公司可能会选择竞争对手的收购方案。(三)税务筹划的问题常见的避税方式,一般有BVI、香港、卢森堡、荷兰等
地可以选择。投资加拿大不建议直接通过BVI或香港,因为BVI、香港没有和加拿大签署税收协定,这意味着通过BVI、香港的公司投资加拿
大需要双重征税。投资加拿大,一般建议通过卢森堡或者荷兰。中国公司直接投资加拿大,要对收益征收25%的税。以卢森堡为例,加拿大到卢森
堡的税率是5%,从卢森堡到中国的税率是0%。中国公司在卢森堡设立公司的代价是需要一笔注册资金、每年定期在卢森堡开几次会,还要满足当
地的一些就业等的需求。(四)员工问题加拿大地广人稀,技术工人严重不足,特别是新勘探的矿产项目,中国公司往往需要从大陆引进大批工程技
术人员。这涉及加拿大工作签证和移民政策的问题。目前,加拿大针对这类工作签证比较宽松。收购加拿大的公司或者矿产资源项目后,同一集团的
高管签证可以很方便的拿到,技术工人的政策也逐渐放宽,2011年,某中国煤炭企业就一次获得500名技术工人的工作签证,不过根据加拿大
的相关政策,这些工作人员在加拿大工作满4年就需要返回中国,重新换人。(五)知识产权的问题能源、矿产公司一般不涉及太多的知识产权的问
题。三、并购上市公司的方法及比较(一)向上市公司大股东购买股份特点:①简单快捷,耗费资金可能较少;②可能保留上市公司身份。上市公
司可继续发挥融资平台的作用;③需要避免引发全面的要约收购。全面邀约收购可能会耗费大量资金,且可能面临退市的风险;④要约收购的豁免:
私人交易豁免(最多15%溢价;最多5个卖方股东)。为保护中小股东的利益,不满足上述两个条件,则发起要约收购;举例:中国黄金收购金山
矿业41.99%的股份即属于这这种情况。(二)定向增发,购买新股从而实现控股优势及特点:(1)原管理层和大股东可能继续留在公司;(
2)可能继续保留上市公司身份;(3)不会触发全面要约收购的问题;(4)资金沉淀在公司供业务发展使用;(5)目标公司股东无法变现,因
此未必能够同意;(6)经营状况出现较大困难的公司同意的可能性稍大;(三)要约收购(敌意收购;友善收购)(1)如果公众同意出售的股票
超过90%,依据公司法规定,执行强制收购;(2)如果在2/3和90%之间(少数公司规定在3/4至90%之间),要实行挤出程序(需要
在120日之内,且需事先公布);(3)如果低于2/3但是高于50%,(少数股东)或退出,或共存;(4)董事会一般会成立独立委员会评
估收购是否合适。如果是友善收购,管理层和大股东会签订锁定协议。如果是敌意收购,则会产生代理权争夺战;(5)与安排计划方式相比,要约
收购更有可能要求法语文本;(6)安排计划方式相比,对并购前购买股票的限制更严,一般建议公司及其关联人避免通过二级市场买卖目标公司的
股票;(四)协议收购中海油收购尼克森公司即按这种方式(1)协议收购比要约收购具有更大的确定性(一步到位);(2)在资产处置、税收安
排、期权和认股权证方面更加灵活;(3)需要法庭程序(临时判令;最终判令);(4)对“附属利益”的规制更加严格(管理层雇佣协议);(
5)目标公司主导文件的发布程序;(6)在友善的并购交易中,经常倾向于使用协议收购而非要约收购。如果涉及换股协议则比较复杂;(五)特
别事项(1)在公开市场收购股票:一致行动人合计超过总股本的10%需要公示,单笔交易量超过总股本2%需要预警;(2)个人信息表和背景
调查:一般目标公司会派人到中国对收购方进行背景调查,个人及公司信息务必真实、准确,个人信息要精确到月;(3)独立委员会及其法律顾
问和财务顾问;(4)股东大会审批;(5)对小股东的保护:少数股东的普通多数表决;(6)股东投票服务和代理权争夺战,在敌意收购时
特别重要,目前在加拿大只有4家公司提供股东投票服务;(7)排他条款和分手费的设计和使用,一般分手费占交易金额的2%~5%;(8
)是否一定要求绝对控股。一是日后也有争取控股的机会,第二,拥有股份也可以达到分享红利,保证资源供给的目的,这方面日本公司做的很好,
在加拿大很多油气及矿产资源中拥有股份,但不追求对公司的绝对控制权,达到了公司的目的。四、能源、矿业并购的特殊问题(一)涉及矿业并购
一般需要签订保密协议其中会涉及购买证券限制,同时协议中一般会提出对邻近矿权收购的限制,后一项限制会对公司后续开发带来很大的麻烦,建
议公司不要同意此项限制,把这一条去掉,实在去不掉也要换一种说法;(二)尽职调查的特殊关注点首先是矿权的种类,这里涉及矿石品位和矿山
前期投入开发情况,并购前资本、劳动力等的投入情况对后续开发的成本影响非常大,直接影响此次并购的价格;其次是分红权的安排;再次是并购
对收购价格可能产生的影响;(三)合资类型。一般非法人类和法人类非法人类合资灵活性强,在加拿大使用较多,如塞尔温驰宏公司。中国公司更
习惯使用法人类合资方式,如武钢——世纪铁矿公司,另外,还可以使用上市公司加项目公司的形式;(四)选择权交易这种投资方式有较大的灵活
性,可根据项目进展决定下一步的投资计划,即可以前期投资,后期放弃继续投资,如果不续投,前面的投资可能面临全部损失,但一般情况下都会
折价推出,或者后期跟进,这种方式关键在于交易双方的谈判情况;(五)收益方式除了选择传统的作为股东享受分红的权力外,还可以选择其他的
收益方式,比如前期投资,今后直接分产品,这种方式日本、韩国使用的较多、较成熟,如浦项制铁收购加拿大铁矿就使用这用方式,直接锁定铁矿
石的成本,避免铁矿石的价格波动对钢铁企业的巨大冲击;(六)控股权问题目前中国企业投资加拿大比较执着于追求控股权,而日本、韩国公司已
经不再像当年那么追求控股权,一般掺股,只要能保证矿产品的供应和收益,保留董事会的席位就够了。例如东芝收购加拿大铀一号公司,三菱铜山
项目等;(七)矿业并购一般会签订产品分成协议及预售协议(八)铀矿的外国所有权限制加拿大对外国投资矿产资源没有特别多的限制,但对于铀
矿例外,铀矿作为最主要的核燃料原矿,非常敏感,是加拿大唯一有限制的自然资源。对于首次开采的铀矿项目,加拿大居民必须控制51%以上,
这一点虽然没有法律条文,但事实上一直在执行,而且认定和执行一直非常严格。五、环境评估问题政府在环境的监管上政出多门,多头监管,过去
环保评估审核时间很长,手续繁琐,现在针对环境评估问题的政府审批已经得到了明显的改善。(一)由于加拿大的政治制度,在环境监管上,联邦
政府和省政府也都有各自不同的权限,在审批过程中存在重复的现象;(二)各省政府环评相对较快,已经成立统一的部门专门负责环评;(三)对
联邦政府环评程序的诟病较多,审批周期过长影响了加拿大油气、矿产资源业的发展。联邦政府已经启动了针对环评程序的改革,《38号法案:“
就业、增长和长期繁荣法案”》已经于2012年4月26日通过了一读,7月6日部分生效,重大修订如下:①减少了联邦政府和省政府之间的重
复工作。实现了一个项目,一个审查。但是涉及加拿大核安全委员会或者国家能源局审查的项目和已经进入评审小组的项目除外。新法案生效后,已
经停止了近2970个环评申请;②明确了审查机构;③规定了法定时限。一般环评周期为一年,需要评审小组的为两年,能源局(一般针对油气管
道项目)的审查最多18个月,其中正常期限的15个月再加上最多三个月的延长期;④规定“主要项目”才需要联邦审查。不过,目前还未对“主
要项目”明确定义;⑤其他调整。六、有关原住民的法律问题投资加拿大矿产资源往往涉及到原住民的问题,处理好原住民的问题对项目的顺利进行
至关重要。现在涉及原住民自治区域或影响到原住民生活以及传统习惯的项目,公司和政府在涉及到原住民利益的问题上,要承担相应的责任,例如
在不列颠哥伦比亚省,成立重大项目办公室,专门负责投资额在10亿加元以上的项目,也包括对原住民的安置。在对待原住民的问题上,中国公司
口碑较好,原住民的补偿问题和中国国内的拆迁补偿问题类似,中国企业在此方面大多数都具有非常丰富的经验。与此同时,加拿大公司以及其他外
国公司对此类问题往往难于应对。加拿大政府为照顾原住民的利益,一般会要求公司签订社会利益分享协议。但不建议直接捐款,直接捐款可能会激
起原住民的抵触情绪,如果采取改善当地的教育环境,为原住民提供就业机会或者职业教育机会等方式,原住民更容易接受。如果处理不好与原著民
的关系,很有可能直接导致项目的失败。例如加拿大第一煤矿公司收购PacificBookMinerals就因为原住民问题搁浅。
加拿大政府为更好的协调政府与原住民的关系,在利益分享上也在探索新的模式,比如政府直接将资源税返点给原住民,目前已有两个项目采用了这
种方式。七、关于《反不正当竞争法》的审查当并购规模达到一定条件,就需要针对并购项目备案和审查。《反不正当竞争法》下进行备案的门槛如
下,满足私人公司超过35%的股份,上市公司超过20%的股份(如果并购方已经掌握35%和20%以上的,则该比例提高到50%)时,同时
满足以下两个条件就需要向竞争局备案:①当事人规模达到4亿加元(包括两者加拿大资产之和、或加拿大收入之和、或进出口加拿大产值之和);②交易规模在2012年达到7700万加元。备案后进入正式的审查。审查分为两步,一是备案,备案后30日之内不得交割;二是提交补充材料,竞争局在收到初步备案30天之内,可要求当事人提供额外材料,补充材料的内容则由竞争局根据实际情况自行决定,收到补充材料后当年事人还需要等待30天以上以等待审核结果。每笔交易的备案申请费事5万加元,如果达到备案条件而未备案则可能违反刑法,此外,可能发生最多每天1万加元的罚款。竞争局针对并购诉讼期目前已由三年减为一年。 |
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