隆安商业法律周讯：问隆安|工伤人员停工留薪期间的工资福利待遇不变仇少明律师最具价值的法律新闻1.温州中院审理一例状告律师协会行政上诉案2
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定情况考核内容及评分标准（2016年）》的通知精心挑选的评论文章文章内容分享?问隆安?|工伤人员停工留薪期间的工资福利待遇不变问
题：工伤员工，在工伤认定前，有待遇不变的说法，这里待遇不变，是什么含义。公司按照基本工资发还是要按照实际工资（加班什么的）发？护
理费等等其他费用又是怎么规定的。隆安结论：1、工伤人员在停工留薪期内的原工资福利待遇由所在单位按月支付，标准为工伤人员负伤前12个
月的平均工资收入。而“原工资福利待遇不变”，现无法律法规的明确界定。2、实践中上海倾向于认定停工留薪工资不包含加班费。对于其它福利
性收入，如全勤奖、高温补贴等，我们建议计算在内。注：广东的司法实践看法不一，有认为含加班工资，有认为不含加班工资，深圳市劳动仲裁
机构有明文规定，计算停工留薪期原工资福利待遇时，应当包括加班工资。3、停工留薪期内护理费，生活不能自理的工伤人员在停工留薪期内，经
治疗工伤的定点医疗机构确认需要护理的，由用人单位负责派人护理或者按该定点医疗机构的护工标准支付护理费。?法条链接：《上海高院民一庭
调研与参考》（〔2014〕15号）?三、工伤保险关于停工留薪期内原工资福利是否包括加班费的问题实践中，有的法院提出一些企业中劳动者
加班已成为一种常态，且加班工资在其劳动报酬中占很大比例，故认为停工留薪期内的工资应当包含加班费。倾向认为，停工留薪期工资待遇性质上
属于劳动者提供正常劳动所获得的报酬，而加班费是劳动者提供额外劳动获得的收入，不属于正常工作时间工资的范畴，且在停工留薪期内也不可能
发生加班的事实，故停工留薪期内原工资不应包含加班工资。如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到
减少正常工作时间工资计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入正常工作时间工资的计算范围。?《上海市工伤保险实施办法》第三十七条?
(停工留薪期待遇)从业人员因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位
按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，具体期限根据定点医疗机构出具的伤病情诊断意见确定。伤情严重或者情况特殊，经鉴定委员会确认，
可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤人员评定伤残等级后，停发原待遇，按照本办法的有关规定享受伤残待遇。工伤人员停工留薪期满后
仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤人员在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。?第六十一条?(本人工资的定义)
本办法所称本人工资，是指工伤人员因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于本市职工平均工资300%的，按
照本市职工平均工资的300%计算;本人工资低于本市职工平均工资60%的，按照本市职工平均工资的60%计算。??上海市劳动和社会保障
局和上海市医疗保险局关于实施《上海市工伤保险实施办法》若干问题的通知（沪劳保福发[2004]38号）(二十)工伤人员在停工留薪期内
的原工资福利待遇由所在单位按月支付，标准为工伤人员负伤前12个月的平均工资收入。停工留薪期的原工资福利待遇不得低于本市职工最低月工
资标准。?上海市人力资源和社会保障局关于实施《上海市工伤保险实施办法》若干问题处理意见的通知（沪人社福发[2014]36号）?九、
生活不能自理的工伤人员在停工留薪期内，经治疗工伤的定点医疗机构确认需要护理的，由用人单位负责派人护理或者按该定点医疗机构的护工标准
支付护理费。已经评残且按月享受工伤保险基金支付生活护理费的工伤人员，其住院治疗工伤期间因生活不能自理需护理的，不享受上款规定的待遇
。?案例支持：谭本堂与上海升岗五金拉丝厂工伤保险待遇纠纷二审民事判决书（（2015）沪二中民三（民）终字第1396号）法院认为：停
工留薪期工资是职工正常出勤所获得的工资收入，不包括加班工资等。梁英与上海新田餐饮有限公司工伤保险待遇纠纷案（(2015)沪二中民三
(民)终字第320号）法院认为：依据相关规定，工伤人员因伤接受治疗的，停工留薪期间的工资福利待遇(不包括加班工资)由用人单位支付。
虞维民与上海昊翱展览展示服务有限公司工伤保险待遇纠纷案（(2014)沪二中民三(民)终字第627号）因停工留薪期的工资待遇属于劳动
者提供正常劳动所获得的报酬，而加班系劳动者提供额外劳动方可获得的收入，并不属于正常工作时间工资的范畴，故虞维民主张以加班后的每月工
资7，000元作为停工留薪期的工资标准，本院不予采纳。?问隆安?|上海员工医疗期应适用上海规定还是全国规定？问题：上海员工工作年
限20年，按国家规定24个月的医疗期，按上海规定22个月医疗期，究竟适用哪个医疗期限，有没有相关依据支持？谢谢！隆安结论：医疗期是
指劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息，而用人单位不得解除劳动合同的期限。此时，由于员工因疾病往往很容易陷入困境，所以劳动法律
对在此期间劳动合同的解除、终止、病假工资的发放等方面作出了特殊规定，以保证患病职工的基本生活。?由于《劳动法》和《劳动合同法》对医
疗期标准都未做具体规定，因此全国各地执行的标准不一，而上海市也制定了自己的地方标准，作为上海的员工，应适用上海规定。在上海市，员工
医疗期标准与职工在本单位工作年限相挂钩，需要注意的是，此处所指的工作年限是在本单位连续工作的年限，而非累计工龄，也就是说在其他单位
的工龄是不计算在内的。案例支持：?案例一：（2015）沪一中民三（民）终字第768号?王某诉上海甲家居用品有限公司劳动合同纠纷一案
二审民事判决书?法院认为：双方对于计算王某医疗期的依据存在争议，对此，法院认为，原中华人民共和国劳动部制订的《企业职工患病或非因工
负伤医疗期规定》于1995年1月1日起实施，上海市人民政府制订的《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的
规定》于2002年5月1日起施行，因该两份规章的效力层次相同，上海市人民政府制订的上述规章施行日期在后，并且王某与甲公司劳动合同的
履行地在上海市，故王某的医疗期应按照上海市人民政府制订的《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》执
行，结合王某在甲公司处的工作年限，王某应享有的医疗期为5个月，根据王某提交的病史资料及疾病证明单，法院对甲公司关于王某医疗期于20
14年9月5日终止的主张予以采纳。根据相关规定，请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能
从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，
应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动
合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。本案中，根据王某向甲公司提交的病情证明单情况，王某在医疗期满后其身体状况不具备上班的条件
，甲公司于2014年9月11日向王某发函，告知王某其应享有的医疗期为5个月，截至2014年8月31日王某的医疗期已满，保留双方劳动
关系至双方劳动合同期满之日2014年10月25日，王某提交的2014年9月1日至同年10月25日的病假单将视为无薪事假，并且甲公司
为王某缴纳了2014年9月至同年10月的社会保险费，王某未提供证据证明其在收到甲公司上述函后提出过异议，也未进行过劳动能力鉴定，故
甲公司该做法并无不当，甲公司无义务向王某支付医疗期满后的2014年9月6日至双方劳动合同结束日2014年10月25日的工资。?案例
二：（2015）沪二中民三（民）终字第1431号?上海甲汽车销售服务有限公司与蔡某追索劳动报酬纠纷二审民事判决书??法院认为：医疗
期是指劳动者患病或非因工负伤停止工作治病休息，而用人单位不得因此解除劳动合同的期限。医疗期按劳动者在本用人单位的工作年限设置，在本
单位工作第1年，医疗期为3个月，以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。患病需停止工作休息的，以医疗机构出具的病假单
或其他证明为证。?法条链接：?根据《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》二、医疗期按照劳动者在本
用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。?《企业职
工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给
予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作
年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以
下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。?房地单独抵押、分别抵押，效力如何认定？原文按：无论是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行
条例》第33条，还是《城市房地产管理法》第31条，抑或是《担保法》第36条，都在不断阐明“房随地走、地随房走”双向统一原则。《物权
法》第182条再次重申该原则：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑
物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。这样规定，旨在避免当事人权利的冲突和摩擦，保证物的流通转让
和有序利用。但司法实践中也出现了一些问题和争议，尤其是房地分别抵押的效力问题，以国有划拨土地使用权上的房屋单独设定抵押的效力问题等
，更为突出。对上述问题，最高人民法院物权法研究小组编著的《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》以及最高人民法院审理的相关指导案
例作出了权威解读。1、关于地上建筑物单独抵押的问题以地上建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权也一并抵押。此规定与我国奉
行的“地随房走”的政策是相一致的。应当指出的是，“地随房走”仅适用于国有土地上的房屋抵押，以及集体所有土地上的乡（镇）、村企业的厂
房等建筑物抵押，而不包括集体所有土地上的其他房屋抵押，随同抵押的土地使用权限于房屋等建筑物所占有范围内的建设用地使用权，不得随意扩
大范围。抵押地上建筑物的，债务人不能清偿被担保的债权时，抵押权人可以一并拍卖或变卖抵押的地上建筑物和其占用范围内的建设用地使用权，
并以其拍卖或变价金额担保债权的受偿。需要注意的是，以国有划拨土地使用权上的房屋单独设定抵押是否有效问题，之前有很大争议。最高人民法
院民二庭所编《民商事审判指导》2008年第二辑刊载的《划拨土地使用权之上的房屋抵押合同的效力问题——中国长城资产管理公司济南办事处
与济南金冠毛纺集团有限责任公司借款担保合同纠纷上诉案》一文认为抵押有效，主要理由是：《担保法》第36条第1款规定，以依法取得的国有
土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押。依该规定及房地产交易“房随地走、地随房走”，即房地产主体一致的原则，
本案双方当事人应对毛纺集团提供抵押的房产及其占用范围内的土地使用权一并抵押，但双方仅对房产单独抵押的行为并不必然导致本案房产抵押合
同无效的法律后果。对于划拨土地使用权上的房产抵押，法律并无禁止性规定，不能因为划拨土地使用权未履行抵押审批手续并办理抵押登记，进而
否定房产抵押的效力。最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》有其明确的适用范围，与本案情形并不相
同，故不适用于本案。由于《城市房地产管理法》第51条已以扣缴土地使用权出让金的形式对国家利益给予了充分保障，没有必要再因土地使用权
的取得方式系划拨取得，对房屋抵押效力特别加设限制。2、关于建设用地使用权单独抵押的问题根据《物权法》第180条第2款之规定，建设用
地使用权可以设定抵押。审判实践中应注意区分以下两种情形：其一，抵押人仅以建设用地使用权抵押，而在抵押权生效时该建设用地上不存在可以
抵押的建筑物或其他附着物的，则抵押权的效力不及于新增的地上建筑物或附着物。该法第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增
的建筑物不属于抵押财产。需要拍卖该建设用地使用权的，可以将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并拍卖，但拍卖新增建筑物所得的价款
，抵押权人无权优先受偿。”《城市房地产管理法》第52条亦规定：“房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵
押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”因此，仅以建筑用地使用权
设定抵押时，债务人不履行债务的，抵押权人仅能以建设用地使用权的变价金优先受偿。其二，抵押建设用地使用权时，若存在地上建筑物，则应当
将地上建筑物一并抵押。我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条第1款规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物
随之抵押。”在设定建设用地使用权抵押时存在地上建筑物，而抵押人对于抵押的建设用地使用权范围内地上建筑物没有抵押的，则根据本条第2款
的规定，未抵押的地上建筑物视为一并抵押。另外，根据《物权法》第183条的规定，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，只有以乡镇
、村企业的厂房等建筑物抵押的，才可以同时抵押其占用范围的建设用地使用权。3、关于房地分别抵押的效力问题尽管我国法律法规历来规定“房
随地走、地随房走”的双向统一原则，但在实践中由于建设用地使用权与建筑物两者的登记机关和审查权限规定的不同，导致经常发生房地分别抵押
并经合法登记的现象。基于交易安全的考虑，不宜认定这种情形中的抵押无效。法律关于建设用地使用权和建筑物所有权结合的规定并不是一种强制
性规定，之所以规定“房随地走、地随房走”的双向统一原则，目的主要是为了避免因为分别抵押所导致的权利冲突和摩擦。但这种权利冲突在实践
中是无法避免的，因此在理解该双向统一原则时，应当关注该原则在贯彻时的转让的一体和最终权利归属上的一体。质言之，即使出现房地分别抵押
的情形，只要在实现权利转移和处置抵押物时能够保持权利归属上的一体，则可以妥当解决上述权利冲突。特别应当看到，在实践中当事人设定两项
抵押的行为完全是自愿的，当事人已经订立了抵押合同，且已经办理了登记手续，不宜认定抵押无效。解决上述房地分别抵押问题，大致可以采取两
种方法：其一，采用建设用地使用权和建筑物所有权不可分离的理论来处理，即尽管当事人是将建设用地使用权和建筑物所有权分别抵押，但可以将
两个抵押物视为一物二押，即将建设用地使用权和建筑物所有权的价值作为一个整体看待，在整体价值之上设立了两个抵押。由于这两个抵押都已经
登记，所以可以适用现行《担保法》第54条和《物权法》第199条的规定，采取登记在先的优先受偿，如果有剩余的，则由后抵押权人受偿；顺
序相同的，则按照债权比例受偿。其二，采用建设用地使用权和建筑物所有权分离理论来处理。由于当事人在两个抵押合同中都分别约定以建设用地
使用权或者建筑物所有权单独进行抵押，不仅在评估作价时分别作价，而且在登记时亦是分别登记，充分表明当事人不仅具有将建设用地使用权和建筑物所有权分别抵押的合意，而且已经通过登记方式予以公示，因此，可以认定两个抵押皆为有效。在抵押权实现之时，应就两项抵押财产分别拍卖、分别受偿，但必须确保拍卖人为同一人，以使房地两个权利的最终取得者为同一人。上述两种方式比较而言，第二种方式更为合理。因为在第一种方式中，若登记时间不一致，则第一个抵押权可以完全的实现，而第二个抵押权则仅能部分实现甚至无法实现。这种结果明显违背当事人设定抵押时的真实意思表示，对于两个抵押权人而言有失公平。具体而言：第一个抵押关系中尽管抵押登记在先，但当事人在抵押中的意图有时是明确指向建设用地使用权或建筑物所有权其中的一项，而并不是以建筑物所有权或建设用地使用权其中的另一项的价值作抵押的，所以在该抵押权实现时只能就其中明确指向的财产的拍卖所获得的价款而受偿。若要以整个建设用地使用权和建筑物拍卖的价款来受偿则实际上使该抵押权人获得其不应该获得的利益，而第二个抵押权人也因此受到了损害。 |
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