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重庆市律师协会律师代理工伤认定与待遇案件实务讲座提纲
主讲人：蔡昌鑫
主办：重庆市律师协会教育培训委员会2013·1
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律师代理工伤认定与待遇案件实务讲座提纲主讲人：蔡昌鑫，市律协劳动专业委员会副主任主讲人：蔡昌鑫，市律协劳动专业委员会副主任主讲人：蔡昌鑫，市律协劳动专业委员会副主任主讲人：蔡昌鑫，市律协劳动专业委员会副主任天宇三星律师事务所副主任天宇三星律师事务所副主任天宇三星律师事务所副主任天宇三星律师事务所副主任
第一节工伤立法简介原政务院1951年发布、1953年修正《劳动保险条例》以来第一次作出的具体规范工伤事故处理的行政法规。1957年卫生部颁布了《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》,首次将职业病列为工伤保险的保障范围。1994年国家立法机关制订了《劳动法》，只是在第73条规定了工伤事故享受保险待遇的一般原则，也没有规定具体方法。
随着社会保险制度的逐步建立和完善，劳动部在1996年制定了《企业职工工伤保险试行办法》。2003年4月27日，国务院颁布了《工伤保险条例》，自2004年1月1日起施行，确定了我国工伤事故保险责任处理的基本原则和具体方法。2010年12月8日国务院第136次常务会议通过《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》，自2011年1月1日起施行。
第二节律师代理工伤认定案件实务一、【知识简介】工伤，又称职业伤害、工作伤害，指劳动者在从事职业活动或者与职业责任有关的活动时所遭受的事故伤害和职业病伤害。律师代理工伤认定案件主要包括：代理劳动者或用人单位向劳动保障行政部门提出
要求确认的事故伤害和职业病伤害为工伤的申请；代理劳动者或用人单位对劳动保障行政部门行政不作为或违法具体行政行为提起行政复议或行政诉讼；协助劳动保障行政部门作出工伤认定、代理其应对行政复议或行政诉讼等。二、【实务操作】（一）如何确定申请主体。相关法条：《工伤保险条例》第十七条
（二）如何确定用人单位。相关法条：关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)（三）在规定期间提出工伤认定申请。相关法条：《工伤保险条例》第十七条、《工伤认定办法》第四条、第五条、《重庆市工伤保险实施办法》第十一条、第十二条。（四）向有权管辖的劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
相关法条：《工伤保险条例》第十七条、《工伤认定办法》第四条、《重庆市工伤保险
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实施办法》第十三条。（五）向劳动保障行政部门提交工伤认定申请表和必要的证据。1、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）或人事关系的证明材料；2、事故发生的时间、地点、原因的证人证言或其他证据3、职工发生伤害事故的，提供医疗机构出具的医疗诊断初诊证明和病历资料等；职工患职业病的，提供有职业病诊断资格医疗机构出具的诊断证明书（或职业病诊断鉴定
书）。相关法条：《工伤保险条例》第十八条、《工伤认定办法》第六条、第八条、《重庆市工伤保险实施办法》第十四条（六）协助职工或者其直系亲属劳动保障行政部门收集属于工伤证据材料或协助用人单位提供不属于工伤证据材料。相关法条：《工伤保险条例》第十九条、《工伤认定办法》第九条至第十二条、第十
七条、《重庆市工伤保险实施办法》第十七条（七）认定工伤、视同工伤和不得认定为工伤或者视同工伤的情形的理解、具体适用和案例：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：1、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
2、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；3、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；4、患职业病的；5、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；6、在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、
火车事故伤害的7、法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。职工有下列情形之一的，视同工伤：1、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的。2、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；
3、职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：1、故意犯罪的；2、醉酒或者吸毒的；3、自残或者自杀的。
相关法条：《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十六条，《劳动和社会保障部关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见》第二条、第三条。（八）代理职业病诊断及鉴定。职业病引发的工伤，在工伤认定之前，先按照职业病防治的规定，进行职业病诊断、鉴定。对申请人提供的符合国家有关规定的职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书，
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不再进行调查核实，直接作为认定工伤的依据。劳动者或用人单位对职业病诊断有异议的，在接到诊断证明书之日起30日内，可以向做出诊断的医疗卫生机构所在区（县）卫生行政部门申请首次鉴定。当事人对首次鉴定结论不服的，在接到职业病诊断鉴定书之日起15日内，可以向市卫生行政部门申请再鉴定。市卫生行政部门组织重庆市职业病诊断鉴定委员会进行鉴定，其鉴定为最终鉴定。相关法条：《工伤保险条例》第十九条，《工伤认定办法》第十三条，《职业病诊断
与鉴定管理办法》第九条至十三条、第十九条，《重庆市职业病诊断与鉴定管理办法》第二十一条、第二十二条、第二十四条、第三十九条、第四十条。（九）对劳动保障行政部门工伤认定行政不作为或对工伤认定具体行政行为提出行政复议或行政诉讼。相关法条：《工伤保险条例》第二十条、第五十五条，《工伤认定办法》第二十三条。三、【提示】
（一）程序复杂，认定时间漫长。（二）情形十分复杂，不容易界定。（三）如作为职工的代理律师应加强与社会保障机关的配合。（四）重庆市行政区域内的公务员和参照《公务员法》管理的事业单位、社会团体的工作人员，参照《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》执行。
（五）达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的人员是否认定工伤和享有工伤待遇的问题。（六）职工受单位指派外出学习期间，在学习单位安排的休息场所休息时受到他人伤害的，是否应当认定为工伤的问题。（七）个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，是否应当认定工伤的问
题。（八）企业在租赁、承包、为无证个人提供场地和条件等几种情形的工伤认定问题。第三节律师代理工伤劳动能力鉴定案件实务一、【知识简介】劳动能力鉴定是指工伤职工，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，
由劳动能力鉴定委员会作出的劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。根据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。劳动能力鉴定分初次鉴定、再次鉴定和复查鉴定。
二、【实务操作】（一）如何申请初次鉴定职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向所在地区（县）劳动能力鉴定委员会提出书面申请。
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伤残职工所在单位或伤残职工应按照要求填写《职工因工丧失劳动能力鉴定表》一份，并提供以下材料：1、工伤职工身份证复印件；2、工伤职工完整连续的原始病历、出院记录、诊断结论等材料复印件；3、近期一寸照片2张；4、因工负伤的工伤认定书和患职业病者的职业病诊断书或其它有关证明。
劳动能力鉴定结论不是具体行政行为，劳动者对区（县）劳动能力鉴定委员会初次劳动能力鉴定结论不服的，可在接到鉴定结论之日起15日内，向重庆市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。相关法条：《工伤保险条例》第十一条至第二十五条，《重庆市工伤保险实施办法》第十八条、第二十条。（二）如何申请再次鉴定
申请再次鉴定时，应当准备以下材料：1、符合重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定受理时效（自接到初次鉴定结论起15日内）的证明一份；2、申请再次鉴定申请书一份3、工伤认定结论书；
4、初次劳动能力鉴定结论通知书；5、发生工伤后所有有效病历复印件及辅助检查诊断结论（如X光片、CT等）；6、身份证或户口本复印件；7、工伤职工近期免冠彩色照片重庆辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力再次鉴定结论为最终结论相关法条：《工伤保险条例》第二十六条，《重庆市工伤保险实施办法》第二十二
条。（三）如何申请复查鉴定自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，申请劳动能力复查鉴定。相关法条：《工伤保险条例》第二十八条，《重庆市工伤保险实施办法》第二十三
条。三、【揭示】（一）鉴定周期长。（二）再次鉴定与司法鉴定。第四节律师代理工伤保险待遇案件实务
一、【知识简介】工伤保险待遇是职工的身体健康或生命因工作原因遭受暂时或永久的伤害，而获得的物质或现金的补救和补偿。工伤保险待遇一般包括工伤医疗待遇，工伤伤残待遇或因工死亡待遇。二、【实务操作】
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律师代理工伤待遇类在案件时，须明确工伤职工享受的工伤保险待遇的项目、计算标准、方法：（一）停工留薪期待遇工伤期间的工资=原工资福利待遇×停工留薪期相关法条：《工伤保险条例》第三十三条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十一条、第三十二条。
（二）工伤医疗待遇1、医疗费医疗费包括治疗工伤医疗费用、康复性费用。相关法条：《工伤保险条例》第三十条2、住院期间的伙食补助费住院期间伙食补助费=8元×住院天数。
相关法条：《工伤保险条例》第三十条，《重庆市人力资源和社会保障局关于<工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发〔2010〕284号）第四条。3、职工经工伤定点医疗机构出具证明，报市工伤保险经办机构同意，到市外就医所发生的交通（火车、动车组硬卧，普通客轮三等舱，客运汽车）费用据实由工伤保险基金支付；途中伙食补助按每人每天50元标准执行，发生了住宿费的按每人每天不超过100
元标准执行，由工伤保险基金支付。相关法条：《工伤保险条例》第三十条，《重庆市人力资源和社会保障局关于<工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发〔2010〕284号）第五条。4、辅助器具安装配置费用辅助器具安装配置费用=普通适用器具的费用×器具数量。相关法条：《工伤保险条例》第三十二条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十三条。
（三）生活护理费护理依赖程序计算方法生活完全不能自理重庆市上年度职工平均工资×50%生活大部分不能自理重庆市上年度职工平均工资×40%生活部分不能自理重庆市上年度职工平均工资×50%
相关法条：《工伤保险条例》第三十四条。（四）一至四级工伤职工享受的待遇A、职工被鉴定为一至四伤残的，须保留劳动关系，退出工作岗位，同时享受以下待遇：伤残等级一次性伤残补助金伤残津贴
一级本人工资×27个月本人工资×90%二级本人工资×25个月本人工资×85%三级本人工资×23个月本人工资×80%四级本人工资×21个月本人工资×75%B、未参加工伤保险的职工因工受伤达到一至四级伤残的，其工伤保险长期待遇可实
行一次性支付或长期支付两种办法。一次性支付需由工伤职工本人提出，与用人单位解
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除或者终止劳动关系，并与用人单位签订协议，终止工伤保险关系，按下列办法一次性计发工伤保险长期待遇：1、一次性计发伤残津贴、一次性医疗补助金伤残等级一次性计发伤残津贴一次性医疗补助金一级本人工资×90%×12月×应享有年限重庆市上年度职工平均工工资×20个月
二级本人工资×85%×12月×应享有年限重庆市上年度职工平均工工资×18个月三级本人工资×80%×12月×应享有年限重庆市上年度职工平均工工资×16个月四级本人工资×75%×12月×应享有年限重庆市上年度职工平均工工资×14个月2、一次性计发生活护理费护理依赖程度一次性计发生活护理费
完全丧失劳动能力重庆市上年度职工平均工工资×50%×12个月×应享有年限大部分丧失劳动能力重庆市上年度职工平均工工资×40%×12个月×应享有年限部分丧失劳动能力重庆市上年度职工平均工工资×30%×12个月×应享有年限3、辅助器具安装配置费辅助器具安装配置费用=普通适用器具的费用×应享有年限/每具器具的使用年限。
一至四级工伤职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属享受《工伤保险条例》第三十九条第一款第（一）、（二）项规定的工伤保险待遇。工伤职工供养亲属抚恤金以其死亡时享受的伤残津贴或养老保险待遇为基数，按《工伤保险条例》规定的比例计发。相关法条：《工伤保险条例》第三十五条、第三十七条、第六十二条，《重庆市工伤保险实施办法》第五十四条，《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行<工伤保险条例>有关问题处理意见的通知》（渝劳社办发[2004]211号）第十条。
（五）五至六级工伤职工享受的待遇A、职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：伤残等级一次性伤残补助金伤残津贴五级本人工资×18个月本人工资×７０％六级本人工资×16个月本人工资×６０％
B、经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金：伤残等级一次性就业补助金一次性医疗补助金五级重庆市上年度职工平均工工资×60月重庆市上年度职工平均工工资×12月六级重庆市上年度职工平均工工资×48月重庆市上年度职工平均工工资×10月
相关法条：《工伤保险条例》第三十六条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条。（六）七至十级工伤职工享受的待遇职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：伤残等级一次性伤残补助金七级本人工资×13个月
八级本人工资×11个月九级本人工资×9个月
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十级本人工资×7个月2、劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金：伤残等级一次性就业补助金一次性医疗补助金七级重庆市上年度职工平均工工资×15月重庆市上年度职工平均工工资×8月
八级重庆市上年度职工平均工工资×12月重庆市上年度职工平均工工资×6月九级重庆市上年度职工平均工工资×9月重庆市上年度职工平均工工资×4月十级重庆市上年度职工平均工工资×6月重庆市上年度职工平均工工资×2月注：五至十级的一次性伤残就业补助金，在终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不
足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不支付。相关法条：《工伤保险条例》第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条。（七）工伤职工因工死亡待遇1、丧葬费=统筹地区上年度职工月平均工资×6个月；2、供养亲属抚恤金
1）配偶每月供养亲属抚恤金=工亡职工本人工资×40%；2）其他亲属每月供养亲属抚恤金=工亡职工本人工资×30%；3）孤寡老人或者孤儿在上述标准的基础上增加１０％。
（提示：如果工亡职工有多个亲属皆有资格申请供养亲属抚恤金，则核定各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。）3、一次性工亡补助金一次性工亡补助金=上一年度全国城镇居民人均可支配收入×20倍职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属
抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的，按照本条例第三十九条职工因工死亡的规定处理。相关法条：《工伤保险条例》第三十九条、第四十一条，《因工死亡职工供养亲属范围规定》第二条、第三条。三、【提示】（一）用人单位已参加工伤保险，因工伤发生的下列费用，由工伤保险基金支付：
1、治疗工伤的医疗费用和康复费用；2、住院伙食补助费；3、市外就医的交通食宿费；4、安装配置伤残辅助器具费用；5、生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；
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6、一次性伤残补助金和一至四级伤残职工的伤残津贴；7、终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；8、因工死亡的，其遗属领取的一次性丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金；9、劳动能力鉴定（确认）费；(二)因工伤发生的下列费用，由用人单位支付：
1、治疗工伤期间的工资福利；2、五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；3、终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。4、依照规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤或诊断为职业病的，工伤保险待遇项目、费用。（三）用人单位应当参加工伤保险而未参加，或少报、漏报参保职工以及未按时足
额缴纳工伤保险费的，按以下办法办理：1、2010年12月31日前受伤的工伤人员及工亡职工的供养亲属，按我市有关规定由用人单位一次性缴纳工伤保险统筹费用后纳入工伤保险统筹管理，纳入统筹前的待遇由用人单位支付。2、2011年1月1日后受伤的工伤人员及工亡职工的供养亲属，按《条例》第六十二
条规定，用人单位补缴工伤保险费和滞纳金后的次月起，新发生的除一次性工亡补助金、一次性丧葬补助金和一次性伤残补助金外的应由工伤保险基金支付的工伤保险待遇由工伤保险基金支付。（一）至（三）的相关法条：《社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第六十二条，《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第五十一条。（四）停止享受工伤保险待遇的情形：
1、丧失享受待遇条件的；2、拒不接受劳动能力鉴定的；3、拒绝接受治疗的；4、被判刑正在收监执行的。须停止工伤职工直系亲属享受工伤保险待遇的情形，主要有以下几种：
1、年满18周岁，且未完全丧失劳动能力的；2、就业或参军的；3、工亡职工配偶再婚的；4、被他人或组织收养的；5、死亡的；6、在被判刑收监执行期间的。
相关法条：《社会保险法》第四十三条，《因工死亡职工供养亲属范围规定》第四条、第五条。（五）关于职工本人工资问题本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前１２个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资３００％的，按照统筹地区职工平均工资的
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３００％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资６０％的，按照统筹地区职工平均工资的６０％计算。相关法条：《工伤保险条例》第六十四条（六）第三人侵权引起的工伤案件问题对因第三人侵权引致工伤的赔偿，我国当前立法不够明确。重庆市目前实行“差额补充”制度。（七）离退休人员在外出疗养途中发生伤亡案件问题
离退休人员在原单位组织外出疗养途中发生意外伤亡,不能比照工伤处理,生活困难问题,可由企业的酌情处理。（八）职工解除、终止劳动关系或退休后患职业病的问题由原用人单位按照《职业病防治法》的规定承担工伤保险责任。（九）《社会保险法》关于用人单位不支付工伤保险待遇，从工伤保险基金中先行支付等问题相关法条：《社会保险法》第四十一条、第四十二条。
（十）用人单位因少报、瞒报缴费基数，造成工伤保险待遇降低，差额部分的处理问题。相关法条：《重庆市工伤保险实施办法》第五十三条（十一）工伤认定决定行政复议和行政诉讼期间医疗费支付问题。《工伤保险条例》第三十一条（十三）工伤医疗费先于执行问题。
（十四）在工伤认定、仲裁阶段无财产保全法律规定情况下的应对问题。（十五）工伤赔偿私了协议的效力及应对问题。（十六）关于外派劳务人员享受工伤保险待遇和国内发生并由外方支付赔偿的工伤事故待遇处理问题。（十七）与《烈士褒扬条例》衔接问题。
第五节律师代理非法用工单位伤亡人员赔偿案件实务一、【知识简介】非法用工单位的伤亡人员是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或撤销登记、备案的单位受到事故伤害或患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。这些单位须按照规定向伤残职工或死亡职工的直
系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属给予一次性赔偿。二、【实务操作】职工或童工受到事故伤害或患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用，按照《工伤保险条例》规定的标准和范围，全部由伤残职工或童工所在单位支付。经鉴定有伤残等级或死亡的按照以下标准支付一次性赔偿金：
伤残等级赔偿标准一级重庆市上年度职工年平均工资×16二级重庆市上年度职工年平均工资×14三级重庆市上年度职工年平均工资×12
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四级重庆市上年度职工年平均工资×10五级重庆市上年度职工年平均工资×8六级重庆市上年度职工年平均工资×6七级重庆市上年度职工年平均工资×4八级重庆市上年度职工年平均工资×3
九级重庆市上年度职工年平均工资×2十级重庆市上年度职工年平均工资×1死亡上一年度全国城镇居民人均可支配收入×30相关法条：《工伤保险条例》第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条至第六条。
三、【提示】（一）非法用工中的“单位”和民事雇佣中的“雇主”有什么区别。（二）劳动争议中怎样列适格的当事人。第六节如何代理农民工异地工伤维权案件一、【知识简介】
代理农民工异地工伤维权案件，与代理一般工伤维权案件所适用的法律基本方法技能基本相同。但因农民工工伤维权案件尤其异地维权案件有其自身特点，且对年轻律师尤其劳务输出较多地的年轻律师较为多，故专节讲述。二、【实务操作】（一）委托手续办理（二）出发前准备
（三）到达农民工发生工伤地后的工作三、【提示】（一）备齐委托书、手续、证明。（二）注重协商调解。（三）了解当地风土人情、注意安全。（四）加强与当地律师联系，将部分工作转委托给当地律师。
（五）协调内部意见一致和赔偿款的保管问题。（六）代理律师是特别代理仍要有本人或同去的近亲属在协议书上签字。（七）协助当事人索赔其他保险、清理工亡农民工异地财产、存款等。
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