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办理行政案件应注意的问题
2018-09-26 | 阅:  转:  |  分享 
  
办理行政案件应注意的问题



一、适用案件受理应注意的问题

(一)公安机关对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的,应如何办理?

公安机关对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的,可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中,认为涉嫌构成犯罪的,应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。

这是公安部对关于介乎于行政案件与刑事案件之间的案件如何立案所作的原则性规定,也是办案人员在实际执法办案工作中应当遵守的规则。

那么,公安机关实际办案工作中,对案件如何进行定性呢?

1、符合刑事案件立案条件和标准的案件可按刑事案件的办案程序办理。

如,盗窃为500元以上;诈骗为3000元;抢夺为600元;敲诈勒索为1000元;故意损坏财物为3000元;持有使用假币为4000元;一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上,以盗窃罪论处;非法携带管制刀具抢夺的,以抢劫罪论处;制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件100个以上的,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

2、根据当事人提供的情况和证据材料,以及初步调查的结果,难以判定所受理的案件属于行政案件还是刑事案件,应当先按照行政案件的程序办理。

这里指的案件是介乎于行政和刑事之间的案件,也就是说,根据现有的材料暂时无法确定所发生的案件是行政案件还是刑事案件,《公安机关办理行政案件程序规定》第42条原则规定,对于此类案件,应当首先按照行政案件的程序办理。

如,故意伤害案件,被侵害人的伤害程度介乎于轻微伤和轻伤之间;盗窃案件,被盗物品需要作价格鉴定。

3、在办理过程中,经过调查取证,认为违法嫌疑人涉嫌构成犯罪的,再按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。

如,故意伤害案件,法医鉴定被侵害人构成轻伤;盗窃案件,被盗物品价格鉴定超过1000元。

4、案件如何定性,办案人员应根据实际执法情况作出正确判断。

公安机关对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的,可以按照《公安机关办理行政案件程序规定》办理。

这里说的是“可以”,而不是应当。因此,在执法实践中,我们要根据案件的具体情况,从打击违法犯罪,为现实斗争服务的实际出发,正确的运用、执行好法律。

(二)关于行政案件转刑事案件问题?

公安机关在办理行政案件过程中,发现同一违法行为涉嫌犯罪的,应当作如下处理:

1、如果行政案件尚未结案,可以直接转为刑事案件办理,无需履行撤销手续,刑事案件也无需立案。

2、如果行政案件已经作出处罚决定,应当先行撤销行政处罚决定,再转为刑事案件办理,刑事案件应当重新进行立案,然后,按照刑事案件的办案程序重新侦查工作。

行政案件转刑事案件,那么,行政案件已经作出的处罚决定应当如何处理呢?

(1)在案件办理过程中,行政拘留的时间不能折抵刑事拘留、逮捕的期限。

因为行政拘留和刑事拘留、逮捕性质不同。

(2)行政案件已经作出的处罚决定的,待人民法院作出判决后,再作处理。

①行政案件作出处罚决定,且已执行完毕的,行政案件执行情况暂不作定论,待人民法院处拘役或者有期徒刑或者判处罚金时,则依法折抵相应刑期或者罚金。

《行政处罚法》第28条作出里明确规定,违法行为构成犯罪,人民法院处拘役或者有期徒刑的,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。

②违法行为构成犯罪,人民法院判处缓刑的,已经执行的行政处罚,无需作出任何处理性结论。因为犯罪行为人行为的违法性质已经超过了行政拘留、罚款的适用条件,故已经执行的行政处罚继续有效。

3、对原办理行政案件程序过程中形成的证据材料,在转为刑事案件时可以继续有效,相关材料应当附卷。

(三)关于刑事案件转行政案件问题?

公安机关按照刑事案件程序办理的案件,如果发现所办案件不够追究刑事责任,但依法应当予以行政处罚或者作出其他行政处理决定的,应当撤销刑事案件,无须再单独填写《受案登记表》,如果重新制作《受案登记表》,不符合行政案件受案条件。

必要时,可作一份工作记录或者工作纪实,表明该案件系由原刑事案件转来即可。

注:行政案件受案条件

《公安机关办理行政案件程序规定》第38条规定,公安机关受理案件的条件,公安机关对报案、控告、举报、群众扭送或者违法嫌疑人投案,以及其他行政主管部门、司法机关移送的案件,应当及时受理,进行登记。

(四)被行政拘留人在被行政拘留前因同一行为被依法刑事拘留、逮捕的时间如何折抵问题?

对决定给予行政拘留处罚的人,在处罚前已经采取刑事拘留、逮捕的时间,应当折抵。

1、刑事拘留、逮捕的时间已超过行政拘留时间的

如果被行政拘留人被刑事拘留、逮捕的时间已超过被行政拘留时间的,则行政拘留不再执行,但办案部门必须将《公安行政处罚决定书》送达被处罚人,同时填写《公安行政处罚告知笔录》,告知被处罚人处罚的事实、理由、依据。

由被拘留人在《公安行政处罚告知笔录》和《公安行政处罚决定书》附卷联上签名并填写时间,送达人在《公安行政处罚决定书》右下方空白处签名并填写时间。

如,由被行政拘留人在《公安行政处罚决定书》附卷联“被处罚人或者单位(签名)”和《公安行政处罚告知笔录》“被告知人(签名)”一栏处签名并填写时间。

2、刑事拘留、逮捕的时间没有超过行政拘留时间的

如果被行政拘留人被刑事拘留、逮捕的时间没有超过被行政拘留时间的,则行政拘留应当执行。但应在《公安行政处罚决定书》附卷联“履行方式”一栏内注明刑事拘留或者逮捕时间折抵行政拘留时间情况。

如,在《治安管理处罚决定书》附卷联“履行方式”一栏内注明:因xx不涉嫌犯罪,被刑事拘留或者逮捕5日(如果被刑事拘留或者逮捕的时间已执行5日)的时间折抵行政拘留15日(如果行政拘留的时间是15日)中的5日,故xx应执行行政拘留10日,自x年x月x日至x年x月x日止(行政拘留起止时间应是执行行政拘留的实际时间)。

将《公安行政处罚决定书》送达被处罚人,同时填写《公安行政处罚告知笔录》,告知被处罚人处罚的事实、理由、依据。由被拘留人在《公安行政处罚告知笔录》和《公安行政处罚决定书》附卷联上签名并填写时间,送达人在《公安行政处罚决定书》右下方空白处签名并填写时间。

如,由被拘留人在《公安行政处罚告知笔录》“被告知人(签名)”和《公安行政处罚决定书》附卷联“被处罚人或者单位(签名)”一栏处签名并填写时间。

在《行政拘留回执》上填写执行行政拘留的实际时间,并应当将被处罚人从看守所移送到拘留所。

如,在《行政拘留回执》中“执行期限”一栏内注明:自x年x月x日至x年x月x日止(行政拘留起止时间应是执行行政拘留的实际时间)。

3、对没有犯罪事实或者没有事实证明有重大嫌疑的人错误刑事拘留的(明显不符合刑事案件立案标准),应当依法给予国家赔偿。

但是,如果因同一行为(同一个事)依法被行政拘留,且刑事拘留时间已经折抵行政拘留时间的,已经折抵的刑事拘留时间不再给予国家赔偿。如果刑事拘留时间没有完全折抵行政拘留的时间,而没有折抵的时间仍然应当给予国家赔偿。

4、如果被拘留人被行政拘留与被刑事拘留、逮捕的行为不是同一行为(不是同一个事)的,则不能折抵。

如,被拘留人因盗窃被依法行政拘留,其在被行政拘留前曾因涉嫌非法经营罪而被依法逮捕的,其被依法逮捕的时间不能折抵其行政拘留时间。

二、适用回避应注意的问题

回避,是指办理行政案件的公安机关负责人、办案人民警察因为与案件有利害关系或者其他关系,可能影响案件公正处理时,退出该案件办理的工作制度。

公安机关人民警察在办理行政案件过程中,如果遇有阻碍人民警察执行职务案件的当事人,那么,在案件办理过程中应当回避。

(一)在办理行政案件过程中,具备回避条件的人民警察为什么应当回避?

1、体现人民警察在执法中秉公执法、公平正义。

2、作为当事人的人民警察在办案过程中,应当回避而不回避,在案件调查中,容易使违法嫌疑人产生对立情绪,同时对行政处罚决定产生误解和异议,甚至引发群众上访案件的发生。

3、如果当事人向法院提起行政诉讼,办案人民警察应当回避而没有回避,那么,我们在案件调查过程中所获得的一些相关证据材料,在法庭上可能会受到质疑,使我们在行政诉讼过程中处于不利的地位,甚至出现败诉。

(二)回避的形式

回避的形式分为:自行回避、申请回避和指令回避三种。

1、自行回避

自行回避,是指公安机关负责人、办案人民警察遇有应当回避的情形之一时,应当主动向有权决定的公安机关负责人提出不参加本案的调查处理。

回避是公安机关负责人、办案人民警察的法定义务。

凡明知自己有应当回避的情形之一的,都应当主动提出,经批准后回避。

2、申请回避

申请回避,是指应当回避的公安机关负责人、办案人民警察没有回避,当事人及其法定代理人可以提出申请,要求他们回避。

申请回避是当事人及其法定代理人的法定权利。

公安机关在办理行政案件时,首先应当向当事人及其法定代理人宣布这一权力。

申请回避的形式:

申请回避分为书面和口头两种形式。

无论采取哪种形式回避,均应当说明理由。

(1)书面申请回避

书面申请回避,即说明应当回避的公安机关负责人、办案人民警察的姓名、人数,他们具有那种应当回避的情形,是否有相关的证据和线索等。

(2)口头申请回避

口头申请回避,对于口头提出申请的,公安机关应当认真做好记录,并将记录归入本案的案卷中。

如,工作记录:本案的当事人xx或者法定代理人xx于x年x月x日,向xx办案部门提出回避申请,要求办案部门负责人xx或者办案人员xx回避。当事人及其法定代理人提出的理由是,因为他们是本案的当事人或者当事人的近亲属(本人或者其近亲属与本案有利害关系或者与本案当事人有其他关系,可能影响案件公正处理)。办案人员签名,当事人签名并填写时间。

3、指令回避

指令回避,公安机关负责人、办案人民警察具有应当回避的情形之一,本人没有申请回避,当事人及其法定代理人也没有申请他们回避的,有权决定他们回避的公安机关负责人知悉后,应当及时审查,确认具备回避条件的,可以指令他们回避。

(三)公安派出所人民警察的回避应当由谁决定?

公安派出所人民警察的回避,应当由其所属公安派出所决定。

如,由公安派出所所长决定。

(四)公安派出所所长的回避应当由谁决定?

公安派出所所长的回避,由县级公安机关决定。

如,由县级公安机关行政首长(局长)决定。

注:公安机关作出回避决定的期限

《公安机关办理行政案件程序》第18条规定,对当事人及其法定代理人提出的回避申请,公安机关应当在2日内作出决定并通知申请人。

三、适用传唤应注意的问题

传唤,是公安机关要求违法嫌疑人在规定时间内到指定地点接受询问查证的一种强制措施。

(一)如何理解“将违法嫌疑人传唤到其所在市、县内的指定地点进行”询问?

《公安机关办理行政案件程序规定》第43条规定,公安机关询问违法嫌疑人,可以到违法嫌疑人住处或者单位进行,也可以将违法嫌疑人传唤到其所在市、县内的指定地点进行。

这里所称违法嫌疑人所在市、县,是指违法嫌疑人传唤时所在的市、县,而无需考虑被传唤时所在市、县是违法嫌疑人的户籍所在地,还是暂住地。

如,各分、县局办案人员在办案中,只能在违法嫌疑人所在市(区)、县范围内进行传唤,而不能将违法嫌疑人带离此地。

这样规定目的在防止办案人民警察对违法嫌疑人进行异地传唤。

那么,市局所属各支队传唤违法嫌疑人应当如何把握此项规定呢?

市局所属各支队在办理行政案件过程中,不能将居住在外县的违法嫌疑人传唤到市公安局所属单位进行询问,应当在违法嫌疑人所在的县(市)范围内开展询问工作。但根据级别管辖,可以将居住在市所属各区的违法嫌疑人传唤到市公安局所属单位进行询问。

(二)传唤的种类

1、使用传唤证传唤

需要经公安派出所或者县级以上公安机关办案部门负责人批准。

传唤审批属于内部工作程序,不一定采取审批表的形式,可以采取由领导在附卷的文书上签名、口头报批等形式。对口头报批的,应当记录在案。

传唤审批的形式:

(1)群众报案,违法嫌疑人已经确定的(也就是说,办案民警已经知道违法嫌疑人姓名),使用传唤证传唤。传唤审批由办案部门领导在附卷文书上签名。

如,办案部门领导在传唤证附卷联右下角空白处签名并填写时间。

(2)口头报批的,由民警在附卷文书上注明。

如,在传唤证附卷联下方空白处注明:经请示xx科、所、队长同意,对违法嫌疑人xx进行传唤。办案人员签名并填写时间。

2、口头传唤

对现场发现的违法嫌疑人,人民警察经出示工作证件,可以口头传唤,并在询问笔录中注明违法嫌疑人到案经过、到案时间和离开时间。公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。

适用口头传唤应注意的问题

(1)群众报案,被侵害人不知道违法嫌疑人姓名的,办案的人民警察对违法嫌疑人进行传唤,不必开具传唤证,使用口头传唤即可。

(2)群众报案,被侵害人知道违法嫌疑人姓名,但违法嫌疑人已离开案发现场的,对已经确定的违法嫌疑人,虽然在其实施违法行为时没有被查获,但办案人民警察在事后工作中发现了该违法嫌疑人,也可以使用口头传唤。

3、强制传唤

对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的违反治安管理行为人,可以强制传唤。强制传唤时,可以依法使用手铐、警绳等约束性警械。

这里需要注意的是,符合使用传唤证传唤条件而没有使用传唤证的,不能对违法嫌疑人进行强制传唤

如,拜泉县公安局长春派出所民警传唤违法嫌疑人时,不带传唤证,并对违法嫌疑人实施强制传唤,引起群众围攻并上访。

(三)适用传唤应注意的问题

1、公安机关如何对醉酒违法嫌疑人进行保护性约束?

(1)原则上应当及时通知其所属单位或者家属将其领回看管。在与其家属无法取得联系的情况下,再带回办案部门,但可以对其采取保护性强制措施,对其进行约束。

如,克东县公安局乾丰镇派出所发生的当事人牛忠良告派出所打人案件。

(2)公安机关对醉酒的违法嫌疑人进行约束,在一般情况下,不得使用约束带或者警绳。

只有对于行为举止失控的醉酒人(如,在办案部门有故意损毁财物行为的),才可以使用约束带或者警绳等对其进行约束,控制其身体或者行为。

(3)约束时不得使用手铐、脚镣等警械。

(4)约束过程中,应当注意监护。确认醉酒人酒醒后,应当立即解除约束,并进行询问。

2、当场制作现场笔录在实际执法工作中的作用?

现场笔录既是重要证据,也是固定证据的一种方式,还能够为下一步调查指明方向。

我们有些办案部门的民警不注意现场取证,往往到达现场后把当事人带回来了事,一旦当事人不承认,又找不到证人,就会影响案件的处理。

如,殴打他人、故意伤害案件,当事人往往是一对一的,一方说被违法嫌疑人打了,而另一方不承认打人,出现这种情况时,案件很难及时得到处理。如果民警接警到达现场后,及时制作现场笔录,就会有效地避免上述问题的发生。

另外,有些单位在办理的非法携带管制器具案件,也存在类似问题,卷宗当中只有违法行为人的一份询问笔录,而缺少其他旁证材料,案件明显存在证据不足。

如果制作了简单的现场笔录,把现场情况以及现场证人的姓名和联系方式记录下来,不仅增加了证据,而且为下一步的调查取证工作可以指明方向、奠定基础。

因此,各单位执法民警接警处警时,应当重视现场笔录的制作。

(四)公安机关如何将传唤原因和处所及时通知被传唤人家属?

这里的“及时”应当把握在询问查证时间内。

传唤通知的方式:

(1)公安机关可以通过电话、手机短信、传真等方式通知被传唤人家属,同时,在询问笔录上注明通知情况。

如,在询问笔录末页空白处注明:办案人员xx已于x年x月x日,将传唤原因和处所通过电话、手机短信、传真等方式通知被传唤人xx家属(与被传唤人的关系要写具体。如,丈夫、妻子、子女、父亲、母亲及兄弟姐妹等近亲属)xx,电话号码是:xx。由办案人员签名。

(2)公安机关传唤违法嫌疑人时,其家属在场的,应当当场将传唤原因和处所口头告知其家属,并在询问笔录中注明。

如,在询问笔录末页空白处注明:办案人员xx已于x年x月x日,将传唤原因和处所当场口头告知被传唤人xx家属(与被传唤人的关系要写具体。如,丈夫、妻子、子女、父亲、母亲及兄弟姐妹等近亲属)xx。由办案人员签名。

(3)被传唤人拒不提供家属联系方式或者有其他无法通知的情形的,可以不予通知,但应当在询问笔录中注明。

如,在询问笔录末页空白处注明:被传唤的违法嫌疑人xx拒不提供家属联系方式或者无法通知被传唤人xx家属。由办案人员签名并填写时间。

(五)传唤的法律依据是什么?

(1)对于违反治安管理的,传唤的法律依据是《治安管理处罚法》82条第1款或者第2款。

(2)对于违反其他行政管理的,传唤的法律依据是《公安机关办理行政案件程序规定》第44条第1款。

如,违反消防管理;违反交通管理;违反娱乐场所管理等。

(六)被传唤人在传唤证上填写哪些内容?

使用传唤证传唤的,违法嫌疑人被传唤到案后和询问查证结束后,应当由其在传唤证上填写到案时间和询问查证结束时间并签名。拒绝填写或者签名的,办案人民警察应当在传唤证上注明。

如,在传唤证下方空白处注明:被传唤人xx拒绝在传唤证上“被传唤人到达时间、询问查证结束时间、被传唤人(签名)”一栏内填写明到达时间、询问查证结束时间和签名,上述时间由民警代为填写。由办案人员签名并填写时间。

需要注意的是,被传唤人到达时间和询问查证结束时间一般情况下,应当由被传唤人本人填写,办案民警不应代签。

那么,在什么情况下,被传唤人到达时间和询问查证结束时间由民警代为填写?

(1)违法嫌疑人本人要求办案民警代为填写并签名确认的,可以由民警代为填写。

(2)违法嫌疑人因不识字或者其他特殊原因无法亲自填写的,可以由民警代为填写,但必须由违法嫌疑人签名确认;对于违法嫌疑人不识字的,在向其宣读后,要求违法嫌疑人在传唤证上捺指印或者签名确认。

(七)《治安管路处罚法》对询问查证的时间是如何规定的?

对被传唤的违法嫌疑人,公安机关应当及时询问查证,询问查证的时间不得超过8小时;案情复杂,违法行为依法可能适用行政拘留处罚的,询问查证的时间不得超过24小时。

(1)延长询问查证时间的审批形式:

①书面报批

延长询问查证时间至24小时的,应当填写《延长传唤审批表》,报经公安机关或者其办案部门负责人批准。

②口头报批

口头报批的,办案民警应当在《延长传唤审批表》上注明。

如,在延长传唤审批表上“承办单位意见”一栏内的负责人签名处注明口头报批情况:经请示xx科、所、队长同意,对违法嫌疑人xx延长询问查证时间至24小时。办案人员签名并填写时间。

(2)如何计算询问查证时间?

①询问查证的开始时间

应从被传唤人到案时开始计算。

②询问查证的终止时间

是结束询问查证、被传唤人可以自由离开公安机关或者指定询问地点的时间。

四、适用询问应注意的问题

(一)如何制作询问笔录?

1、首先表明身份,告知权利义务

(1)笔录制作时,首先应告知询问人的身份,即告知“我们是某公安局部门的民警”,同时出示相关证件(在询问笔录中注明)。

(2)在询问笔录中告知其有申请回避的权利。

(3)告知权利义务

①询问时,应当告知被询问人对询问有如实回答的义务,以及对与本案无关的问题有拒绝回答的权利。

②在询问被侵害人或者其他证人的时候,还应当告知被侵害人或者其他证人必须如实提供证据,以及有意作伪证、陷害他人或者故意隐瞒证据,要承担相应的法律责任。

2、询问违法嫌疑人、被侵害人或者其他证人的基本情况

(1)询问自然情况

①姓名,包括别名和曾用名。

②出生日期。包括出生年、月、日。

③户籍所在地,是指常住户口所在地。

④现住址,即询问时,违法嫌疑人、被侵害人或者其他证人的居住地,也可以是常住户口所在地或者暂住地。

⑤身份证件种类及号码,主要是居民身份证,也可以是工作证、学生证等证件。市局警务平台开通后,直接把违法嫌疑人的居民身份证号码输入电脑之后,违法嫌疑人是否有前科劣迹,一目了然。

(2)询问违法嫌疑人的前科劣迹情况

是否曾受过刑事处罚或者行政拘留、劳动教养、收容教育、强制戒毒、收容教养等情况。必要时,还应当问明其家庭主要成员、工作单位、文化程度等情况。

如,案件涉及违法嫌疑人是亲属关系的,由此确定违法嫌疑人和证人之间的关系。

如果违法嫌疑人受过刑事处罚或者劳动教养、收容教育,要问明执行的期限以及被释放的具体时间,由此来确定是否符合劳动教养条件。

《公安部司法解释》(1)

《治安管理处罚法》第76条规定,对有“引诱、容留、介绍他人卖淫”,“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息”,“以营利为目的,为赌博提供条件的,或者参与赌博赌资较大的”行为,“屡教不改的,可以按照国家规定采取强制性教育措施”。

这里的“强制性教育措施”是指劳动教养。

“屡教不改”,是指有上述行为被依法判处刑罚处罚执行期满后5年内又实施前述行为之一,或者被依法予以行政处罚(罚款、行政拘留、收容教育、劳动教养)执行期满后3年内实施前述行为之一,情节较重,但尚不够刑事处罚的情形

(3)对违法嫌疑人基本情况是否每一次询问都应当问明?

第二次询问时,如果认为对违法嫌疑人的基本情况已经问明,就无需再重复询问,只要按照询问笔录要求填写即可;如果认为还有情况没问清楚,则应当在第二次询问时继续询问查证。

3、询问中应注意的几个具体问题

(1)对不满16周岁的违反治安管理行为人、被侵害人或者其他证人的询问?

询问不满16周岁的违反治安管理行为人、被侵害人或者其他证人,应当通知其父母或者其他监护人到场。

上述人员父母双亡,又没有其他监护人的,因种种原因无法找到其父母或者其他监护人的,以及其父母或者其他监护人收到通知后拒不到场或者不能及时到场的,办案民警应当将有关情况在笔录中注明。

如,在询问笔录末页空白处注明:违反治安管理行为人、被侵害人或者其他证人xx父母双亡,又没有其他监护人(因种种原因无法找到其父母或者其他监护人的;其父母或者其他监护人收到通知后拒不到场或者不能及时到场),故询问违反治安管理行为人、被侵害人或者其他证人xx时,其监护人没有到场。

为保证询问的合法性和证据的有效性,在被询问人的父母或者其他监护人不能到场时,可以邀请办案地居(村)民委员会的人员,或者被询问人在办案地有完全行为能力的亲友,或者所在学校的教师,或者其他见证人(如,被询问人的邻居)到场。询问笔录应当由办案民警、被询问人、见证人签名或者盖章。有条件的地方,还可以对询问过程进行录音、录像。

(2)对聋哑人和不通晓当地通用语言文字的人的询问

①对聋哑人的询问

询问聋哑人,应当有通晓手语的人参加,并在询问笔录中注明被询问人的聋哑情况以及翻译人的姓名、住址、工作单位和联系方式。

②对不通晓当地通用语言文字的人的询问

对不通晓当地通用的语言文字的被询问人,应当为其配备翻译人员,并在询问笔录中注明翻译人的姓名、住址、工作单位和联系方式。

③实践中,聘请翻译人员应注意的问题?

A、一定要聘请具有翻译资质的人员。

如,聘请语言学校的教师。

B、对聘请的翻译人员,应当向其讲明公安机关询问查证的意图,要求其据实翻译。

(3)办案人员询问违法嫌疑人

办案人民警察对违法嫌疑人进行询问,需要获得哪些内容?

《公安机关办理行政案件程序规定》第34条规定,需要调查的案件事实包括:

①违法嫌疑人的基本情况;

②违法行为是否存在;

③违法行为是否为违法嫌疑人实施;

④实施违法行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;

⑤违法嫌疑人有无法定从重、从轻、减轻以及不予处罚的情形;

⑥与案件有关的其他事实。

办案人民警察在办案中,应当如何对违法嫌疑人进行询问?

①询问时,办案人民警察要做好充分准备。

A、办案人民警察在询问前,对案件情况进行深入细致的了解,做好准备工作。

通过处警民警的介绍和办案人员之间讨论,使办案人员对案情的全貌有初步的了解,知道是什么案件、简要案情以及双方当事人的基本情况,以便办案人员在询问中有的放矢,掌握询问的主动权。

B、列出询问提纲

必要时,还需制定出询问计划(对于复杂案件,如,结伙作案、流窜作案、多次作案),理清楚询问时有关案件的问题,应当先问什么、后问什么、如何发问,违法嫌疑人可能如何进行陈述,如何运用证据予以反驳、查证等,都要作通盘考虑,列出询问提纲,做到心中有数,以期达到询问的目的。

②询问违法嫌疑人的关键在于查明违法嫌疑人的全部违法事实。

A、办案人民警察在询问违法嫌疑人时,应根据具体案情,按照“七何”要素进行询问。

“七何”要素,即何时、何地、何人、何因、何经过、何行为、何结果以及违法动机、目的,实事求是地询问清楚,并将违法嫌疑人的陈述迅速、准确、客观地记录下来。

B、询问违法嫌疑人时,应当首先询问违法嫌疑人有无违法行为。

首先让违法嫌疑人陈述案件发生经过,从而确定违法嫌疑人在本案中是否有违法行为,如果有违法行,是何种违法行为。如果是共同违反治安管理行为,还要确定违法嫌疑人在共同违反治安管理行为中各自承担的责任。

如,问:讲一下当时打人的情况。

答:200x年xx月xx日晚上,我约我朋友齐xx去吃饭,我喝了点酒,饭后县城xx电影院看电影,坐下后,发现前面有个不相识的人有点挡我的视线,我就和他说,你能不能坐后边,我们看不见屏幕,他说,我的票就在这儿,你看不到与我没关系,找售票员去。我听了这话,心里好不舒服,就骂他几句,他也骂我了,我当时有点急了,又怕在朋友面前丢面子,就一拳他过去,打在他的鼻子上,当时就出血了,我还想再打时,被我朋友拉开了。

C、让违法嫌疑人陈述有违法行为的情节和无违法行为的辩解,然后就其陈述不清的地方或者矛盾和疑点进一步追问清楚,搞清事实的经过和违法行为的具体情节。

如,问:你用左手还是右手打的?

答:右手。

问:你一共打了几下?

答:只打了一下,就被我朋友拉住了,事实上别人不拉,我一见他鼻子出血了,也就害怕了,不敢再打了。

问:那人还手了吗?

答:没有,当时他鼻子流血了,我就和朋友马上送他去县xx医院了。

③正确分析、判断违法嫌疑人陈述的内容。

实践中,有的违法行为人为了逃避法律制裁,总是竭力抵赖,否认自己的违法行为,或者避重就轻,隐瞒对自己不利的事实或者证据,这就要求办案人民警察在询问时抓住违法嫌疑人陈述中的所有与案件有关的情节和疑点,并根据已经查明的违法事实和收集到的相关证据,认真分析和观察违法嫌疑人的内心活动,找准突破口,并运用判断、推理的方法,对违法嫌疑人陈述的内容作出正确判断。

《治安管理处罚法》第93条规定,公安机关查处治安案件,对没有本人陈述,但其他证据能够证明案件事实的,可以作出治安管理处罚决定。但是,只有本人陈述,没有其他证据证明的,不能作出治安管理处罚决定。

4、核对询问笔录

询问笔录应当交被询问人核对,对没有阅读能力的,应当向其宣读。记录有误或者遗漏的,应当允许被询问人更正或者补充,并要求其在修改处捺指印。

(1)被询问人确认笔录无误后,应当在询问笔录上逐页签名或者捺指印。

在询问笔录末页被询问人回答结束的下一个空格内顶头处注明:“以上笔录我看过,与我说的相符”;不会书写或者没有阅读能力的,办案人员代写为:“以上笔录向我宣读过(以上笔录我听过),与我说的相符”。由被询问人签名、盖章或者捺指印,并填写时间。

如,问:你还有要补充的吗?

答:没有了。

以上笔录我看过,和我说的相符(顶格顶头写)。

被询问人(签名):王xx(顶格顶头写)200x年x月x日

(2)办案人民警察、翻译人员应当在询问笔录上签名。

办案人民警察在询问笔录上签名,在询问笔录的首页或者末页签名都可以。

(3)拒绝签名和捺指印的,办案人民警察应当在询问笔录中注明。

如,在询问笔录的末页空白处注明:询问笔录已交被询问人xx核对,或者向其宣读本人确认无误,但被询问人xx拒绝在询问笔录上签字。由办案人员签名并填写时间。

(4)询问违法嫌疑人、被侵害人或者其他证人,必须由两名以上办案的人民警察进行。

禁止一名民警办案或者一名民警和一名治安员办案。询问笔录禁止一人签名。

如,依安县公安局泰东镇派出所所长于长信一人办案,引起当事人向市公安局提起行政复议。

5、自行书写陈述

违法嫌疑人、被侵害人或者其他证人请求自行提供书面材料的,应当准许。必要时,办案人民警察也可以要求违法嫌疑人、被侵害人或者其他证人自行书写。违法嫌疑人、被侵害人或者其他证人应当在其提供的书面材料末页上签名。办案人民警察收到书面材料后,应当在首页的右上方写明收到日期,并签名。

对其中的“必要时”应当如何理解?

(1)被询问人由于生理或者语言方面的原因,难以表述或者表述不清,询问的人民警察难以准确记录。

如,被询问人说话口吃、口齿不清,或者口音浓重、方言难懂等。

在这种情况下,如果被询问人有一定的书面表达能力,切愿意配合调查工作的,让其自行书写,则更能准确表达被询问人的真实意思和案件真实情况。

(2)因调查案件的需要,从违法嫌疑人的书面陈述中能够发现案件线索。

如,需要作笔迹鉴定等。

(3)违法嫌疑人的陈述涉及高科技等领域的特殊问题,询问的人民警察难以准确记录相关专业术语。

在执法实践中,阻碍行政机关执法人员依法执行职务案件反映较为普遍。

阻碍执行职务案件,案件当事人是人民警察的,不需要制作询问笔录,但应当提供书面材料。

案件当事人不是人民警察的,除当事人以外,行政机关执法人员可以提供书面材料。

五、适用勘验应注意的问题

行政案件的勘验,相当于刑事案件的现场勘察。

勘验,是指公安机关人民警察在办理行政案件过程中,对与案件有关的场所、物品进行实地勘测检验,以发现和收集违法活动所遗留下的各种痕迹和物证的活动。

(一)勘验现场的目的

勘验现场的目的,是办案人民警察对于违法行为案发现场,必要时可以进行勘验,及时提取与案件有关的证据材料,判断案件性质,确定调查方向和范围。

“必要时”,主要是指对于情节较为复杂、社会影响较大,不通过勘验无法证实或者揭露违法行为的重大行政案件。

这里主要是指故意损毁财物案件以及在公共场所、办公场所、居民住宅内由于殴打他人、故意伤害、寻衅滋事案件而引起的财物被损毁等情况,对于这类案件,不进行现场勘验,及时固定证据,如果案件处理不当,事后很容易引起当事人上访。

另一方面,对于上述案件,我们及时进行现场勘验,及时固定证据,也是为当事人日后就损害赔偿向人民法院提起诉讼,提供有力的证据支持,从而更好的保护了当事人的合法权益。

(二)现场勘验的要求

1、勘验现场,应当现场勘验规则的要求拍摄现场照片,制作现场勘验笔录和现场图,现场勘验笔录应当由参加勘验的人员、当事人或者见证人签名。

2、勘验现场,必要时可以录像,以便更好的固定证据。

六、适用检查应注意的问题

行政案件的检查,相当于刑事案件的搜查。

检查,是指公安机关为了查明案情,依法对违反治安管理行为有关的场所、物品、人身进行实地察看、寻找、搜查,已发现和收集证据的一种调查活动。

(一)检查中的一些具体问题

1、对与违法行为有关的场所、物品、人身如何适用检查?

公安机关对与违法行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时,人民警察不得少于两人,并应当出示工作证件和县级以上公安机关开具的检查证。

这类案件主要是指,领导交办的案件或者群众举报的案件等。

检查时,应当制作检查笔录。检查笔录由检查人员、被检查人或者见证人签名;被检查人不在场或者拒绝签名的,办案人民警察应当在检查笔录中注明。

如,在检查笔录下方空白处注明:被检查人xx不在检查现场或者被检查人xx拒绝在检查笔录上签名。由办案人员签名并填写时间。

2、如何适用当场检查?

对确有必要立即进行检查的,人民警察警出示工作证件,可以当场检查。

这主要是指需要立即进行检查的紧急情况,如果不立即进行检查,及有可能发生证据转移、毁灭或者违法行为人逃脱等情况,从而贻误调查时机,影响案件调查工作的顺利开展。

如,人民警察在执法、执勤中发现有违法犯罪嫌疑的人员,或者在“110”接处警时需要对有关场所、物品、人身立即进行检查的,无需出示检查证,事后也不必补办检查证。

但是要制作检查笔录,在检查笔录中除载明当场检查的具体情况外,还必须在笔录中说明当场检查的原因,并由检查人员、被检查人员或者现场的见证人签名或者盖章。

3、对机关、团体、企业、事业单位或者公共场所的日常监督的检查如何适用?

公安机关及其人民警察对机关、团体、企业、事业单位或者公共场所进行日常监督检查,依照有关法律、法规和规章执行,不适用前款规定。

公安机关及其人民警察进行日常治安检查仅需出具人民警察工作证件,表明身份即可,无需开具检查证。

4、对公民住所如何适用检查?

检查公民住所必须持有县级以上公安机关开具的检查证。

但是,有证据表明或者有群众报警公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事)件,或者违法存放危险物质,不立即检查可能对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害的,人民警察经出示工作证件,可以立即检查。

如,公民住所内违法行为人对被侵害人正在进行行凶;屋内违法存放易燃、易爆危险物质,随时有燃烧、爆炸的可能。

5、对“商住一体”如何适用检查?

公安部司法解释(2)

“商住一体”,是指违反治安管理行为人的居住场所与其在工商行政管理部门注册登记的经营场所是合一的。

(1)在经营时间内对其检查时,应当按照检查经营场所的规定执行,人民警察出示工作证件,表明身份即可

(2)在非经营时间内对其检查时,应当按照检查公民住所规定进行,应办理相关手续。

经营时间内和非经营时间内,以是否正在营业为界限。

(二)在办理同一起治安案件中,检查证是否可以重复使用?

检查证只能一次有效,不能多次使用。

如果在办理同一起治安案件时,需要对不同的场所进行检查,或者需要对同一场所再次进行检查的,都必须重新申领检查证。

(三)被检查人、见证人没有阅读能力和书写能力的,如何处理?

执行检查的人民警察应当向没有阅读能力的被检查人或者见证人宣读检查笔录后,再要求其在笔录上签名、盖章,人民警察应当在笔录上注明。被检查人、见证人因没有书写能力而在笔录上捺指印(要求是右手食指,而且纹路要清晰)的,人民警察应当在笔录上注明。

如,被检查人xx、见证人xx没有阅读或者书写能力,由办案人员代写为:“以上笔录向我宣读过(以上笔录我听过),与我说的相符”。并由被检查人或者见证人签名、盖章或者捺指印并填写时间,由记录员、办案人员签名。

七、适用鉴定应注意的问题

鉴定,是指公安机关为了查明案情,解决有争议的专门问题,而指派或者聘请具有专门知识的人员,对案件中有争议的专门性问题进行鉴别和判断的一种调查活动。

行政案件的鉴定结果称为《鉴定意见》;刑事案件的鉴定结果称为《鉴定结论》。

鉴定,包括伤情鉴定、价格鉴定、违禁品和危险品鉴定、精神病鉴定、毒品尿样检测、酒精度检测、声像资料鉴定。

(一)适用伤情鉴定应注意的问题

伤情鉴定,即人身伤害的部位、程度、成因、后果以及身体恢复情况等。

目前,在基层执法当中,对殴打他人和故意伤害案件认识模糊,甚至出现无论是什么案件,案件定性一律定为殴打他人。我们认为,对于殴打他人和故意伤害案件界定,应当以伤害结果是否严重和主观故意是否明显作为案件定性标准。

也就是说,殴打他人案件伤害结果比较轻,如,造成被侵害人身体青紫红肿;而故意伤害案件伤害结果比较重,如,造成被侵害人开放性伤口或者较重的伤害后果(如,造成被侵害人脑震荡;牙齿折断1枚);行为人用手将被侵害人身体挠伤,虽然伤害结果比较轻,但是,行为人伤害他人的主观故意明显,应当定为故意伤害。

有的单位在界定殴打他人和故意伤害案件时,一种观点认为,以是否持械作为案件定性标准,持械的案件定为故意伤害;没有持械的案件定为殴打他人。另一种观点认为,以被侵害人是否构成开放伤和闭合伤作为案件定性标准,被侵害人是开放伤的案件定为故意伤害;被侵害人是闭合伤的案件定为殴打他人。我们认为,这两种观点都不全面。

如,第一种观点,有的案件虽然行为人在殴打被侵害人时没有持械,但被侵害人伤害程度较重,如,违法嫌疑人对被侵害人拳脚相加造成被侵害人脑震荡;违法嫌疑人一拳将被侵害人牙齿折断1枚。在这种情况下,在认定该案件为殴打他人,显然不妥。

第二种观点,行为人将被侵害人打成脑震荡;牙齿折断1枚,虽然不是开放伤,但是后果比较严重,显然案件定性为殴打他人也是不妥的。因此,我们认为,在殴打他人和故意伤害案件定性界定上,应当以结果是否严重和主观故意是否明显作为案件定性标准。

适用伤情鉴定应当注意哪些问题?

1、不需要作伤情鉴定的情况

(1)只要违法行为人实施了殴打他人或者故意伤害他人身体行为,都应当予以治安处罚。

也就是说,只要违法行为人实施了殴打他人或者故意伤害他人身体的行为,无论是否造成伤害后果,公安机关都可以予以治安管理处罚。

(2)明显不属于轻伤或者违反治安管理行为人和被侵害人对伤情无异议的,无须作伤情鉴定。

对于明显不属于轻伤或者违反治安管理行为人和被侵害人都认为不构成轻伤,公安机关在查处治安案件时,无须作伤情鉴定。

2、需要作伤情鉴定的情况

人身伤害案件有下列情形之一的,公安机关应当进行伤情鉴定:

(1)受伤程度较重,可能构成轻伤以上伤害程度的(不易判断是否已构成轻伤)。

(2)被侵害人要求作伤情鉴定的。

(3)双方当事人对伤情有争议的。

(4)其他应当作伤情鉴定的情形。

也就是说,除上述三种情形公安机关应当进行伤情鉴定外,对于不属于上述三种情形的人身伤害案件,公安机关也可以视情进行伤情鉴定。

3、被侵害人拒绝提供诊断证明或者拒绝进行伤情鉴定的,公安机关应当如何处理?

也就是说,在这种情况下,公安机关能否对违法嫌疑人予以处罚?

(1)如果已经认定的事实能够确认违法行为的,也可以依法对违法嫌疑人作出处罚决定。

被侵害人拒绝提供诊断证明或者拒绝进行伤情鉴定的,公安机关依法对违法嫌疑人作出行政处罚决定前,应当制作被侵害人《询问笔录》,让被侵害人在《询问笔录》中明确表示拒绝提供诊断证明或者拒绝进行伤情鉴定,以及由此产生的法律后果责任自负,或者写一个《工作纪实》,说明被侵害人拒绝提供诊断证明或者拒绝进行伤情鉴定的情况。

如,《工作纪实》:经办案民警多方工作,但被侵害人xx仍拒绝提供诊断证明或者拒绝进行伤情鉴定,并明确表示以后产生任何结果与公安机关无关,并愿意承担由此产生的一切后果。由办案人员签名,被侵害人签名并填写时间。

(2)如果现有的证据无法认定违法事实,且被侵害人又拒绝提供诊断证明或者拒绝进行伤情鉴定的,公安机关就不能对违法嫌疑人实施行政处罚。

如,这里是指殴打他人或者故意伤害案件发生在双方当事人之间(指一对一的),而且没有其他旁证能够证实违法嫌疑人有殴打他人或者故意伤害的违法事实存在。

(3)被侵害人拒绝提供诊断证明或者拒绝进行伤情鉴定,但如果从法医提供的《验伤报告单》或者被侵害人的伤害程度上显示被侵害人伤害程度明显构成轻伤以上的,公安机关不能对违法嫌疑人实施行政处罚。

如,头皮锐器创口累计长度达8厘米,儿童达6厘米;钝器创口累计长度达6厘米,儿童达4厘米;鼻骨粉碎性骨折;外伤性耳鼓膜穿孔;牙齿脱落或者折断2枚以上(轻伤)。

如,开放性颅脑损伤;鼻缺损、塌陷或者歪曲致使显著变形;牙齿脱落或者折断共7枚以上;损伤后,一眼盲(重伤)。

(二)适用价格鉴定应注意的问题

价格鉴定,即对违反治安管理所得的物品进行估价。

1、需要作价格鉴定的情况

(1)涉案物品价值不明或者难以确定的,公安机关应当委托价格鉴定机构估价,向价格鉴定部门出具《价格鉴定委托书》(此《委托书》由物价部门提供)。

(2)如果违法嫌疑人对涉案物品的价值(公安机关根据被侵害人陈述或者提供的发票,认定的物品价值过高)存在异议,且有正当理由或者根据,要求公安机关委托价格部门作价格鉴定的,公安机关应当委托价格部门作价格鉴定。

2、不需要作价格鉴定的情况

(1)根据当事人提供的购买发票等票据能够认定价值的涉案物品,或者价值明显不够刑事立案标准(刑事立案标准是500元以上,够追究刑事责任的是1000元以上)的涉案物品,而且当事人没有异议的,公安机关可以不进行价格鉴定。

(2)如果违法嫌疑人没有正当理由或者根据,公安机关可以不进行价格鉴定。如果违法嫌疑人对公安机关据此作出的行政处罚决定不服,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

(三)《xx鉴定意见》的告知

公安机关应当及时将《xx鉴定意见》告知违法嫌疑人和被侵害人。

这是公安机关人民警察的义务性要求,以保证违法嫌疑人和被侵害人的知情权。

告知的形式

公安机关既可以将《xx鉴定意见》复印件送交违法嫌疑人和被侵害人,也可以口头告知其《xx鉴定意见》,并记录在案。

如,在《xx鉴定意见》右下方空白处注明:办案人员xx于x年x月x日将《xx鉴定意见》口头告知违法嫌疑人xx和被侵害人xx。由办案人员签名,违法嫌疑人和被侵害人签名并填写时间。

口头告知的,如果违法嫌疑人和被侵害人要求公安机关提供《xx鉴定意见》复印件的,公安机关应当提供。

(四)重新鉴定

违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的,可以在3日内提出重新鉴定的申请,经公安机关审查批准后,进行重新鉴定。重新鉴定以一次为限。

公安机关认为必要时,也可以直接决定进行重新鉴定。

1、对重新鉴定申请进行审查

对当事人提出重新鉴定的申请,公安机关应当进行审查,审查当事人提出重新鉴定的申请是否符合重新鉴定的条件,重新鉴定的申请须经公安机关办案部门批准,未经批准,不得重新鉴定。

如果事后经查实,《xx鉴定意见》确有错误,且影响到案件的最终处理结果,当事人可通过申请行政复议或者提起行政诉讼等司法救济途径有予以解决。

注:重新鉴定的条件

《公安机关办理行政案件程序规定》第73条规定,鉴定具有下列情形之一的,公安机关应当进行重新鉴定:

(1)鉴定程序违法,可能影响鉴定意见正确性的;

(2)鉴定人不具备鉴定所需专门知识的;

(3)鉴定意见明显依据不足的;

(4)鉴定人故意作虚假鉴定的;

(5)鉴定人应当回避而没有回避的;

(6)其他应当重新鉴定的情形。

2、重新鉴定的次数

为了及时处理行政案件,防止有些当事人利用重新鉴定阻碍案件调查工作的顺利进行,本条规定,重新鉴定以一次为限,如果经过一次重新鉴定,当事人仍存在异议的,不得再申请重新鉴定。

(五)鉴定期间

鉴定期间,是指公安机关提交鉴定之日起至鉴定机构作出鉴定结论,并送达公安机关的期间。

为了查明案情进行鉴定的期间,不计入办理治安案件的期限。

八、适用扣押应注意的问题

扣押,是指公安机关在办理治安案件过程中,发现能够证明违反治安管理行为人有无违反治安管理行为的物品,可以依法予以扣留的调查措施。

(一)如何理解“善意第三人”的概念?

善意第三人的概念源于民法、物权法。民法意义上的善意是指“不知情”。

在财产侵权法律关系中,第一人是权利人,即财产的合法所有权人,第二人、第三人都是参照第一人提出的。第二人,是指以非法或者不正当手段获取财产的侵权者。第三人,是指从第二人处合法占有财产的人。

1、善意第三人的概念

善意第三人,是指对第二人的违法行为或者不正当手段,不知或者没有理由知道,从而善意地从第二人那里合法占有了财产的人。

如,买主确实不知道是赃物而合法占有的财物;行为人将自己通过非法手段(如,诈骗、盗窃、抢夺)获得的财物用于归还欠款、贷款或者其他经济活动的,对方不知道其来源而收取的财物。

2、善意第三人的特点:

(1)主观上没有故意,不知或者没有理由知道第二人的违法行为或者不正当手段。

(2)客观上占有了权利人的财产。

(3)善意第三人在“不知或者没有理由知道”的状态下合法占有了权利人的财产,其占有财产本身并不违法。

注:《公安机关办理行政案件程序规定》第88条第3款规定,对被侵害人或者善意第三人合法占有的财产,不得扣押,应当予以登记,写明登记财物的名称、规格、数量、特征,并由占有人签名或者捺指印。必要时,可以进行拍照。

(二)扣押的请示报告

公安机关人民警察扣押物品,应当在扣押后的12小时内向所属公安机关办案部门或者公安派出所负责人报告。

需要注意的是,这里的报告程序是内部工作要求,不涉及当事人的权利义务,书面报告、口头报告皆可,但需要将有关情况记录在案备查。

如,在《扣押物品文件清单》下方空白处注明:经请示xx科、所、队长同意,对违法嫌疑人xx涉案xx财物(具体名称)xx予以扣押。请示的办案人员签名并填写时间,时间要准确到时,即:x年x月x日x时。

(三)扣押清单的制作

公安机关人民警察扣押物品时,应当会同被扣押物品的持有人查点清楚,当场开列扣押物品清单一式两份,写明扣押的理由,被扣押物品的名称、规格(写阿拉伯数字,如,雷管长45mm外径纸壳8mm;导火索直径5mm)、数量(汉字大写,如,雷管伍枚;导火索拾米)、特征(有数字的,用阿拉伯数字大写,如,蓝色车身,八成新,有一红色车座)。

由办案人民警察和被扣押物品的持有人签名后,一份交给被扣押物品的持有人,一份附卷。

有见证人的,还应当由见证人签名。

(四)扣押物品的期限

扣押期限为30日,案情重大、复杂的,经公安机关负责人批准可以延长30日。

延长扣押期限要履行审批手续,经县级以上公安机关负责人批准,填写《延长扣押物品期限审批表》。

逾期不作出处理决定的,公安机关应当将被扣押物品退还当事人。

(五)扣押物品的发还

被扣押的物品经查明与案件无关或者公安机关办案部门负责人认为不宜扣押的(如,属于被侵害人或者善意第三人合法占有的财产),办案的人民警察应当立即解除扣押,将被扣押物品发还给被扣押物品持有人。

扣押物品发还中应注意的问题

1、填写相关法律文书

过去发还扣押物品时,要填写《发还物品文件清单》。新的《程序规定》将《扣押物品文件清单》和《发还物品文件清单》合二为一,在《扣押物品文件清单》中增加了“发还情况(接收人签收)”一栏,因此,以后发还扣押物品时,只需被扣押物品持有人在《扣押物品文件清单》中“发还情况(接收人签收)”一栏中签名并注明时间(因为扣押物品在时限上有要求)即可,无需履行其他手续。

2、向被侵害人提前退还办案过程中查获的赃款、赃物

对办案过程中查获的赃款、赃物,已经确定并查找到被侵害人,不及时退还会影响被侵害人生产、生活的,在不影响案件处理的前提下,可以在作出行政处罚前发还给被侵害人。

(六)对被扣押物品进行鉴定、检测、检验的告知、送达

1、对被扣押物品进行鉴定、检测、检验的,如何告知?

对扣押物品需要进行鉴定、检测、检验的,鉴定、检测、检验期间不计入扣押期间,但应当在鉴定、检测、检验结论作出之前,将鉴定、检测、检验(需要多长时间作出鉴定结果)时间告知当事人。

2、《xx鉴定意见》如何送达?

对被扣押物品进行鉴定、检测、检验《xx鉴定意见》作出的,《xx鉴定意见》应送达当事人,并记录在案。

如,在《xx鉴定意见》下方空白处注明:办案人员xx于x年x月x日将《xx鉴定意见》送达违法嫌疑人xx或者被侵害人xx。办案人员签名,当事人签名并填写时间。

九、适用行政处罚应注意的问题

(一)对不满14周岁的未成年人违法的案件,如何处理?

1、对不满14周岁的未成年人有违法行为的,应当作出不予处罚决定。但是,公安机关应当责令其监护人严加管教。

2、确有违法行为,但又依法不予处罚情形的,作出不予行政处罚决定;有违法所得的应当予以追缴,有非法财物的应当予以收缴。但不得使用没收的行政处罚。

法律明确规定,对不满14周岁的未成年人有违法行为的,应当作出不予处罚决定。收缴和追缴是行政强制措施,而没收是行政处罚。

3、不满14周岁的未成年人事实违法行为,对他人造成损害的,其监护人应当依法承担民事赔偿责任。

对一些治安案件,公安机关可以予以调解处理,调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当告知被侵害人就损害赔偿问题,向人民法院提起民事诉讼。

(二)对已满14周岁不满16周岁不予刑事处罚的,能否予以治安管理处罚问题?

公安部司法解释(2)

对已满14周岁不满16周岁不予刑事处罚的,应当责令其家长或者监护人加以管教;必要时,可以依照《治安管理处罚法》的相关规定予以治安管理处罚,但不投送拘留所执行。或者依照《中华人民共和国刑法》第17条的规定予以收容教养。

注:《刑法》第17条已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任。

已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。

已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。

因不满16周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候(屡教不改的),也可以由政府收容教养。

(三)实践中,如何理解违反治安管理行为中的正当防卫?

公安部司法解释(2)

1、为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为,不属于违反治安管理行为。

(1)什么是不法侵害?

所谓不法侵害,是指对法律保护的公私合法权益进行侵害。

不法侵害行为,通常是指一些积极进攻的破坏性比较大的违法行为。

如,寻衅滋事行为;故意损毁财物行为。

这里所指的前提是不法侵害正在进行,既不是事前,也不是事后,而是事中。

①事前防卫,也叫提前防卫。

事前防卫,是指行为人在不法侵害尚未发生,或者说还未到来的时候,而对准备进行不法侵害的人采取了所谓的防卫行为。

如,金某与魏某之妻搞不正当两性关系。一天,魏某与妻子发生口角,遂产生报复金某的念头。当晚,魏酒后到金的姐夫家王某家去找金。金某正在屋里,听到喊声,便拿起一个木凳在屋内待防。当魏掀开门帘正欲进屋,被金用板凳砸伤。

②事后防卫

事后防卫,是指在不法侵害终止后,而对不法侵害者进行的所谓防卫行为。

如,某甲将某乙殴打后已经离开,某乙追上某甲,用石块将某甲打伤。

(2)对动物是否可以采取制止不法侵害行为?

不法侵害通常是指人的侵害,一般不包括动物对人的自然侵袭行为。对于故意驱使动物伤害他人身体的,这时的动物实质是行为人实施不法侵害的工具,则可以采取制止违法侵害行为。

如,王某与张某是邻居,平日里关系一直不和,经常为琐事发生争吵,为了报复张某,王某不知从哪里弄来一只狼狗,看起来很凶,欲对张某进行报复,一日张某去地里干活,回来时路经王某门口,王某故意把狗放出,狗对张某大叫,并去咬张某,张某怕狗咬伤自己,便用干活用的锄头打死了狗,王某见狗被张某打死,便叫其赔偿,张某不肯。

(3)制止不法侵害行为不能针对没有进行不法侵害的无辜者进行

如果明知他人没有参与侵害,而故意加害于他,则应当予以处罚。

如,社员张某与赵某发生争吵后,张首先动手打赵,赵自知体力不及张而不敢反击,便挣脱张后将旁边玩耍的张某之子踢伤。

(4)行政案件适用正当防卫应注意的问题

①正当防卫不能明显超过必要限度。

正当防卫明显超过必要限度造成损害的,应负法律责任,但是应当减轻或者免除处罚。也就是说,防卫行为只能在必要限度内继续,不能明显超过必要限度造成损害。

所谓“明显超过必要限度”,是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必须的强度。

对不法侵害人造成了损害,这里的“损害”,是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为,而造成不法侵害人或者他人人身伤害及其他应避免的损害。

②关于正当防卫案件的举证责任责任问题?

行政案件适用正当防卫存在一个举证责任问题,在一般情况下,行政案件中的举证责任是由公安机关承担的,当事人不负证明责任,也就是说,当事人不承担证明自己是否违法的责任。

在这种情况下,特别是案件中存在正当防卫情节的,公安机关当然要全面收集证据,如果发现有正当防卫的事实材料的,应当据此认为行为人没有违法行为。

但如果公安机关只发现证明行为人违法的事实材料,未发现正当防卫的事实材料,行为人提出正当防卫陈述的,应当承担相应的证明责任,否则正当防卫就不能成立。

2、事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害,然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为,以及互相斗殴的行为,应当予以治安管理处罚。

这里所说的事先挑拨、故意挑逗,就是《刑法》中所称的“防卫挑拨”。

(2)防卫挑拨

防卫挑拨,是指故意挑逗、引诱对方进行不法侵害而借机加害于对方的行为。

解决这一问题,关键在于查明客观是否具有预谋、挑逗和引诱行为;另一方面,更要注意查明行为人主观目的是否具有伤害对方的违法故意。

防卫挑拨不能构成正当防卫,是因为挑拨人故意诱发不法侵害而借机加害于对方,主观上具有伤害对方的违法意图,而非防卫意图。

如,甲某与邻居长期不和,双方时有撕打行为。甲某与妻子商量,要好好教训一下邻居。其妻子出主意说:先打人的无理,咱不能先动手,将来不好办,想办法让对方先动手。此后,甲某对邻居多次挑衅。邻居气愤之下,将甲的头部打破。甲遂将该邻居打倒在地,用棍击打其头部,致其脑震荡。

在本案中,甲某预先挑起被害人侵害自己,然后再借机教训被害人,然后,甲某多次挑衅其邻居,邻居在忍无可忍的情况下将他头部击伤,甲某便借机故意实施伤害行为。因此,甲的行为在主观上没有防卫意图,而是有预谋的,也就是说,甲的行为不是正当防卫行为,而是防卫挑拨。

如,某青工甲蓄意找岔打架,便以讥讽的言辞戏弄患“口吃”毛病的青工乙,乙受不了甲的侮辱就给了甲一拳,甲则以“正当防卫”为借口将乙打伤。这就属于防卫挑拨。

(2)相互斗殴

相互斗殴,是指斗殴双方都有侵害对方的故意,双方的行为都属于不法行为。

实践中,如何界定相互斗殴?

①斗殴双方都有侵害对方的故意,无论哪一方先动手,都改变不了相互斗殴的性质。

②如果一方本无侵害对方的故意,完全是由于对方的不法侵害而被迫还手,那就不能认定为相互斗殴。

③如果一方已经退出斗殴现场,而另一方仍穷追不舍,并加大侵害力度,这时因情况已经发生了变化,退出的一方有权实施正当防卫。此案前一段应界定为相互斗殴,后一段应界定为正当防卫。

3、正当防卫行为的认定

案件中当事人的行为是否属于正当防卫,应当由各单位法制委员会集体研究决定,办案部门无权对此作出决定。

(四)关于违反治安管理预备、中止、未遂问题

公安部司法解释(2)

1、行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生,没有造成损害的,不予处罚;造成损害的,应当减轻处罚。

如何理解,违反治安管理的预备、中止、未遂

(1)行为人自动放弃实施违反治安管理行为。

如,违法行为人准备实施抢夺,但发现所要抢夺的对象认识自己,而自动放弃抢夺行为;违法行为人到超市准备实施盗窃,看到超市里的电视监控设备,害怕受到法律处罚,离开了超市。

(2)自动有效地防止违反治安管理行为结果发生。

①这里指的是违法行为人实施违法行为过程中,自动有效地防止违反治安管理行为结果的发生。

如,某甲与某乙发生口角,某甲一拳将某乙的鼻子打出血,某甲见某乙的鼻子出血了,停止了打人行为,立即将某乙送往医院救治。

②如果违法行为人以达到既遂,就不能认为自动有效地防止违反治安管理行为结果发生。

如,违法行为人把盗窃来的少量财物又放回原处,由于违法行为已经是既遂,不能认为是中止。但对此可作为从轻情节,在处罚时应当酌情予以考虑。

2、行为人已经着手实施违反治安管理行为,但由于本人意志以外的原因而未得逞(未遂)的,应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚。

如,某甲到超市准备盗窃超市物品,但看到超市工作人员管理的比较严格,而没有实施盗窃行为。

行为人已给附金钱等财物并着手实施,但由于行为人意志以外的原因尚未发生性关系。

此行为属于既遂,这是公安部规定的一个特例。

另外强调一下,在卖淫嫖娼案件中,口淫、手淫都属于既遂。

(五)适用从重处罚从轻、减轻、不予处罚应把握的几个问题?

这里强调的是,办案人员在办理行政案件中,应当严格掌握过罚相当、自由裁量的原则,做到量罚有度、处罚适当。

目前在基层执法中存在量罚显示公正、降格处理、同责不同罚或者违反法定从重、从轻规定,对行为人进行处罚等问题。

1、从重处罚

从重处罚,在处罚种类中取较重的处罚种类或者在处罚幅度内取较重的处罚。

如,在处罚种类中有罚款和拘留,则应当取拘留;在处罚幅度内处10日以上15日以下拘留,则应当取15日拘留、处500元以上1000元以下罚款,取1000元罚款。

违法行为人有下列情形之一的,应当从重处罚:

(1)有较严重后果的;

这里指的是刑事案件转行政案件或者介乎于刑事和行政案件之间的案件。

如,故意伤害案件在轻伤以下的案件或者盗窃案件接近刑事案件立案标准的案件。

(2)教唆、胁迫、诱骗他人实施违法行为的;

(3)对报案人、控告人、举报人、证人等打击报复的;

(4)6个月内曾受过治安管理处罚或者1年内因同类违法行为受到两次以上公安行政处罚的;

如何理解同类违法行为?

这里的“同类”行为,应当理解为较大的种类,针对某个公安行政管理领域。如,同为违反治安管理行为;同为违反出入境管理行为;同为违反道路交通管理行为。

这一规定是针对实践中大错不犯、小错不断的违法行为人提出来的,如,xx今天有殴打他人行为,明天有寻衅滋事的行为,后天又有强迫交易的行为,对此种情形应当予以从重处罚。

而不能机械的理解为具体的某种违法行为,如,同为盗窃、同为猥亵他人等。

这里的“同类”行为也不能理解为所有公安行政违法行为,如,违反治安管理行为和违反道路交通管理行为不能算为“同类”违法行为。

(5)刑事处罚执行完毕、劳动教养解除或者受治安管理处罚后6个月内,或者在缓刑期间,违反治安管理的;

(6)阻碍人民警察依法执行职务的;

(7)冒充军警人员招摇撞骗的。

2、从轻、减轻、不予处罚

(1)从轻处罚

从轻处罚,是指在处罚种类内取较轻的种类或者在处罚幅度内区较轻的处罚。

如,在处罚种类中有警告、罚款、拘留,则应当取警告;处罚种类中有罚款、拘留,则应当取罚款;处5日以上10日以下拘留,则应当取5日拘留;处200元以上500元以下罚款,则应取200元罚款。

(2)减轻处罚

减轻处罚,是指在法定的处罚种类和幅度范围以下,对行为人适用更轻的处罚种类和处罚幅度。

违反治安管理行为人具有《治安管理处罚法》第12条、第14条、第19条减轻处罚情节的,按下列规定适用:

①法定处罚种类只有一种,在该法定处罚种类的幅度以下减轻处罚;

法定处罚种类只有一种,则可以在该限额下减轻处罚。

如,“处200元以上500元以下罚款”,则可处200元以下罚款(如,罚款100元)。

如,“处5日以上10日以下拘留”,则可处5日以下拘留(如,行政拘留3日)

②法定处罚种类只有一种,在该法定处罚种类的幅度以下无法再减轻处罚的,不予处罚;

如,处警告;处200元以下罚款;处5日以下拘留。

③规定拘留并处罚款的,在法定处罚幅度以下单独(减轻)或者同时减轻拘留和罚款,或者在法定处罚幅度内单处拘留;

规定拘留并处罚款的,则可选择拘留降一档次裁量再并处罚款。

如,“处5日以上10日以下拘留,并处500元以下罚款”,则可选择单出5日以下(3日)拘留,并处500元以下罚款;处3日拘留,并处200元罚款;处5日拘留。

④规定拘留可以并处罚款的,在拘留的法定处罚幅度以下减轻处罚;在拘留的法定处罚幅度以下无法再减轻处罚的,不予处罚。

如果法律规定拘留可以并处罚款的,则可选择降一档次裁量。

如,“处5日以上10日以下拘留,可以并处500元以下罚款”,则可选择单处5日以下(3日)拘留。

如,《治安管理处罚法》第32条规定,非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具的,处5日以下拘留,可以并处500元以下罚款。

(3)关于不予处罚问题?

公安部司法解释(2)

《治安管理处罚法》第12条、第13条、第14条、第19条对不予处罚的情形作了明确规定,公安机关对依法不予处罚的违反治安管理行为人,有违法所得的,应当依法予以追缴;有非法财物的,应当依法予以收缴。

《治安管理处罚法》第22条对违反治安管理行为的追究时效作了明确规定,公安机关对超过追究时效的违反治安管理行为不再处罚,但有违禁品的,应当依法予以收缴。

(4)从轻、减轻、不予处罚的条件是什么?

违法行为人有下列情形之一的,从轻、减轻、不予处罚:

①《治安管理处罚法》第12条规定,已满14周岁不满18周岁的人违反治安管理的,从轻或者减轻处罚;不满14周岁的人违反治安管理的,不予处罚。但应当责令监护人严加管教。

②《治安管理处罚法》第13条规定,精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的,不予处罚。

③《治安管理处罚法》第14条规定,盲人或者由聋又哑的人违反治安管理的,可以从轻、减轻或者不予处罚。

④《治安管理处罚法》第19条规定,违反治安管理有下列情形之一的,减轻处罚或者不予处罚:

A、情节特别轻微的;

B、主动消除或者减轻违法后果,并取得被侵害人谅解的;

C、出于他人胁迫或者诱骗的;

D、主动投案,向公安机关如实陈述自己的违法行为的;

E、有立功表现的。

⑤《治安管理处罚法》第22条规定,违反治安管理行为在6个月内没有被公安机关发现的,不再处罚。

(六)关于“初次违反治安管理”的认定问题?

公安部司法解释(2)

“初次违反治安管理”,是指行为人的违反治安管理行为第一次被公安机关发现或者查处。

过去在执法实践中我们通常理解“初次违反治安管理”必须被公安机关查处过。公安部在司法解释(2)中明确提出,违法嫌疑人违反治安管理第一次被公安机关发现也在“初次违反治安管理”之列。

如,因不满16周岁违反治安管理,不执行行政拘留的;违反治安管理,经公安机关调解结案的。

注:不属于“初次违反治安管理”的情形

1、曾违反治安管理,虽未被公安机关发现或者查处,但仍在法定追究时效内的;

2、曾因不满16周岁违反治安管理,不执行行政拘留的;

3、曾违反治安管理,经公安机关调解结案的;

4、曾被收容教养、劳动教养的;

5、曾因实施扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理的行为被人民法院判处刑罚或者免除刑事处罚的。

十、行政处罚决定中应注意的问题

(一)办理治安案件期限应注意的问题?

公安机关办理治安案件的期限,自受理之日起不得超过30日;案情重大、复杂的,经上一级公安机关批准,可以延长30日。

1、公安机关办理的治安案件应当在法定期限内结案

公安机关应当切实提高办案效率,保证在法定期限内办结治安案件。

也就是说,公安机关办理治安案件的期限就是30日,确有必要需要延长的,不能超过60日。

2、公安机关适用办理治安案件的期限中应注意的几个问题?

(1)违反治安管理行为人逃跑的治安案件,办案期限如何计算?

违反治安管理行为人逃跑的治安案件,办案期限不受《治安管理处罚法》规定限制。

这里有两种情况,一是,违法嫌疑人在案发后随即逃跑的;二是,违法嫌疑人在案件办理过程中逃跑的。

因此,违法嫌疑人逃跑的时间不计算在办案期限之内。

违反治安管理行为人逃跑的治安案件,办案期限计算有两种情况:

①无法查清案件事实,无法收集足够证据而结不了案的,公安机关应当向被侵害人说明原因。

②对违法行为事实清楚,证据确实充分,依法应当予以行政处罚,而无法将处罚决定书直接送达被处罚人的,公安机关可以交付其成年家属或者所在单位代收,并将有关情况记录在案,由代收人签名或者盖章。

如,在《公安行政处罚决定书》下方空白处注明:因被处罚人xx逃跑,公安机关将《公安行政处罚决定书》交被处罚人家属xx或者所在单位负责人xx代收。由送达人、代收人签名并填写时间。

代收人拒绝接收或者拒绝签名和盖章的,送达人可以邀请其邻居或者其他见证人到场,说明情况,把文书留在受送达人处,在送达回执上注明拒绝的事由、送达日期,由送达人、见证人签名或者捺指印,即视为送达。

如,代收人(注明与违法行为人的关系)xx拒绝接收《公安行政处罚决定书》或者拒绝在《公安行政处罚决定书》上签名和盖章。由送达人、见证人签名或者捺指印并填写时间。

采取上述方式仍无法送达的,可以邮寄送达。无法邮寄送达的,可以公告送达。公告送达的范围和方式应当便于公民知晓,公告期限不得少于60日。待被处罚人归案时,在依法执行处罚决定。

(2)对调解未达成协议或者达成协议后不履行的治安案件的办案期限,如何计算?

应当从调解未达成协议或者达成协议后不履行之日起开始计算。(3)公安派出所承办的案情重大、复杂的案件,需要延长办案期限的,如何处理?

这里所说的案情重大、复杂的案件,是指结伙作案、流窜作案、多次作案或者群体性治安案件、以及可能引发的涉法上访案件。

应当报所属县级公安机关负责人批准,填写《延长办案期限审批表》。

(二)关于行政处罚的告知问题?

1、公安机关作出行政处罚决定之前应当履行告知程序

(1)填写《公安行政处罚告知笔录》,告知违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知违法嫌疑人依法享有陈述权和申辩权。

在执法考评中发现有些办案人员不会填写《公安行政处罚告知笔录》,在填写过程中存在漏项的情况。

①事实,包括简要案情和证据。

②理由,包括你的行为已构成+案件定性。

③依据,是指公安机关将根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第xx条xx款的规定对你进行处罚。

(2)违法嫌疑人有权进行陈述和申辩。对违法嫌疑人提出的事实、理由和证据,公安机关应当进行复核。

对于违法嫌疑人进行的陈述和申辩,办案人员应当做哪些工作?

①对于违法嫌疑人进行陈述和申辩,办案人员应当在《公安行政处罚告知笔录》记明违法嫌疑人陈述什么?申辩什么?如果陈述和申辩的内容与案件事实、证据无关,可以作出行政处罚决定。

②如果陈述和申辩的内容反映出案件调查存在事实不清、证据不足的情况时,要重新进行调查,进一步收集证据,使案件得到正确处理。

③这里强调的是,如果案件需要进行复核,案件复核内容(调查取证情况)一定要在卷宗当中有所体现。

2、公安机关应当告知当事人鉴定、检测、检验的期限

对扣押物品需要进行鉴定、检测、检验的,鉴定、检测、检验期间不计入扣押期间,但应当将鉴定、检测、检验时间(需要多长时间作出鉴定结果)告知当事人。

3、公安机关应当告知当事人《xx鉴定意见》

公安机关应当及时将《鉴定意见》告知违法嫌疑人和被侵害人并记录在案。

如,在《xx鉴定意见》下方空白处注明:办案人员xx于x年x月x日将《xx鉴定意见》口头告知违法嫌疑人xx和被侵害人xx。办案人员签名,违法嫌疑人和被侵害人签名并填写时间。

4、公安机关应当告知申请人不予暂缓执行行政拘留决定

公安机关认为暂缓执行行政拘留可能发生社会危险的,不宜暂缓执行行政拘留的,应当告知申请人,无需制作书面文书,但应当将有关情况记录在案。

可以写一个说明、工作纪实或者自制一个文书。如,《不予暂缓执行行政拘留决定告知书》,将不予暂缓执行行政拘留决定告知申请人。

如,说明或者工作纪实:公安机关认为对申请人xx暂缓执行行政拘留可能发生社会危险,决定不同意申请人xx提出的暂缓执行行政拘留申请,已将此决定告知申请人本人。由办案人员签名,申请人签名并填写时间。

目前,市局正在研究制定执法办案规范,相应的规定即将出台,在此之前,各单位可根据办案实际情况自行操作。

(5)公安机关应当向逃跑违法行为人公告告知行政处罚决定

对违法行为事实清楚,证据确实充分,依法应当予以行政处罚,因违法行为人逃跑等原因无法履行告知义务的,公安机关可以采取公告方式予以告知。

自公告之日起7日内,违法嫌疑人未提出申辩的,可以依法作出行政处罚决定。

公告的期限应当记入办案期限。要在案卷中记载公告的情况。

注:公告告知的方式

①张贴公告。公告应当同时张贴于被告知人的住所地和派出所公告栏。

②在报纸上刊登公告。

③在电视台、广播电台播报公告。

④在网络上登载公告

(三)对违法行为人作出行政拘留处罚的,公安机关采取何种形式通知其家属?

公安机关通知其家属的主要目的是在于保护被处罚人家属的“知情权”,通知的关键在于“及时”。

1、公安机关如何通知被拘留人家属?

为了保护被处罚人家属能够“及时”了解有关情况,公安机关通知被处罚人家属时,应当采取灵活、便捷、有效的方式,既可以采取直接送达、邮寄送达《公安行政处罚决定书》复印件或者通知书的方式,也可以采取电话、传真、手机短信、电子邮件等方式。

在这里,必须注意的是,一定要将通知情况(包括通知的时间、方式、姓名等)记录在案。

如,在行政拘留执行回执下方空白处注明:办案人员xx于x年x月x日,将被处罚人的拘留原因、期限、处所,通过电话、传真、短信、电子邮件通知被处罚人家属xx,电话号码或者网址:xx。由办案人员签名。

2、公安机关遇有被拘留人拒不提供家属联系方式或者有其他无法通知情形的,如何履行通知职责?

被拘留人拒不提供家属联系方式或者有其他无法通知的情形的,可以不予通知,但应当在行政拘留执行回执上注明。

如,在行政拘留执行回执下方空白处注明:被拘留人xx拒不提供家属联系方式或者无法通知被拘留人xx家属。办案人员签名并填写时间。

(3)实践中被拘留人要求自行通知家属,公安机关是否可以允许?

公安机关可以允许,并且要为其提供便利条件,如提供电话等。

被拘留人自行通知的,公安机关应当记录在案,并由办案的人民警察和被拘留人签名或者盖章。

如,在行政拘留执行回执下方空白处注明:被拘留人xx已于x年x月x日x时将其被行政拘留情况自行通知其家属。由办案人员签名,被拘留人签名并填写时间。

(四)如何认定单位违反治安管理行为?

单位违反治安管理在实际的执法工作中屡见不鲜,如,旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位为违法犯罪行为人吸毒、赌博、卖淫、嫖娼提供条件。

那么,对单位违反治安管理行为如何进行认定呢?

1、什么是单位?

单位,是指公司、企业、事业单位、机关、团体。

如果认定单位构成违反治安管理行为的主体,就可以按照对单位违反治安管理的处罚规定进行处罚。

如果认定单位不构成违反治安管理行为的主体,就只能按照个人违反治安管理的规定进行处罚。

那么,如何认定单位是否构成违反治安管理行为的主体?

注:《治安管理处罚法》第18条规定,单位违法治安管理的,对其直接负责的主管人员和其他直接负责人员依照本法的规定处罚。其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚的,依照其规定处罚。

注:全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第7条规定,旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位,对发生在本单位的卖淫、嫖娼活动,放任不管、不采取措施制止的,由公安机关处一万元以上十万元以下罚款并可以责令其限期整顿、停产整顿,经整顿仍不改正的,由工商行政主管部门吊销营业执照;对直接责任的主管人员和直接责任人员,由本单位和上级主管部门予以行政处分,由公安机关处一千元以下罚款。

2、认定单位是否构成违反治安管理的主体,需要注意以下几个问题:

(1)单位内部的组织机构和分支机构能否成为单位违反治安管理行为的主体问题

单位内部的组织机构和分支机构情况比较复杂,可以对外活动的组织机构,如,劳动服务公司、经营部以及分支机构,如,分公司、办事处等的现象比较常见。

那么,这些机构和组织能否成为单位违反治安管理行为的主体哪?应当具体情况具体分析:

①如果这些机构和组织有决策自主权,对外能独立的承担法律责任(是独立的法人),其所实施的违反治安管理行为应当成为单位违反治安管理行为。

②如果这些机构和组织没有决策自主权,对外不能独立的承担法律责任,以个人共同违反治安管理行为依法予以处罚。

(2)承包、租赁企业违反治安管理的定性问题

承包、租赁是企业的一种经营方式。承包、租赁企业所有权和经营权已经分离,这些机构和组织有决策自主权,对外能独立的承担法律责任。

对于承包、租赁企业实施的违反治安管理行为,应当以单位违反治安管理论处,但在追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法律责任时,应当以承包人、承租人为准。

(3)个人合伙组织违反治安管理的定性问题

个人合伙组织一切活动的决策权在于各个合伙人,当合伙行为构成违反治安管理行为时,这种合伙的意图实际上就是各个合伙人的共同意图,该合伙组织本身并不具备决策权。因此,个人合伙组织不能成为违反治安管理行为的主体。

这种合伙的违反治安管理行为,实际上就是各个合伙人的共同违反治安管理行为。

(4)个体工商户是按照个人还是单位处罚问题

这个问题可以分为两个方面看:

①个体工商户自己经营,规模不大,又没有雇工或者雇工7人(含7人)以下的,应当按照个人依法给予治安管理处罚。

②个体工商户自己经营,规模较大,雇工7人以上的,按照1995年8月4日原劳动部印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第1条的规定,就成了个体经营组织,应当按照单位依法给予治安管理处罚。

(5)个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施违反治安管理行为的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施违反治安管理行为为主要活动的,不以单位违反治安管理论处,而应当以个人共同违反治安管理依法给予处罚。

十一、适用治安调解应注意的问题

调解,是指在第三人的主持和疏导下促使双方当事人以一定条件达成和解,解决纠纷矛盾的一种方法。

(一)基层办案部门办理调解案件卷宗存在的问题

1、卷宗当中无《受案登记表》;

2、卷宗当中无《传唤证》;

3、卷宗当中无调解案件审批表;

4、卷宗当中《询问笔录》无当事人要求调解的意思表示;

5、调解案件不公开调解,调解的形式是背靠背的;

6、卷宗当中无《调解笔录》;

7、《调解协议书》用旧式文书

(二)公安机关办理调解案件应当遵循的基本原则

公安部强调,对因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物以及其他违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关应当本着化解矛盾纠纷、维护社会稳定、构建和谐社会的要求,依法尽量予以调解处理。

对于符合调解条件的治安案件,办案人员应当本着首先适用调解的原则,积极引导双方当事人走调解程序,对双方当事人进行批评教育、进行法制宣传,明确告知法律规定的治安调解的内容、达成调解协议的法律责任,及调解未达成协议、拒不履行调解协议的法律后果等。向双方当事人说明成破利害,使双方当事人认识错误、提高认识,从而化解矛盾、握手言和。

(三)治安案件适用调解的条件

《公安机关办理行政案件程序规定》第152条、第153条对公安机关在什么情形下可以调解,在什么情形下不适用调解,都作出了明确规定。

1、适用调解处理的条件

对于因民间纠纷引起的殴打他人、故意伤害、侮辱、诽谤、诬告陷害、故意损毁财物、干扰他人正常生活、侵犯隐私等情节较轻的治安案件,具有下列情形之一的,公安机关可以调解处理:

(1)亲友、邻里、同事、在校学生之间因琐事发生纠纷引起的;

(2)行为人的侵害行为系由被侵害人事前的过错行为引起的;

(3)其他适用调解处理更易化解矛盾的。

对不构成违反治安管理行为的民间纠纷,应当告知当事人向人民法院或者人民调解组织申请处理。

2、不适用调解处理的条件

有下列情形之一的,不适用调解处理:

(1)雇凶伤害他人的;

(2)结伙斗殴或者其他寻衅滋事的;

(3)多次实施违反治安管理行为的;

(4)当事人明确表示不愿意调解处理的;

(5)其他不宜调解处理的。

(四)治安调解案件的程序

1、公安机关作出行政处罚之前,双方当事人向公安机关提出调解申请的,公安机关认为符合调解案件条件的,可以进行调解处理。

2、调解前应当及时依法做深入细致的调查取证工作,以查明事实、收集证据、分清责任。

也就是说,适用调解程序办理治安案件应当事实清楚,证据充分,程序合法完备,法律文书齐全。

值得注意的是,在有些基层办案单位存在民警接警(特别是殴打他人或者故意伤害案件,行为人对被侵害人已经造成了伤害后果)到达现场后,不进行深入细致的调查取证工作,笔录也不作,只是口头上简单进行一下调解,或者让当事人双方自行调解。案件反复后,才想起来调查取证,这时已经时过境迁,大量有价值的证据无法收集,造成案件事实不清、证据不足,对当事人无法处理,引起群众上访。

3、调解案件卷宗询问笔录当中应当有双方当事人要求调解的意思表示。如果现有的笔录没有相关内容,可以制作一份简单的询问笔录,把双方当事人要求调解的意思体现出来。

4、调解案件要经公安派出所负责人批准,制作《治安调解案件审批表》。

5、调解案件应当在调解人员主持下公开进行。案件调解的主持人应由2名民警担任,案情复杂的,可以请法制部门民警协助主持。对应当以公开方式调解的案件,应聘请2名与案件无关的人员作为见证人当场参加调解。

注:调解案件不公开调解的条件:

公安机关调解处理的行政案件除下列情形外,应当公开进行。

(1)涉及个人隐私的;

(2)违反治安管理行为人和受害人都要求不公开调解

案件公开调解之前,调解人员可以根据调查所掌握的情况,制定调解方案,明确双方当事人应承担的责任,在此基础上,分别对双方当事人进行必要说服教育工作,消除双方当事人的对立情绪,力争使双方当事人在经济赔偿方面基本达成共识,从而为公开调解工作顺利进行创造必要的条件。

6、治安案件的调解步骤,按照《调解笔录》规定的内容进行。

治安案件的调解应按下列步骤进行:

(1)核对双方当事人;

(2)向当事人宣布在调解程序中享有的权利和义务;

(3)宣布案情;

(4)出示相关证据;

(5)出示财物损失材料;

(6)宣布办案单位调解意见;

(7)双方当事人发表意见;

(8)双方当事人自行和解;

(9)办案部门提出协议履行方式和履行期限(以10天为限);

(10)调解过程要制作调解记录,双方当事人、见证人、办案人员在调解记录上签字。

7、当事人中有不满16周岁未成年人的,调解时应当通知(电话、电报、手机短信通知)其父母或者其他监护人到场。

(1)未成年人治安调解案件的当事人的父母双亡或者没有监护人到场的,如何处理?

没有上述人员的,则由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人所在的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

(2)未成年的父母或者其他监护人经通知拒绝到场参加调解的,如何处理?

对不满16周岁的未成年人的父母或者其他监护人经通知后,拒绝到场参加调解,也没有其他成年亲友愿意到场并履行调解协议确定义务的,公安机关不宜对案件进行调解处理。

8、涉及损害赔偿的调解案件,在卷宗当中应当收集好就医治疗支出的各项费用票据、诊断和《价格鉴定》等相关材料。

如,就医治疗支出的各项费用的票据(如,医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费的票据)、诊断和《价格鉴定》等相关材料。

9、调解一般为一次,必要时可以增加一次。调解达成协议的,在公安机关主持下制作《调解笔录》和《调解协议书》,由调解人员、双方当事人和见证人签名。

10、调解达成协议后,向双方送达《调解协议书》时应向双方当事人告知签定协议的法律责任和不履行的法律后果。《调解协议书》一式四份,一份存档、一份向法制科备案,并分别向当事人双方送达。

11、调解达成协议并履行的,公安机关不再处罚。对调解未达成协议或者达成协议后不履行(以10天为限)的,公安机关应当对违反治安管理行为人依法予以处罚;对违法行为造成的损害赔偿纠纷,应当告知当事人向人民法院提起民事诉讼。

调解达成协议后,违反治安管理行为人积极履行调解协议,但被侵害人拒不接受的,公安机关应当如何处理?

如果双方当事人在公安机关主持下自愿达成调解协议后,违反治安管理行为人积极履行调解协议,但被侵害人不接受的,也属于“调解达成协议不履行”,公安机关应当对违反治安管理行为人依法予以处罚,但公安机关对违反治安管理行为人可以从轻、减轻或者不予处罚。

违反治安管理行为人积极履行调解协议,但被侵害人拒不接受的,与违反治安管理行为人拒不履行调解协议,二者存在本质的差异。违反治安管理行为人积极履行调解协议,说明违反治安管理行为人对违法行为有明确的认识,而且悔过态度积极。因此,公安机关在对违反治安管理行为人处罚时,在量罚标准上应当酌情予以考虑。

调解案件的办案期限从调解未达成协议或者调解达成协议不履行之日起开始计算。

12、调解结案的应按照治安案件卷宗的装订要求,装订保存,10日后送法制部门备案。

十二、适用涉案财物处理应注意的问题

(一)关于违反治安管理的非法财物的收缴问题

1、什么是非法财物?

非法财物,是指公安机关办理治安案件“所查获的毒品、淫秽物品等违禁品,赌具和赌资,吸食、注射毒品的器具以及直接用于实施违法行为的本人所有的工具”,可以统称为“非法财物”。

注:什么是违禁品?

我国规定的违禁品,主要有毒品、淫秽物品、枪支、弹药、爆炸物品、剧毒物品、放射性物品,以及邪教组织、会道门、迷信宣传品等。

2、收缴的决定机关

收缴由县级以上公安机关决定。但是,违禁品,吸食、注射毒品的器具以及非法财物价值在500元以下且当事人对财物价值无异议的,公安派出所可以收缴。

如,赌具、赌资;直接用于实施违法行为的本人所有的工具。

根据公安部规定,专门用于赌博活动的赌具属于违禁品。

如,专门用于赌博活动的赌博机(如,苹果机、扑克机等)。

3、如何正确理解“直接用于实施违法行为的本人所有的工具”?

正确理解“直接用于实施违法行为的本人所有的工具”,应当注意两点:

一是违法行为人“直接用于”实施违法行为的本人所有的工具,而不是“间接用于”实施违法行为的本人所有的工具。

如,赌博行为人专门用于赌博的交通工具(接送赌徒交通工具)、专门用于联系赌博活动的通讯工具等,就属于“直接用于”赌博活动的工具。

但赌博行为人非专门用于赌博活动,而在赌博活动过程中使用的交通工具、通讯工具等,就不属于直接用于实施违法行为的工具。

如,有人偶尔开车赌博,其驾驶的车辆和随身携带的手机等就不能认定为就不属于直接用于实施违法行为的工具。

二是违法行为人“本人所有”的工具,而不是他人合法所有的工具。

即违法行为人对该工具具有合法的所有权,不包括违法行为人租、借或者通过盗、抢等非法手段获得的属于他人合法所有的工具。

(二)关于违反治安管理违法所得的追缴问题

1、什么是违法所得?

违法所得,是指违反治安管理行为人因实施违反治安管理行为所得赃款、赃物和非法利益。

如,盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索违法所得的财物;赌博、卖淫、嫖娼、制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品违法所得的财物等。

2、追缴的决定机关

追缴由县级以上公安机关决定。但是,追缴违法所得的财物应当退还被侵害人的,公安派出所可以追缴。

“退还被侵害人”中的“被侵害人”应当作广义的理解,既包括公民,也包括法人和其他组织。

3、实践中,如何正确把握追缴、没收的范围?

对每个案件的违法所得,究竟适用没收还是追缴,这应当根据案件的不同情况确定。

(1)公安机关认为依法对违法行为人不予处罚或者不应处罚,适用追缴。

如果公安机关认为依法对违法行为人不予处罚或者不应处罚,有非法财物的,应当依法予以追缴,可以单独使用《追缴物品清单》,作为最终决定。

这种情形主要指违法行为人是精神病人、未成年人、盲人或者由聋又哑的人以及其他依法不予行政处罚的当事人实施违法行为,且有违法所得的情形。

在这种情况下,公安机关应当将《追缴物品文件清单》在《公安行政处罚决定书》上注明。

如,附:收缴/追缴物品文件清单共一份。

(2)公安机关依法作出处罚决定的,适用没收。

公安机关办理行政案件时,如果对违法行为人依法作出处罚决定,可以一并作出没收违法所得决定,并在《公安行政处罚决定书》中写明,并附上《没收违法所得清单》。

如,附:没收物品文件清单共一份。

(3)当违法所得的财物无法追回原物而责令违反治安管理行为人退赔时,财物价格如何计算?

财物的价格计算,以违反治安管理行为人实施违反治安管理行为时的市场价格,或者国家规定的相应价格,折价计算。

如,由物价部门作《价格鉴定》,进行估价,从而确定财物价格。

十三、行政处罚执行中应注意的问题

(一)关于适用取缔应注意的问题

未经许可,擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的,由公安机关予以取缔。

“按照国家规定需要由公安机关许可的行业”主要指旅馆业、典当业、公章刻字业等特种行业。

那么,公安机关对许可之外的其它行业,公安机关是否可以进行取缔?

1、对无照经营的娱乐场所,公安机关是否可以依法取缔?

《娱乐场所管理条例》第40条规定,违反本条例规定,擅自从事娱乐场所经营活动的,由工商行政管理部门、文化部门依法予以取缔;公安部门在查处治安、刑事案件时,发现擅自从事娱乐场所经营活动的,应当依法予以取缔。

公安机关作出取缔决定的,可以采取在经营场所张贴公告等方式予以公告,责令被取缔者立即停止非法经营活动。公安机关依法取缔已经取得营业执照的娱乐场所,应当在5个工作日内通知工商行政管理部门依法撤销其营业执照。

擅自从事娱乐场所经营活动指的是:

(1)证照不全从事经营

设立娱乐场所缺少相关部门(文化、消防、卫生、环境、工商部门)的证明文件,而从事娱乐场所经营的。

(2)无照经营

①娱乐场所已经办理注销登记;

②被吊销营业执照、吊销娱乐经营许可证;

③营业执照有效期届满后未按照规定重新办理申请核准、登记手续,擅自继续从事娱乐场所经营活动。

(3)超范围经营

超出营业执照登记的经营范围从事娱乐场所经营活动。

如,歌舞娱乐场所提供电子游戏经营项目的,也属于擅自从事娱乐场所经营活动。

2、对于擅自设立互联网上网服务营业服务场所经营单位或者擅自从事互联网上网服务经营活动的,公安机关是否可以依法予以取缔?

根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第27条规定,违反该条例的规定,擅自设立互联网上网服务营业服务场所,或者擅自从事互联网上网服务经营活动的,由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔。

也就是说,对于擅自设立互联网上网服务营业服务场所经营单位或者擅自从事互联网上网服务经营活动的,公安机关不能取缔。

3、公安机关依法作出取缔决定的,应当出具何种法律文书?

(1)公安机关依法作出取缔决定的,可以在《公安行政处罚决定书》中一并作出取缔决定。

(2)如果在作出行政处罚决定之前作出取缔决定的,可以向被处理人出具公安部《关于印发〈公安行政法律文书(式样)〉(试行)的通知》(公通字[2006]21号)中的《责令停止非法经营通知书》。

(二)适用罚款应当注意的问题

1、对拒绝缴纳罚款的,公安机关如何申请人民法院强制执行?

公安机关申请人民法院强制执行(应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出),必须提出强制执行申。向人民法院提交申请执行书、据以执行的行政处罚决定以及其他必须提交的材料。

(1)申请人民法院强制执行决定,由各单位法制部门作出。

(2)行政机关向人民法院申请强制执行,应当提供下列材料:

①提交行政机关的《强制执行申请书》

《强制执行申请书》包括下列内容:

A、行政机关的行政处罚决定及作出决定的事实、理由和法律依据;

B、申请强制执行的对象;

C、当事人拒绝交纳罚款的意见;

D、申请强制执行的标的;

E、行政负责人签名及行政机关的印章和日期。

②行政机关的行政处罚卷宗。

人民法院接到公安机关强制执行的申请后,应当作出是否强制执行的决定。人民法院作出强制执行决定的,执行由人民法院负责主持,必要时公安机关可以协助。执行完毕后,由人民法院将执行结果书面通知申请执行的公安机关。

2、关于当场收缴罚款问题

被处罚人在当地没有固定住址,公安机关及其办案的人民警察可以当场收缴罚款。

如何理解,被处罚人在当地有固定住所?

固定住所,是指被处罚人在作出治安管理处罚决定的公安机关所在的县、市内生活的合法住处。

合法住处,既包括被处罚人购买或者自建的拥有所有权的房屋,也包括租住、借住拥有使用权的房屋。

那么,租住、借住的房屋至少应当生活、居住半年以上,才可以视为“在当地有固定住所”。

当然,对那些虽然生活、居住时间不到半年,但在当地拥有固定的职业、就读学校或者拥有稳定的收入来源,也可以视为“在当地有固定住所”。

3、被拘留人被决定行政拘留15天且被并处罚款的,如何缴纳罚款?

受到罚款处罚的人应当自收到罚款决定书之日起15日内到指定的银行缴纳罚款。对那些被处罚人被决定行政拘留15天且并处罚款的,且不符合“延期缴纳罚款”条件的,被处罚人仍须自收到处罚决定书之日起的15日内到指定银行缴纳罚款。否则,将会依法受到加处罚款或者强制执行的处理。

因此,在这种情况下,公安机关在宣告处罚决定时,应当事先提醒被拘留人,按期缴纳罚款和不按期缴纳罚款所要承担的法律责任。

被拘留人提出委托亲属代为缴纳罚款的,公安机关应当提供方便条件;被拘留人提出委托公安机关代为缴纳罚款的,公安机关可以代为缴纳,但须被处罚人提出书面委托。公安机关在代为缴纳罚款后,应当将银行开具的缴纳罚款收据转交被处罚人。

需要注意的是,对被处罚人被决定拘留15天并处罚款而无法自行按期缴纳罚款的,无论被处罚人是否主动提出,公安机关及其办案人员都不得当场收缴罚款(不能开具《当场收缴罚款收据》)。

4、公安机关对担保人依法作出处罚决定前,是否要执行告知、听证等程序?

担保人不履行担保义务致使被担保人逃避行政拘留处罚执行的,公安机关应当对其处以3000元以下罚款。

公安机关对担保人作出罚款决定应当制作《公安行政处罚决定书》。在对担保人作出处罚前,应当告知担保人作出罚款处罚的事实、理由和依据,并告知担保人享有陈述、申辩的权利。

如果公安机关拟对担保人作2000元或者2000元以上罚款的,还应当告知担保人有权要求举行听证。担保人要求听证的,公安机关应当依法举行听证。

(三)适用行政拘留处罚应注意的问题

1、关于不送达拘留所执行问题

(1)不送达拘留所执行的条件

违法行为人有下列情形之一的,依法应当给予行政拘留处罚的,应当作出处罚决定,但不送达拘留所执行:

①已满14周岁不满16周岁的;

②已满16周岁不满18周岁,初次违反治安管理或者其他公安行政管理的;

③70周岁以上的;

④孕妇或者正在哺乳自己不满1周岁婴儿的妇女。

(2)对已经流产的被拘留人是否可以收所执行?

①对在公安机关的行政拘留处罚决定作出时流产(包括自然流产和人工流产)不足1个月的妇女,应当视为“怀孕妇女”不宜执行行政拘留,拘留所也不宜收所执行。

②对在公安机关的行政拘留处罚决定作出时流产(包括自然流产和人工流产)已超过1个月的妇女,作出处罚决定的公安机关可以将被拘留妇女送达拘留所执行行政拘留。

(3)正在哺乳自己不满1周岁的收养婴儿的妇女能否适用本规定不执行行政拘留?

为了保护哺乳期妇女的权益,,更是为了保护婴儿的健康成长,正在哺乳自己不满1周岁的收养婴儿的妇女,适用本规定,不执行行政拘留。

2、对外来人口是否可以决定暂缓执行行政拘留?

对外来人口因实施违法行为被依法决定行政拘留后,是否可以暂缓执行行政拘留,不宜一概而论,仍需要综合被处罚人各方面情况进行综合判断。

如果被处罚人在当地有固定职业或者固定住所,被暂缓执行行政拘留后不会逃跑的,公安机关就可以对其作出暂缓执行行政拘留决定。

由办案部门填写《暂缓执行行政拘留审批表》,报上一级公安机关批准。

3、被处罚人以口头形式提出暂缓执行行政拘留申请的,人民警察应如何记录在案?

对于口头申请的,人民警察应当当场记录被处罚人的基本情况,申请暂缓执行行政拘留的理由和时间(需要暂缓执行行政拘留多长时间),并将记录交被处罚人核对或向被处罚人宣读,经确认无误后,由人民警察和被处罚人签名、盖章或者捺指印,并填写时间。

4、暂缓执行行政拘留后,被拘留人逃避行政拘留处罚执行的,公安机关是否需要撤销行政拘留暂缓执行决定或者撤销担保?

被拘留人逃避行政拘留处罚执行,无论是否既遂,都说明被拘留人已不符合行政拘留暂缓执行的适用条件,因此,公安机关作出的行政拘留暂缓执行的决定,自然不再生效,公安机关无需再作出撤销行政拘留暂缓执行决定或者撤销担保。

5、对被拘留人是否可以提前解除拘留?

被拘留人在拘留期间能够主动揭发、检举和制止重大违法犯罪行为,经查证属实的,拘留所所长可以提出提前解除拘留的建议,经县级以上公安机关主管领导批准后执行,并填写《提前解除拘留决定书》。

提前解除拘留的时间不得超过拘留期限的三分之一。

(四)适用收取保证金应当注意的问题

1、公安机关先行收取保证金的,是否需要出具专门的法律文书?

注:《程序规定》第182条规定,保证金由银行代收。在银行非营业时间(节日放假),公安机关可以先行收取,并在收到保证金的3日内存入指定的银行。

公安机关先行收取保证金的,应当在《收取保证金通知书》存根下方空白处上注明。

如,在《收取保证金通知书》存根下方空白处上注明:

办案人员于x年x月x日收到被处罚人xx或者其近亲属xx缴纳的保证金xx元整。并由收到保证金的人民警察签名,被处罚人或者近亲属签名并填写时间确认。

2、被拘留人逃避行政拘留处罚执行的,保证金是否一律全部没收?

(1)如果被拘留人逃跑,致使行政拘留处罚无法实际执行的,公安机关应当全部没收其缴纳的保证金。

(2)如果被拘留人借暂缓执行行政拘留之机逃跑的,但时间不长又主动投案的,公安机关应当酌情考虑,作出是否没收或者部分没收保证金的决定。

3、公安派出所是否有权作出没收保证金的决定?

公安派出所无权作出没收保证金的决定。

没收保证金应当由原作出行政拘留处罚决定的公安机关作出。

(五)对既卖淫由吸毒的违法行为人如何适用收容教育和强制戒毒?

(1)对既有吸毒行为又有卖淫行为,且同时符合强制戒毒和收容教育条件的。

公安机关应当依法分别作出强制戒毒、收容教育决定,并先执行强制戒毒,后执行收容教育。强制戒毒所应当对其进行性病、艾滋病检查和治疗。

(2)收容教育所发现被收容教育的人员有吸毒行为,且尚未戒除毒瘾的。

应当报原决定收容教育的公安机关作出强制戒毒决定。强制戒毒执行完毕后,继续执行收容教育。

注:《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条第8项规定,因卖淫、嫖娼被公安机关依法予以警告、罚款、或者行政拘留后又卖淫、嫖娼的应当予以劳动教养。

注:《卖淫、嫖娼人员收容教育办法》第7条规定,对尚不够实行劳动教养的,可以由公安机关决定收容教育。

注:《卖淫、嫖娼人员收容教育办法》第9条规定,收容教育期限为6个月至2年。

注:《强制戒毒办法》第5条规定,对需要送入戒毒所的吸食、注射毒品成瘾人员实施强制戒毒,由县级人民政府公安机关决定。

注:公安部《关于对吸食、注射毒品人员成瘾标准界定问题的批复》(公复字[1998]3号)规定,有证据证明其吸毒,且查获的尿样毒品检测为阳性的认定为成瘾。

注:《强制戒毒办法》第6条规定,强制戒毒期限为3个月至6个月。

(六)适用期间和送达应注意的问题

1、关于期间问题

期间,是指公安机关办理行政案件的时限。

(1)期间以时、日、月计算,期间开始之时或者日不计算在内。

(2)执行行政拘留的时间以日为单位计算,入所时间不计算在内。执行到第2天即为1日,出所当日应当计算在内。

如,某人被决定行政拘留5日,被行政拘留后立即被送达拘留所执行,于8月1日送达拘留所执行,从8月2日开始计算其行政拘留时间,则应当在8月6日出所。

目前,在我局个别单位仍然存在行政拘留少执行1天的情况。

2、关于送达问题

(1)公安机关如何向被侵害人送达《公安行政处罚决定书》?

①行政案件有被侵害人的,公安机关应当将《公安行政处罚决定书》复印件送达被侵害人,在《公安行政处罚决定书》附卷联上注明。

如,在《公安行政处罚决定书》附卷联下方空白处,由送达人、被侵害人签名并填写时间。

②无法送达的,应当注明。

在附卷的《公安行政处罚决定书》下方空白处注明。

如,在《公安行政处罚决定书》附卷栏下方空白处注明:因xx原因,送达人员无法将《公安行政处罚决定书》复印件送达被侵害人。由送达人员签名并填写时间。

(2)公安机关如何向当事人送达《xx鉴定意见》?

公安机关应当及时将《xx鉴定意见》告知违法嫌疑人和被侵害人。如果违法嫌疑人或者被侵害人要求公安机关提供《xx鉴定意见》复印件的,公安机关应当将《xx鉴定意见》复印件送交违法嫌疑人或者被侵害人,将送达情况记录在案。

如,在《xx鉴定意见》下方空白处注明:送达人员xx于x年x月x日将《xx鉴定意见》复印件送交违法嫌疑人xx或者被侵害人xx。送达人签名,违法嫌疑人或者被侵害人签名并填写时间。

(3)公安机关如何向被拘留人送达《退还保证金通知书》?

①退还保证金的,应当将《退还保证金通知书》送达被拘留人,通知被拘留人到指定银行领取退还的保证金。

②通知书送达时,送达人和被通知人在《退还保证金通知书》附卷联上签名、盖章或者捺指印并填写时间。

③被通知人拒绝签名、盖章的,送达人应当在《退还保证金通知书》附卷联上注明。

如,在《退还保证金通知书》附卷联下方空白处注明:送达人xx于x年x月x日将《退还保证金通知书》送达被拘留人xx,被拘留人xx拒绝在《退还保证金通知书》上签名。由送达人签名。

(4)公安机关如何向被决定行政拘留人送达《公安行政处罚决定书》?

注:《治安管理处罚法》第97条规定,行政处罚决定无法当场向被处罚人宣告的,应当在2日内送达被处罚人。

①公安机关如何向处罚前因同一行为已经被刑事拘留、逮捕的人送达《公安行政处罚决定书》?

A、如果被行政拘留人被刑事拘留、逮捕的时间已超过被行政拘留时间的,则行政拘留不再执行。

但办案部门必须将《公安行政处罚决定书》送达被处罚人,同时填写《公安行政处罚告知笔录》,告知被处罚人处罚的事实、理由、依据。

由被拘留人在《公安行政处罚告知笔录》和《公安行政处罚决定书》附卷联上签名并填写时间,送达人在《公安行政处罚决定书》上签名并填写时间。

如,由被行政拘留人在《公安行政处罚决定书》附卷联“被处罚人或者单位(签名)”和《公安行政处罚告知笔录》“被告知人(签名)”一栏处签名并填写时间,送达人在《公安行政处罚决定书》右下方空白处签名并填写时间。

B、如果被行政拘留人被刑事拘留、逮捕的时间没有超过被行政拘留时间的,则行政拘留应当执行。

将《公安行政处罚决定书》送达被处罚人,同时填写《公安行政处罚告知笔录》,告知被处罚人处罚的事实、理由、依据。由被拘留人在《公安行政处罚告知笔录》和《公安行政处罚决定书》附卷联上签名并填写时间,送达人在《公安行政处罚决定书》上签名并填写时间。

如,由被拘留人在《公安行政处罚告知笔录》“被告知人(签名)”和《公安行政处罚决定书》附卷联“被处罚人或者单位(签名)”一栏处签名并填写时间,送达人在《公安行政处罚决定书》右下方空白处签名并填写时间。

②公安机关如何向法定不投送拘留所执行的人送达《公安行政处罚决定书》?

注:《程序规定》第140条规定,违法行为人有下列情

形之一的,依法应当给予行政拘留处罚的,应当作出处罚决定,但不送达拘留所执行:

A、已满14周岁不满16周岁的;

B、已满16周岁不满18周岁,初次违反治安管理或者其他公安行政管理的;

C、70周岁以上的;

D、孕妇或者正在哺乳自己不满1周岁婴儿的妇女。

符合法定不投送拘留所执行条件的,办案部门作出行政处罚决定后(在《公安行政处罚决定书》附卷栏“履行方式”一栏内写明违法行为人不投送拘留所执行的原因),必须将《公安行政处罚决定书》送达被处罚人。由被行政拘留人在《公安行政处罚决定书》附卷联“被处罚人或者单位(签名)”一栏处签名并填写时间,送达人在《公安行政处罚决定书》右下方空白处签名并填写时间。

如,在《公安行政处罚决定书》附卷栏“履行方式”一栏内注明违法行为人不投送拘留所执行的原因:因违法行为人xx已满14周岁不满16周岁(已满16周岁不满18周岁,初次违反治安管理或者其他公安行政管理;70周岁以上;孕妇或者正在哺乳自己不满1周岁婴儿的妇女),符合法定不投送拘留所执行条件,故对违法行为人xx不投送拘留所执行行政拘留。

③公安机关如何向逃跑违法行为人送达《公安行政处罚决定书》?

A、对于违法嫌疑人逃跑的行政案件,如果违法行为事实清楚,证据确实充分,依法应当予以行政处罚,无法将《公安行政处罚决定书》直接送达被处罚人的,公安机关可以交付其成年家属或者所在单位代收,并将有关情况记录在案,由代收人签名或者盖章。

如,在《公安行政处罚决定书》下方空白处注明:因被处罚人xx逃跑,公安机关将《公安行政处罚决定书》交被处罚人家属xx或者所在单位负责人xx代收。由送达人、代收人签名并填写时间。

B、代收人拒绝接收或者拒绝签名和盖章的,送达人可以邀请其邻居或者其他见证人到场,说明情况,把文书留在受送达人处,在送达回执上注明拒绝的事由、送达日期,由送达人、见证人签名或者捺指印,即视为送达。

如,代收人xx拒绝接收《公安行政处罚决定书》或者拒绝在《公安行政处罚决定书》上签名和盖章。由送达人、见证人签名或者捺指印并填写时间。

C、采取上述方式仍无法送达的,可以邮寄送达。无法邮寄送达的,可以公告送达。公告送达的范围和方式应当便于公民知晓,公告期限不得少于60日。

待被处罚人归案时,在依法执行处罚决定。

(5)公安机关如何向双方当事人送达《调解协议书》?

调解达成协议后,向双方直接送达《调解协议书》,并向双方当事人告知签定协议的法律责任和不履行协议的法律后果。



















































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