第三种观点认为，保证合同无效，由分支机构所属的法人承担过错责任。依
据是《担保法》第10条、第29条的规定。即企业法人的分支机构如未经法人的
书面授权擅自对外提供保证担保，保证合同无效，法人承担过错责任。这一观点
实际上已脱离了对挂靠关系的认定，是建立在不作挂靠关系认定的基础之上，将
虚拟的分支机构作了实质上的认定。
在审理中法院一般会认为保证合同是有效的，这是因为挂靠关系与企业法人
的分支机构是有根本区别的，挂靠方是独立核算的民事主体，而企业法人的分支
机构非独立核算单位，不能对外承担民事责任，所以分支机构如未经法人书面授
权，擅自作保证则应认定保证合同无效。在此类案件中分支机构只是因为挂靠才
虚拟的主体，在保证合同上为担保意思表示的是挂靠方，因此将保证人认定为挂
靠方比较适宜。
应当说挂靠这一法律现象在建筑业中是普遍存在的，也是经济发展的一个必
然产物。它具有代理和履行辅助的某些基本特征，但又不完全雷同，我们很难在
民法理论上为其设定具体位置。审判实践中不同法院在处理建筑业中有关挂靠问
题的纠纷时也有许多不同的做法，本文所作分析仅供参考。
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