黑社会性质组织罪的证据认定问题

黑社会性质组织罪的证据认定问题（独角兽）



编者按：基础不牢，地动山摇。证据和证据链接，是打造涉黑精品案件的砖瓦和粘合剂，要求侦查员必须具备选料、用材、技术熟练等过硬功底。为有针对性地解决侦办黑社会组织犯罪案件中思想认识不统一和不会打的问题，自治区政法委及时举办了“全区政法系统打黑除恶指挥员暨办案人员培训班”，最高人民检察院张寒玉应邀授课，从侦查监督、公诉的视角，围绕侦办黑社会性质组织案件证据认定这条主线，从黑社会性质组织犯罪的组织、行为、后果三大特征出发，深刻阐述了黑社会性质组织的证据认定问题；以黑社会性质组织的危害行为、成员身份的界定为基准点，详尽阐明了确保证据多样性、完整性、有效性和合法性应注意的问题，对案件侦办具有较强的指导意义。现刊载供各地学习、借鉴。

黑社会性质组织罪的证据认定问题最高人民检察院公诉厅张寒玉

??黑社会性质组织犯罪案件与一般的刑事犯罪案件相比，具有触犯罪名多、违法事实多、涉案人员多、作案地域广、作案时间长等特点。在刑法上，行为人组织、领导、参加黑社会性质组织的行为本身独立成罪，与其所实施的多种具体犯罪如故意杀人、故意伤害、抢劫、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事、非法买卖枪支弹药等犯罪要数罪并罚。因此涉黑案件的犯罪事实和证据一般都较为庞杂，很多案件的卷宗材料达百余卷之多。涉黑案件如此繁多的案件事实和证据就要求我们办案人员必须具有证据体系的理念和宏观把握证据的能力。因为如果侦查人员缺乏证据体系的理念，则容易存在证据收集上的缺陷，如该收集、固定的证据没有及时收集、固定，导致证据灭失或者因时过境迁而无法收集固定；如果检察人员缺乏证据体系的理念，则容易导致介入侦查的引导作用发挥不好，在证据的审查、出庭的举证、质证过程中不能全面地把握案件事实和证据，综合地加以分析和论证，从而得出令人信服的结论。毋庸讳言，在目前的司法实践中，我们在证据体系理念和宏观把握证据的能力上还存在欠缺。为此，笔者拟从证据体系的角度谈谈对黑社会性质组织罪的证据认定问题，以期对查办涉黑案件有所裨益。但是由于实践经验和理论水平确实有限，因此不对或不足的地方还望同仁不吝赐教。?一、对黑社会性质组织的证据认定??由于黑社会性质组织是黑社会性质组织犯罪的一个核心概念，认定构成“黑社会性质组织”是认定黑社会性质组织犯罪的逻辑前提，因此，在涉黑案件的侦查取证、审查起诉等过程中，应当特别注重对“黑社会性质组织”的事实和证据的收集、固定和审查、判断。??黑社会性质组织，是已经具有黑社会组织的一些特征、但还不具备黑社会组织完整特征的，界于犯罪集团和黑社会组织之间、向黑社会组织过渡的一个中间形态。我国有关立法文件指出：“在我国，明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现，但带有黑社会性质的犯罪集团已经出现。”在这种立法思想的指导下，我国立法机关对刑法第294条的设计上明显地注意了黑社会性质组织与黑社会组织的区别。我国刑法第294条第1款、第4款规定我国境内的涉黑犯罪时，均使用的是“黑社会性质的组织”一词，与之相对，该条第2款在规定境外黑社会组织时，则直接使用了“黑社会组织”一词。由此可见，在我国刑法中，黑社会性质组织与黑社会组织的含义并不完全一致，前者是后者的初级形式，而后者则是前者经过发展后的成熟、完备形式。若以犯罪组织为视角，存在着犯罪集团--黑社会性质组织--黑社会组织的由低向高的排列顺序；若以有组织犯罪为视角，则存在着集团犯罪--黑社会性质组织犯罪--黑社会犯罪的由低向高的排列顺序。在这两种排列顺序中，黑社会性质组织（犯罪）都具有中间、过渡的性质。2002年４月，全国人大常委会对刑法第294条第1款做出解释，规定了“黑社会性质组织”应当同时具备的四个特征，为司法实践中认定黑社会性质组织提供了明确、具体的法律标准，因此在查办涉黑案件中我们应当围绕黑社会性质组织的四个法律特征，来全面收集固定证据、审查判断证据，综合分析论证是否构成黑社会性质组织罪，从而将其与一般共同犯罪、集团犯罪以及“恶势力”团伙犯罪等区分开，正确、有力地打击黑社会性质组织犯罪，取得法律效果、社会效果和政治效果的有机统一。??组织特征：??美国近代的黑社会头子查利·卢西亚诺在他的《最后的遗言》中说，我只上过小学，我学到终生有用的教诲就是---组织起来。这些违法犯罪者为什么要组织起来呢？因为第一，组织起来力量强大，可以与主流社会抗衡，或是代行政府职能；组织起来可以分工合作，从而提高效率；组织起来可以增大竟争势力，排斥异已，保持领导或垄断地位，攫取高额利润等。也因此，有组织犯罪比非组织的个人犯罪的社危害性更大。而黑社会性质组织则表现出比一般犯罪组织更加严密的组织性，这种严密的组织性表现在：一是有一定的组织形式；二是有一定层次的组织结构；三是一定的组织分工；四是有较明确的组织纪律和活动准则等。即与一般犯罪组织相比，黑社会性质组织对组织内部的严密控制更具有层次性，拥有一套分职位、分等级的塔型组织指挥系统：有居于塔尖的首恶“老大”，其下又有“老二”、“老三”排定座位、各司其职，组织成员基本固定，并建立了一套财产分配和福利保障机制。分工明确的策划者和实施者、决策层和执行层，改变了原来团伙犯罪临时拼凑的现象。普通犯罪集团的内部也有分工，但其分工是简单的，是具体犯罪行为的协调，而黑社会性质组织则具有较严格的等级制度，普通犯罪集团的组织严密程度和纪律约束性均不如黑社会性质组织。??1、组织特征的具体表现??根据人大《解释》，黑社会性质组织的组织特征是：形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。要证明上述组织特征的各个具体方面，需要全面地收集、固定、审查、判断黑社会性质组织的历史形成、发展过程，以及该组织策划、指挥、组织实施犯罪等方面的证据：??其中第一，“形成较稳定的犯罪组织”，可以从该组织的组建、扩充等方面，从该组织存在、维系的时间、该组织的固定成员以及该组织的内部结构等方面收集、固定、审查、判断证据。如果该组织存在、维系的时间较长、成员较固定、组织内部结构较为紧密等，就可以证明“形成较稳定的犯罪组织”。相反如果组织存在的时间短、成员不固定、组织内部结构松散等，就不能证明其“稳定”性。当然对时间长短、成员固定程度、组织结构紧密程度等需要全面分析证据、综合加以判断。??第二，对于“人数较多”这一要件，人大《解释》中对具体的下限未作规定。有的学者认为3人以上即可构成黑社会性质组织，也有学者认为黑社会性质组织作为犯罪集团中较高级的形态，一般应掌握在10人以上。一般来说，要成为一个具有严密组织系统的犯罪组织，则显然在现实生活中3个人组成的黑社会性质组织是难以想象的。要组成一个具有相当严密组织性的犯罪组织，其成员多为十人以上，或多达数十人、甚至上百人。在司法实践中有的地方对“人数较多”规定了一个明确的下限，如内蒙规定应在5人（包括5人）以上。??第三，“有明确的组织者、领导者”一般是指该组织成员之间的关系明显呈现出塔型结构，即分层论级，有一个组织领导、指挥体系。??第四，“骨干成员基本固定”一般是指积极参加该组织、在组织者、领导者的指挥下多次参与违法犯罪活动或者在主要犯罪中起诉主要作用的成员基本是固定的。??2、证实组织特征需要收集、固定的证据??（1）相关的书证、物证：如该组织的名称、组织纲领、规章等，为成立该组织而注入资金、实物、财产性利益的相应票证等，组织成员名册、组织分工、招募协议、组织成员登记表、任命书、委托书、聘用书等，“帮规”、“戒约”或“规矩”等书面材料、书信、日记、决心书、保证书等，企业营业执照、账本、违法犯罪所得赃物的分配表、作案记录、为犯罪而领取的报酬工资表、各种会议记录等，对组织成员因违反“帮规”进行惩戒造成伤害的医疗诊断证明、鉴定结论及相关物证等；枪支、弹药、刀具、通讯联络工具、交通工具、车船牌照及照片等，惩戒违规者所使用的枪、刀、棍棒、绳索等，证实：黑社会性质组织的成立的时间、组织形式、名称、机构设置、组织结构、规模，以及组织者、领导者、参加者身份、内部分工、受惩戒人伤情、武器装备等情况以及该组织由犯罪团伙→犯罪集团→黑社会性质组织的演化情况；??（2）相关的言词证据，包括犯罪嫌疑人（被告人）供述与辩解、证人证言（如关系人、目睹人、围观人、发现人、扭送人、举报人等知情人的证言）、被害人（受到惩戒的黑社会性质组织成员）陈述等，证实：为成立该组织而注入资金、实物、财产性利益的时间、地点、交接人、经过、财产数额、财产去向等，黑社会性质组织发起、发展过程，成立时间、地点、原因、经过、人数，组织活动宗旨，组织者、领导者、参加者的姓名（绰号、代号）、个人自然情况及个体特征，组织角色分工、成员间的隶属关系、相互关系等；黑社会性质组织网罗、训练成员的时间、地点、内容、方法，以及成员的主要分工、活动（责任）区域、行为习惯等；黑社会性质组织确立的“帮规”及对组织成员实施奖惩的情况，包括实施奖惩的时间、地点、参与人、经过等；受惩戒人所受惩戒的时间、地点、手段、原因、经过、结果、惩戒人、伤情等；??（3）视听资料，包括记录黑社会性质组织成立、招募广告录音带、录像带等，证实：黑社会性质组织成立时间、地点、经过、人数，组织者、领导者、积极参加者的姓名（绰号、代号）及个体特征，黑社会性质组织网罗、训练成员的时间、地点、内容、方法等；??（4）勘查、检查笔录，辨认笔录等，证实黑社会性质组织的窝点、活动（责任）区域、主要管理活动场所、经营场所等。??3、实践中认定组织特征应当注意的问题??一般黑社会性质组织有较为明确严格的“帮规”、“家法”等行为规则或“约定”，以此为纽带，管理、控制帮会成员。有的黑社会性质组织虽然没有明确的组织名称和书面章程，但多数都有口头上的纪律规定，这些是一般犯罪集团所不具备的，也是黑社会性质组织和一般犯罪集团的重要区别。如四川狄绍为首的黑社会性质组织，模仿现代企业制度，制定《员工手册》，对犯罪组织纪律作了具体规定。实践中，对黑社会性质组织之组织结构的紧密性和组织纪律的严密性特征认定，并不苛求其必须有成文的帮规戒律、但其必须能够通过组织活动、成员行为等充分地体现出对组织内部的严密控制来，比如可以通过该组织的奖惩活动、口头约定、行为习惯或约定俗成的行规等体现出来。有的虽然没有明确的规定，但只要有证据证明组织内部存在控制方式，且控制方式有效即可。相反，如果对组织成员没什么控制、约束，组织成员想进则时、想出则出，或是大家平起平座，则不能认定为黑社会性质组织。??（二）经济特征：??经济实力是黑社会性质组织赖以存在和发展的物质基础，对经济利益的强烈追求是黑社会组织的内在目的，因而经济特征也是黑社会性质组织的一个基本特征。??1、经济特征的具体表现??根据人大《解释》，黑社会性质组织的经济特征是：有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。??其中“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”，是指在犯罪组织的统一组织、领导下获取经济利益，如果犯罪组织内部成员出于个人意愿，通过其个人行为获取经济利益不在此列，但犯罪组织成员自愿或者在组织、领导者的要求下，将个人财物、个人获取的经济利益投入组织活动，则应当认定为犯罪组织有组织地获取经济利益；通过“其他手段获取经济利益”应当理解为既包括非法手段，也包括合法手段，关键在于犯罪组织获取的经济利益是否用于该组织的犯罪活动；“具有一定的经济实力”应当理解为该组织的经济利益能够支持和维系组织的基本生活或组织成员的基本生活开支，不能简单以经济规模的大小而定；“以支持该组织的活动”是指黑社会性质组织获取的经济利益由组织进行管理、分配、使用，黑社会性质组织有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，其目的并非单纯为追求经济利益，而是其配合犯罪活动、进而控制社会的手段。也就是说黑社会性质组织具有明显的经济积累性，在财产的分配方式上，黑社会性质组织对其财产收入进行集中管理，一部分作为其成员的生活费用以及伤亡时的医疗、抚恤等费用，而相当一部分则积累起来用于组织发展。??2、证实经济特征需要收集、固定的证据??能否取得证明黑社会性质组织有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益和经济实力方面的充分证据，不仅直接关系到案件的定性和量刑，而且关系到黑社会性质组织能否被根除。为此，应当重视对黑社会性质组织通过违法犯罪或其他手段获取经济利益及其所具有的经济实力方面证据的收集，注意查明黑社会性质组织“非法获利”和被害企业或个人蒙受损失方面的证据，还要注意收集、固定其为开展各种违法犯罪活动提供财力支持方面的证据。??具体说来应当收集以下证据：（1）物证书证，包括金钱、票据等；产权证、营业执照、生产经营状况证明材料，财产状况证明材料等；组织非法集会的窝点、主要管理活动场所、经营场所或藏匿犯罪工具、赃款赃物或其他财产的场所等；犯罪工具、交通工具、通讯联络工具等；工商、税务、海关、派出所等执法部门的卷宗材料等；（2）鉴定结论，如物品估价鉴定结论和产权文书的文检鉴定等；（3）勘验检查笔录，包括犯罪现场勘验、检查笔录，如该组织藏匿犯罪工具、赃款、赃物现场；从事非法生产经营管理活动现场等。物品勘验、检查笔录，如对犯罪中涉及的物品、犯罪工具、痕迹的勘验、检查笔录及勘查图、同步录像或照片等；（4）犯罪嫌疑人（被告人）供述与辩解；（5）证人证言，如关系人、目睹人、围观人、发现人、扭送人、举报人等知情人的证言等；（6）视听资料，如重大经营举措、招募广告录音带、录像带以及该组织生产经营、管理活动中所形成的微机数据库软盘等；（7）被害人、被害单位知情人的陈述等。??通过以上证据证实：（1）该组织有组织地采用暴力、威胁或者其他手段，聚敛钱财、扩充实力的时间、地点、参与人及分工、原因、经过、结果等情况；（2）该组织有组织地实施的具体违法犯罪行为的时间、地点、参与人及分工、原因、经过、结果等以及违法所得的来源、数量、去向等；（3）该组织的生产经营状况、财产状况以及经济实力等；（4）该组织对其获取经济利益的分配情况如养打手、组织成员犯罪后花销、贿买公职人员等；（5）该组织购买用于违法犯罪的枪支、弹药、刀具、通讯联络工具、交通工具等（6）被害人、被害单位所受黑社会性质组织欺压、掠夺、敲诈及所受财产损失情况，以及对黑社会性质组织成员予以惩处的意见等。??3、实践中认定黑社会性质组织之经济特征应当注意的问题??（1）需要指出的是，黑社会性质组织获取经济利益的渠道和手段可以是非法的，也可以是合法的，或是合法经济掩盖下的非法活动。一般来说，在黑社会性质组织发展的原始积累阶段，往往以暴力形式的违法犯罪手段聚敛财物，如盗窃、抢劫等；具有一定经济实力后，其往往以合法企业的形式为掩护进行金融犯罪、非法经营、走私犯罪等经济犯罪非法获取经济利益；也不排除合法经营，或为洗钱目的经营合法的经济实体。??（2）一般情况下，黑社会性质组织的的经济目的性都能得到充分的实现，但也并非绝对，有的黑社会性质组织刚刚成立，或者成立后由于“工作”不力，以至没来得及进行“资本”原始积累或者所得非法收入较低，经济实力暂时弱小。因此，在实际司法中只要能认定该组织采用非法手段敛财，或其他手段获取一定经济利益，即使目前经济规模不大，仍可认定其具备该特征。??（三）行为特征：??黑社会性质组织是介于犯罪集团和黑社会犯罪组织的中间概念，具有由犯罪集团向黑社会犯罪组织过渡的性质，因此，黑社会性质组织首先应当是犯罪集团，具备犯罪集团的全部特征，即构成犯罪集团是构成黑社会性质组织的前提和必要条件。根据我国刑法第26条第2款的规定，犯罪集团是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。这一法定概念，明确指出了犯罪集团应当是为共同实施犯罪而组成的犯罪组织。因此，犯罪性是黑社会性质组织的一个本质属性。??1、行为特征的具体表现??根据人大《解释》，黑社会性质组织的行为特征是：以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。??其中“以暴力、威胁或者其他手段”，是指其实施违法犯罪的主要手段是暴力、威胁，也包括其他使人不能或不敢反抗的手段，如利用黑社会性质组织的暴力、威胁和影响，足以对群众形成心理强制的手段以及滋扰正常社会生活、经济秩序的非暴力手段等；??“有组织地多次进行违法犯罪活动”，其中“有组织”一般应当掌握为（1）在组织、领导者直接组织、策划、指挥、教唆、授意、怂恿、指使、默许下实施的；（2）组织成员为组织利益实施的；（3）组织成员为组织利益按照组织一贯行为所实施的。犯罪组织内部成员出于个人恩怨或者其他目的，并非为组织利益而单独或者伙同他人实施的违法犯罪活动，不在此列。而“多次进行违法犯罪活动”一般应当掌握为违法犯罪活动至少在三次（包括三次）以上，不要求毎一次活动都构成犯罪，但要构成违法或具有为非作恶，欺压、残害群众的性质，且至少一次活动要构成犯罪。??2、证实行为特征需要收集、固定的证据??从前述黑社会性质组织行为特征的具体表现上可以总结出的黑社会性质组织行为特征的三性，即犯罪性、暴力性和违法犯罪活动的多样性。为此应当从黑社会性质组织有组织地采取殴打、恐吓等手段，多次实施违法犯罪活动，造成较多人员伤亡、财产损失等方面收集固定证据，证实其具备行为的犯罪性、暴力性和违法犯罪活动的多样性特征。具体说来应当收集、固定以下证据：??（1）犯罪嫌疑人（被告人）供述与辩解、证人证言（包括关系人、目睹人、围观人、发现人、扭送人、举报人等知情人的证言，及包庇、纵容黑社会性质组织的国家机关工作人员的证言）证实：?该组织有组织、分工地多次采用暴力、威胁或者其他手段，实施具体违法犯罪活动时间、地点、原因、经过、被害人、结果，及在具体违法犯罪活动中的地位、作用；??（2）被害人(受到黑社会性质组织欺压、残害、威胁、滋扰的被害人，包括被欺压者、被残害者、被绑架者、被敲诈者、被非法拘禁者、被迫参加赌博、被迫卖淫者等)的陈述证实：??受侵害的时间、地点、手段、原因、经过、结果、侵害人及个体特征等，以及要求对黑社会性质组织成员予以惩处的意见；??（3）物证、书证（如枪支、弹药等作案工具，通讯联络工具、交通工具、车船牌照及照片等，书信、日记、账本、票据等，工商、税务、海关、派出所等执法部门的卷宗材料等）证实：??黑社会性质组织有组织、有分工地多次进行的具体违法犯罪活动情况、社会危害情况等。??（4）鉴定结论（如受到黑社会性质组织残害、欺压等人员的法医鉴定结论，精神病鉴定、毒品鉴定、枪支鉴定、痕迹鉴定、司法会计鉴定等）证实：??被害人死亡时间、伤害部位，致伤、致死的原因、器械等；该组织具体违法犯罪活动情况、社会危害情况等。??（5）勘验、检查笔录（包括犯罪现场勘验、检查笔录，人体检查笔录，痕迹的勘验、检查笔录及勘查图、同步录像或照片等）证实：??该组织藏匿犯罪工具、赃款、赃物现场；??从事具体违法犯罪活动现场，如绑架、非法拘禁、杀人、故意伤害现场，欺压、残害群众现场，走私、贩毒被抓获的现场，从事赌博、组织卖淫等违法犯罪活动的现场等；??犯罪中涉及的物品、犯罪工具等，??被害人人体伤亡情况、致死（伤）原因、致死（伤）工具、因果关系等。??（6）视听资料，如重大犯罪案件的现场录像资料，重大犯罪案件新闻录音、录像资料等证实：??黑社会性质组织有组织、有分工地多次进行的具体违法犯罪活动情况、社会危害情况等。

3、实践中认定黑社会性质组织之行为特征应当注意的问题??（1）需要指出的是，由于刑法第294条第1款以及人大、高法的《解释》在描述黑社会性质组织的特征时，都无一例外地规定了“进行违法犯罪活动”的行为特征，有同志据此认为，立法者是出于将黑社会性质组织扼杀在萌芽状态的考虑，降低了黑社会性质组织犯罪性的构成要求，即不要求实施的必须是构成犯罪的行为，还可包括一般“违法”行为。我认为，刑法第294条第1款所规定的黑社会性质组织“进行违法犯罪活动”，只是对黑社会性质组织活动的客观描述，即实践中黑社会性质组织暴力性活动具有多样性的特点，其成员的活动可能既包括犯罪行为，也包括违法行为。就黑社会性质组织整体而言，如果该组织仅实施了一般违法行为，没有实施任何可以构成犯罪的行为，则该组织不能构成黑社会性质组织，其成员也不能以黑社会性质组织犯罪论处。??（2）从司法实践看，黑社会性质组织是一种特殊的犯罪集团。一般的犯罪集团具有行为的单一性，是直接以犯罪为纽带联系在一起的犯罪组织，而黑社会性质组织具有存在形式上的复杂性和社会性，它往往以公司、企业等经济组织为依托，以合法的工商活动作掩护，然后有组织地进行违法犯罪活动。这种黑社会性质组织的组成人员往往也是公司、企业的成员，其组织结构和公司、企业的组织结构具有重叠性。因此在公诉实践中往往遇到“某集团公司是在工商局登记注册的合法企业，不是为实施犯罪成立的犯罪集团，不能认定为黑社会性质组织的”辩护意见。为此，公诉必须能够证明该组织是依托公司、企业发展起来的犯罪组织，才能认定其为黑社会性质组织。因此，能够以确实充分的证据证实形式上合法的“公司、企业”，其行为具有犯罪性和犯罪集团性是认定构成黑社会性质组织的前提。??（四）后果特征：??黑社会为外来语，即“under-worldsociety”，直译为“地下社会”，是与正常社会相对立的，对社会进行非法控制的组织。黑社会性质组织，是这种对社会非法控制组织的初级形态。对社会的非法控制是黑社会性质组织产生发展的原动力，同时也是其发展到一定程度为自我保护和进一步发展所必然的要求，其实施犯罪是以控制社会为目的，而控制社会又是为了更好的实施犯罪服务。因此，对社会的非法控制，是黑社会性质组织区别于一般犯罪组织的本质所在，一般犯罪组织，如各种犯罪集团、流窜作案团伙等，不具有对社会非法控制的特征。由于黑社会性质组织，是黑社会这种对社会非法控制组织的初级形态，因此其对社会的非法控制性多表现为对一定行业、区域的非法控制或者重大影响。??1、后果特征的具体表现??根据人大《解释》，黑社会性质组织的后果特征是：通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。??其中对于“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容”应当理解为二者均为选择性要件，即具备其中之一即可。黑社会性质组织能否发展壮大和向更高层次进化，很大程度上取决于其向主流社会特别是国家机关的渗透能力。黑社会性质组织的本质特征在于它的一定社会非法控制性，而黑社会性质组织与腐败官员相勾结、并使腐败官员成为其“保护伞”，是其控制社会的一种手段。因而黑社会性质组织发展到较成熟阶段，便把腐蚀渗透国家机关工作人员作为其整体战略的一部分，采取贿赂、威逼等手段拉拢腐蚀国家工作人员，积极向国家机关渗透，以寻求非法保护。由于黑社会性质组织是由一般的犯罪集团向黑社会过渡过程中的中间形态，是尚处于萌芽状态的“黑社会”，黑社会性质组织本身有一个产生、发展的过程，“保护伞”的形成也存在一个过程，因此，人大《解释》把“保护伞”作为黑社会性质组织中“社会危害”的一个方面来理解，即“保护伞”是黑社会性质组织后果特征的一个方面，并不是认定黑社会性质组织的一个必备要件，即使最终没有形成“保护伞”，也不影响黑社会性质组织的构成。??对于“称霸一方”的理解：“称霸一方”由两个因素组成：一为行为因素，即“称霸”--通过实施暴力、威胁或者其他手段，形成一定的威慑力和支配力；二为地域行业因素，即“一方”--黑社会性质组织是在一定的地域或行业范围内形成一定的威慑力和支配力。构成黑社会性质组织的结果特征--对社会的非法控制，正是通过“称霸一方”来实现的。黑社会性质组织的“称霸一方”，是一个渐进的过程，需要一定的时间，在犯罪组织形成的同时及犯罪组织形成后，该组织通过实施各种违法犯罪活动，达到在一定行业或地域内“称霸”的目的，反映在实践中，涉足黑社会性质组织犯罪的犯罪分子往往同时犯有数罪。??对于“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”可以从黑社会性质组织以暴力、威胁或者其他手段造成重大、恶劣社会影响，对群众形成心理强制，形成非法垄断或者非法经营秩序，非法行使公共治安管理权等方面加以把握，其中对于“区域”不宜作偏狭的理解，以暴力或暴力手段为后盾长期操控色情、赌博、高利贷、毒品等非法交易，获取非法经营利益的，也可以视为形成了对“一定区域的非法控制”。??2、证实后果特征需要收集、固定的证据??实践中，证明一个组织是否具备黑社会性质组织的后果特征，主要考虑以下因素，综合予以认定：??（1）该组织活动持续的时间、地点、危害的对象、领域；??（2）该组织活动的内容、手段、强度、次数；??（3）该组织活动造成的人身伤亡、财产损失的情况；??（4）该组织拉拢腐蚀国家工作人员充当后台和“保护伞”情况；??（5）国家机关工作人员包庇、纵容该组织犯罪情况；??（6）该组织活动对经济、社会生活秩序的影响情况；??（7）该组织活动对社会公众心理造成的影响情况等。??为此，需要收集、固定证实上述情况的证据，包括犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解，证人证言（如关系人、目睹人、围观人、发现人、扭送人、举报人等知情人的证言及包庇、纵容黑社会性质组织的国家机关工作人员的证言等），被害人、被害单位的知情人陈述，物证、书证，如书信、日记、企业营业执照、产权证、生产经营状况证明材料、财产状况证明材料账本、各种会议记录、任命书、委托书、聘用书等以及工商、税务、海关、派出所等执法部门的卷宗材料等，视听资料，如重大犯罪案件新闻录音、录像资料以及该组织生产经营、管理活动中所形成的微机数据库软盘等。??二、对黑社会性质组织成员的证据认定??能够以事实证据认定黑社会性质组织的存在，就基本上解决了对黑社会性质组织成员及组织、领导或者参加黑社会性质组织罪的认定问题，因为“有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”是构成黑社会性质组织的必备要件。实际上，认定黑社会性质组织的存在与认定组织、领导、参加黑社会性质组织罪是密不可分的，认定黑社会性质组织的存在是认定组织、领导、参加黑社会性质组织罪的前提和目的，认定组织、领导、参加黑社会性质组织又认定黑社会性质组织的存在的必要条件。??当然，由于叙述的角度不同，在此我还想对组织、领导、参加黑社会性质组织罪的证据认定与掌握作以下简要的补充论证。??（一）如何通过证据确认组织者、领导者和参加者的身份??高法《解释》第3条规定“……对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚；对于黑社会性质组织的参加者，应当按照其所参与的犯罪处罚。对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。”而刑法第294条第1款对黑社会性质组织的组织者、领导者、积极参加者和其他参加者规定的法定刑不同，因此，在司法实践中，区分组织者、领导者和积极参加者以及其他参加者，把握好黑社会性质组织的组织行为和其成员的个人行为之间的界限，查清其他参加者是否实施其他违法犯罪活动或者是否系受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质组织的，对于正确定罪量具有重要意义。??1、对黑社会性质组织的组织者、领导者的认定?组织者是组织的倡导、发起、策划、组建、完善、扩大者，协调处理组织内部重大问题的人，以及主要出资人；领导者是在组织中处于领导地位，对组织的犯罪活动进行谋划、决策、指挥、协调，以及协调处理组织内部重大问题的人，统摄组织的整体犯罪计划和具体犯罪的实施。组织者、领导者在组织中处于中心地位，是公认的核心人物，直接参与制定活动宗旨、帮规戒律，具有人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权等，在安排部署违法犯罪活动时，是主要的组织者和策划者。??认定黑社会性质组织的组织者、领导者，一般从以下几个方面考虑：（1）是否是组织的发起者，各个黑社会性质组织的“老大”、“帮主”往往是组织的发起者；（2）是否直接参与制定组织章程和组织纪律。黑社会性质组织逐渐实现了犯罪意志和具体犯罪行为的分离，这是黑社会性质组织与普通犯罪集团的重要区别之一。黑社会性质组织的社会危害性，往往能通过其组织章程和组织纪律的内容得到一定程度的反映，能够参与制定黑社会性质组织的章程和组织纪律的成员，在组织中一般具有较高的地位，多为组织的组织者、领导者；（3）是否是组织设立的主要出资人；（4）在安排部署违法犯罪活动时，是否是主要的组织者和策划者；（5）是否是组织成员供述中所反映出的公认的核心人物；（6）对组织的日常活动，如犯罪利益的分配、人事安排等是否有直接管理权和决定权等。??实践中认定黑社会性质组织的组织者、领导者需要重点查明以下几个方面的内容：??（1）组织者为成立黑社会性质组织而注入资金、实物、财产性利益的时间、地点、交接人、经过、财产数额、财产去向及相应票证；??（2）领导者成为黑社会性质组织领导的时间、地点、参与人、手段、原因、经过、结果；??（3）组织者、领导者制定或参与制定黑社会性质组织活动宗旨、帮规戒律等的时间、地点、手段、参与人、经过、结果；??（4）组织者、领导者依照黑社会性质组织章程，行使或具体行使人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权的时间、地点、手段、参与人、经过、结果；??（5）组织者、领导者对国家工作人员进行拉拢、收买、威胁的时间、地点、手段、参与人、原因、经过、结果；??（6）组织者、领导者组织、策划、指挥黑社会性质组织活动实施具体违法犯罪活动的时间、地点、手段、参与人、被害人、原因、经过、结果。??实践中，要注意区分名义上的组织者与事实上的核心人物、名义上的领导者与事实上的领导者，不能单纯以称谓来认定其在黑社会性质组织中的地位与作用，而应当根据上述证据，综合考察犯罪嫌疑人、被告人在黑社会性质组织及其实施具体违法犯罪活动中的地位和作用，认定其是否为黑社会性质组织的主要出资人或公认的核心人物，是否是黑社会性质组织的具体领导、指挥、协调的重要人物。??2、对黑社会性质组织参加者的认定??对黑社会性质组织参加者的认定，需要注意以下问题：??（1）如果行为人对组织犯罪意志的产生没有直接的影响力，也没有组织的管理权和行动指挥权，所参加或从事的主要是组织内一些具体的违法犯罪活动，应认定为参加者。对于“参加”的形式，刑法没有明文规定，考虑黑社会性质组织尚处于黑社会组织初级阶段的特征，“参加”不宜以取得会籍、举行仪式为标志，下述情况都应认定为已经“参加”了黑社会性质组织：以书面形式取得成员资格的；履行了加入组织仪式的；明知是黑社会性质组织而参加其违法犯罪活动的；要求加入组织，被该组织认可的等。（2）在实践中还要注意准确区分积极参加者和一般参加者。积极参加，是指主动参加黑社会性质组织，在组织者、领导者的指挥下特别卖力地参与犯罪活动，死心塌地地效忠于犯罪组织，并在实施具体犯罪中起主要作用的犯罪分子所实施的行为。积极参加者是黑社会性质组织的骨干分子、中坚分子。一般参加，是指处于黑社会性质组织底层的一般成员所实施的加入行为。这些犯罪分子在具体犯罪中往往实施次要的实行行为或者帮助行为。积极参加与参加黑社会性质组织的区别，在于行为人主观心理态度的差别，这包括两个方面的内容：一是行为人对加入黑社会性质组织的主观心理态度；二是行为人参加黑社会性质组织的违法犯罪活动的主观心理态度。因此，区别积极参加与参加黑社会性质组织两种行为，也应从这两个方面加以认定。积极参加者不仅对于加入黑社会性质组织的态度是积极主动的，而且在参加黑社会性质组织的违法犯罪活动时，其态度也是积极主动的。这种积极主动的态度可以通过其加入黑社会性质组织和参加该组织活动的行为表现体现出来，这与我们在司法实践中通过考察某种犯罪行为的方式、条件、过程等认定行为人的主观罪过的道理是一样的。同时，从刑法第294条第1款对黑社会性质组织的组织者、领导者和积极参加者规定的法定刑幅度（3年以上10年以下有期徒刑）完全一致以及其与其他参加者法定刑幅度（3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利）相差较大上，可以推断出以下两点：第一，立法者认为，积极参加黑社会性质组织的行为与组织、领导黑社会性质组织的行为，其社会危害性应当大体相当，或者前者虽较后者轻，但两者相差并不悬殊，积极参加者在黑社会性质组织中所起的作用虽较组织者、领导者小，但也较为重要，即积极参加者亦属于黑社会性质组织的重要成员；第二，积极参加黑社会性质组织的行为与参加黑社会性质组织的行为，两者的社会危害性相差较大，一般参加者在黑社会性质组织中所起的作用也远远小于积极参加者。由以上分析可知：积极参加者应当相当于在犯罪集团中首要分子（犯罪集团的组织者、领导者）以外的在集团犯罪中起主要作用的主犯，因此，积极参加者不仅应当以积极的态度加入黑社会性质组织，而且应当在黑社会性质组织的犯罪活动中起主要作用，即应当是黑社会性质组织所实施的具体犯罪的主犯；一般参加者是黑社会性质组织中的一般成员，他不仅在加入黑社会性质组织时的态度不是积极主动的，而且在参加黑社会性质组织的犯罪活动时，他也只是起次要或者辅助作用的从犯。对于其中“没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。”??实践中认定黑社会性质组织的积极参加者和一般参加者需要重点查明以下几个方面的内容：??（1）于何时、何地、通过何人、以何种方式参加黑社会性质组织；??（2）是否参与具体违法犯罪活动，以及参加具体违法犯罪活动的时间、地点、参与人及分工、被害人、手段、原因、经过、结果；??（3）是否明知加入的是黑社会性质组织，以及加入的时间、地点、参与人、手段、原因、经过、结果，加入黑社会性质组织后身份变化情况；??（4）是否因被欺骗、被蒙蔽而参加黑社会性质组织，且是否未参与具体违法犯罪活动。??实践中，常出现参加黑社会性质组织的行为人作“不明知是加入的黑社会性质组织”的辩解，对此可以通过以下证据证明其是否明知其加入黑社会性质组织：（1）证人证言；（2）同案犯供述；（3）犯罪嫌疑人、被告人供述；（4）物证、书证等。??3、对组织、领导、参加黑社会性质组织的行为方式互相转换的认定??在司法实践中，行为人在黑社会性质组织中的角色定位并不是一成不变的，往往存在着互相转换的问题。这种行为方式的互相转换一般表现为以下几种：（1）行为人既实施黑社会性质组织的组织行为，也实施领导行为；（2）行为人由一般参加行为转换为积极参加行为；（3）行为人由积极参加行为转换为领导行为或者组织行为；（4）行为人由组织者或者领导者沦为积极参加者或者一般参加者；（5）行为人由积极参加者沦为一般参加者等。??由于组织、领导、参加黑社会性质组织罪是选择性罪名，组织、领导、积极参加黑社会性质组织的法定刑幅度与一般参加黑社会性质组织的法定刑幅度不同，因此，在涉及一般参加行为与组织、领导、积极参加行为互相转换的情况下，应当按照“重罪吸收轻罪”的原则，直接以重行为定罪量刑。??（二）如何通过证据把握黑社会性质组织的组织行为和其成员的个人行为之间的界限??把握黑社会性质组织的组织行为和其成员的个人行为之间的界限，主要从以下几个方面进行审查：??1、审查具体的犯罪行为是否直接受组织意志所支配，如：是否系组织者、领导者统一安排的，对于这种情况可直接认定为组织行为；??2、审查黑社会性质组织设立的宗旨。通常设立黑社会性质组织是为了有组织、有目的地进行犯罪活动，由此才相应地形成产生犯罪意志的领导机构，并利用其组织的集团优势完成靠单个自然人不能完成的复杂犯罪。因此，只要是属于组织宗旨和总的犯罪故意之内的犯罪行为，都应考虑其组织者、领导者的责任问题；??3、审查该组织一贯主要从事的违法犯罪活动，以认定某一具体犯罪行为和组织意志的关联性；??4、在没有直接证据证明具体犯罪行为直接受组织意志支配的情况下，要根据行为的利益出发点是个人还是组织，考虑其组织责任问题。如开设有赌场或卖淫场所的黑社会性质组织，其组织成员在没有得到“老大”或直接上司命令的情况下，以故意伤害的手段，为组织讨还赌债、嫖债，造成被害人伤亡的，就应认定其组织者、领导者的责任。三、查办涉黑案件在证据上应当注意的问题：??（一）避免口供过分一致现象。??如有的涉黑案件，所有涉黑组织成员的口供千篇一律地表述为“以XX为塔尖，骨干成员固定，明确分工，以合法的形式非法的手段来获取非法利益”，每份供述笔录都以“你知道为什么要逮捕你吗？”“因为我参加了黑社会”的同样表述而开头。这种样板化的口供和过于一致的表述形式，很容易动摇其客观真实性。??（二）注意全案完整移送，避免破坏证据链条的完整性问题。??黑社会性质组织所从事的是多种复杂的有组织违法犯罪，孤立地看，有的单个行为可能不构成犯罪，但正是这多个看似孤立、不同性质和不同社会危害性的违法犯罪行为，才共同构成了整个认定黑社会性质组织犯罪的基础，离开了这些单个的行为，黑社会性质组织罪就无所依附，因此，不能把单个行为和组织意志割裂开来。实践中，在办理此类案件时，有时由于案件复杂、办案精力有限等原因，公安机关常会对一些看似责任较轻、行为较独立的组织成员不一并移送审查起诉，这就有可能影响在审查起诉环节对案件整体上的把握，甚至影响到对黑社会性质组织犯罪案件中组织罪的认定。因此移送起诉，应全案移送，一般不要另案处理。??（三）避免因采取强制措施不当造成证据灭失和失真问题??由于涉黑案件涉案人员多，一次性采取拘留或逮捕措施的犯罪嫌疑人较多，有时就会出现集中关押的情况，这极易导致犯罪嫌疑人串供；而对此类犯罪嫌疑人取保候审，也导致犯罪嫌疑人逃跑或串供。因此，对此类犯罪嫌疑人不宜集中关押，并且，对此类犯罪嫌疑人取保候审要极为慎重，一般地说，黑社会性质组织的积极参加者以上成员，不宜取保候审。??（四）注意证据形式的合法性问题??司法实践中存在调取证据更多的注重证据的证明内容，而忽视证据形式合法性问题，存在形式不完善导致没有证明效力的问题，如：??1、讯问笔录、询问笔录中存在的问题??（1）有的笔录存在讯（询）问人在讯（询）问结束后没有签字的情况；（2）有的笔录没有注明讯（询）问人的工作单位，没有注明讯（询）问的起止时间或者起止时间矛盾；（3）有的笔录在涂改处没有捺指纹；（4）有的笔录注明的讯问时间超过了12小时，有的是在夜间通宵进行讯问；（5）有的笔录对讯问地点及羁押场所统一写成“XX”专案组，没有提押、还押手续；（6）有的笔录表明在讯问时候，没有按照规定首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题；（7）有的笔录表明对有阅读能力的犯罪嫌疑人，也向他宣读笔录，而没有交其本人核对；（8）有的笔录表明询问证人没有按规定在证人的所在单位或者住处、公安机关进行；询问证人前，没有按照规定告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。??2、没有将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。??3、有的辨认笔录所用照片全部是在案被告人照片，没有加入与案件无关人员的照片，违反了混合辨认原则；有的辨认笔录不完善，没有注明被辨认照片的情况（即编号照片是什么人的），辨认的结果，参与辨认的侦查人员没签字，被辨认的照片没有附卷。??4、现场勘验、检查没有见证人，笔录没有参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。??5、扣押、提取物品，没有开列清单或者扣押物品清单没有盖公章，填写不齐全，如不填写办案单位名称；没有持有人、见证人的签名；持有人、见证人、办案人所填写的时间不统一；没有填写扣押的原由；扣押清单上的物品与实物不符；有物品没有扣押手续等。??6、对能随案移送的物品，如银行卡、折等没有随案移送，对不能随案移送的物证如房产、车辆等没有照相，并将照片附卷。??7、公安机关的查询、冻结存款、汇款通知书填写不齐全。??审查起诉过程中对上述证据形式问题，一般要按照法定程序退回侦查机关补充侦查，侦查机关也会尽力予以纠正。但有些问题还是给公诉及审判工作带来了一定的影响。如在庭审过程中，被告人及其辩护人在讯问、举证、质证及辩论阶段多次、重点地对侦查机关羁押被告人地点不合法（羁押在“XX”专案组），提押、还押没有手续，讯问时间过长，多在夜间进行讯问，不让睡觉，被告人没有看笔录，被迫签字、按手印等问题提出质疑，提出侦查机关在讯问被告人时存在刑讯逼供问题，借此推翻被告人原来在侦查阶段的供述，致使旁听群众对侦查机关是否存在刑讯逼供也心存疑问。