对新型支付方式下侵财犯罪性质认定的思考

对新型支付方式下侵财犯罪性质认定的思考



电子支付方式和网络移动支付方式是当下应用范围最广、涉及资金最多、发展最为迅速的新型支付方式。笔者在本文讨论的主要是针对支付宝、微信等第三方支付方式下的侵财犯罪。

1.第三方支付是信用卡支付方式的延伸

信用卡业务作为银行等其他金融机构的主要业务，在开展过程中存在一定的风险。银行等其他金融机构基于风险分散的需要，同时也基于拓展业务范围的需要，建立第三方支付平台等新型支付方式就成为必要。笔者认为，我们应将第三方支付视为信用卡的一种新型支付方式，其本质上就是信用卡支付方式的延伸和拓展，而第三方支付账户则应视为与信用卡账户密切相关且具有一定独立性的账户。2010年《非金融机构支付服务管理办法》将包括第三方支付在内的第三方支付平台定位为非金融机构。据此有人认为，一些平台公司发行的第三方支付不能视为金融机构发行的信用卡的支付方式。笔者不赞同此种观点，理由有以下三点：

首先，金融法规与刑法规范目的不同，决定了金融法规与刑法对同一概念的理解可以不同。例如，刑法中信用卡包括所有借记卡和贷记卡，而金融法规中的信用卡仅指贷记卡。因此，仅仅因为金融法规并未承认第三方支付公司为金融机构而将第三方支付方式与信用卡支付方式区别对待，似乎不具足够的说服力。

其次，虽然第三方支付方式与信用卡支付方式在发行主体上存在差异，但不能忽略二者在功能以及使用方式上的统一性。从功能上看，第三方支付同样具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等功能。从使用方式上看，第三方支付方式与信用卡支付方式也基本相同。信用卡需要用身份证注册，使用时有一个对应的账户，同时需要输入密码；第三方支付也需要实名认证，有对应的账户，在支付、转账时也需要输入相应的支付密码。

最后，信用卡的虚拟化无疑是大势所趋。在这样的新趋势下，如果还忽视第三方支付与信用卡支付在功能和使用方式上的同质性，从而将二者隔离开来，不仅与事物的本质相悖，恐怕也不符合当下新事物的发展规律。

2.新型支付方式下侵财行为宜以信用卡诈骗罪定性

依笔者之见，非法获取他人第三方支付账号、密码并在网络上使用，与非法获取他人信用卡并在ATM机上使用没有本质区别。对于后者的定性，理论和实践中一直争议不断，其争议的焦点就在于“机器能否被骗”。

笔者将那些人们通过电脑编程赋予其部分人脑功能且能替代人脑开展相关业务的机器，统称为“机器人”。依笔者之见，ATM机就是这类“机器人”。之所以认为其不是“机器”，是因为我们通过电脑编程等赋予了ATM机等一些“人脑功能”（如ATM机实际具有的识别功能）。如果行为人利用“机器人”所具有的“人”的认识错误非法占有财物的，其行为理应构成诈骗类的犯罪，而如果行为人只是利用“机器人”本身具有的“机械故障”非法占有财物的，其行为当然应构成盗窃类的犯罪。要正确判断“机器人”能否被骗，关键看其是否因为行为人的欺骗行为产生认识错误，这就要从“机器人”的识别能力与识别方式上考虑。

笔者认为，由于新型支付方式均是在网络空间运作的，其运作原理与ATM机几乎相同，因而新型支付平台同样也可以成为被骗的对象，合理性主要表现在以下三个方面。

首先，新型支付平台在运作过程中体现的是设计者赋予其的人脑功能。在技术完备和设计充分的情况下，机器可以完全按照设计者的要求对外界信息做出符合预期的反应。此时，机器根据预设条件代替人实施某些行为符合人的意志。笔者认为，新型支付平台按照人的意志运行基本等同于人通过编程赋予其人脑功能。

其次，新型支付平台同样也可能陷入认识错误。有论者认为，只要账号和密码是真实的，就不存在新型支付平台受骗的问题。显然，这种说法是不能成立的。因为在新型支付平台上使用他人的账号和密码本身就是欺诈行为，并不因为新型支付平台仅能识别账号和密码却不能识别“假人”，便认为新型支付平台不能产生认识错误。行为人利用平台程序“识别功能”上的认识错误，而在行为人提供他人真实账号和密码的前提下，让新型支付平台“自觉自愿”转账或支付钱款，这一行为完全符合诈骗类犯罪的行为特征。

最后，从刑事立法规范与刑事司法解释的角度看，诈骗类犯罪的规定和解释即是对新型支付平台能够被骗的一种法律承认。正如“冒用他人信用卡”是信用卡诈骗罪的行为方式之一，其中的“冒用”即未经本人授权、非本人使用。至于对柜台人员使用，还是在ATM机上使用，刑法并未作出区分。相关司法解释对此作了明确，2009年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”，应当认定为“冒用他人信用卡”，以信用卡诈骗罪定性。

对于新型支付方式下网络侵财行为究竟是以诈骗罪还是信用卡诈骗罪定性，不少学者（包括一些司法判例）认为这取决于行为人在实施侵财过程中是否利用了他人的信用卡信息资料。对此，笔者认为，第三方支付平台支付的是数字化财物，数字化财物无论在第三方支付账户与信用卡账户之间辗转往返多少个来回，其最根本的来源只能是信用卡账户，因为银行才是数字化财物的最初发行人与最终兑换人。从这个意义上说，将第三方支付平台理解为信用卡的一种新型支付方式可能更为符合事物的本来面目。既然第三方支付是信用卡的一种新型支付方式，那么不论行为人在实施侵财过程中是否“直接地”或者“表面上”利用了他人的信用卡信息资料，银行或者第三方支付平台作为最终的、实际上的受骗人始终是一个客观存在的事实。因此笔者认为，对于此类行为，以信用卡诈骗罪定罪即可。

需要指出的是，如果行为人通过技术手段破解了第三方支付的安全防护措施，在不需要冒名使用他人账户和密码的情况下非法占有他人财物的，应当构成盗窃罪。此时行为人本质上是利用新型支付平台程序故障而非法占有他人财物，与前文提及的行为人利用机器故障而取财的行为并无二致。将该种行为认定为盗窃罪是完全合理和正确的，这也是许霆案之所以定性为盗窃罪的缘由所在。

对于新型支付方式下网络侵财行为的定性，现行刑法规定与司法解释适用上可能存在矛盾。根据现行刑法规定，对盗窃信用卡并使用的行为，以盗窃罪定性；而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对窃取他人信用卡信息资料并通过互联网、通讯终端使用的行为，以信用卡诈骗罪定性。在信息化时代，实践中盗窃信用卡并使用的情形主要体现为窃取信用卡信息资料并使用，盗窃实体信用卡并使用的情况已经越来越少，导致了“盗窃信用卡并使用，依照盗窃罪定罪处罚”这一条文的规定似乎显得有些过时。

综上所述，笔者建议在今后的刑法修正活动中适时将“盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚”这一法律拟制废止或者调整。在废止或调整之前，应将盗窃信用卡并使用的行为一概认定为窃取信用卡信息资料并使用，进而认定为信用卡诈骗罪。