厚大法考刑法主讲老师柏浪涛老师的案例及解析甲在食堂吃饭结账时刷饭卡，刚把卡靠上刷卡机，发现一个同班同学就和他说话去了，旁边等待的乙发现
了，就指着自己的菜对食堂阿姨说刷卡结账，阿姨以为这个刷卡机上显示的是乙的卡，于是阿姨就扣掉了饭钱15元，然后乙走掉了。假设不考虑金
额，问:乙构成什么罪?这里主要的疑惑是乙到底是构成三角诈骗还是盗窃罪的间接正犯三角诈骗和盗窃罪的间接正犯的区分标准是看受骗人有无
处分行为。三角诈骗与盗窃罪的间接正犯的区分。区分标准:看是否具备诈骗罪的第三步，也即受骗人有无处分行为。受骗人的举动要能评价为“
处分行为”，就要求受骗人具有处分被害人财物的权利或地位，也即具有处分人的资格地位。柏神的书P261页下方这个案例中受骗人是食堂阿姨
，受害人是同学乙，阿姨刷卡扣钱这一行为有处分意识，有处分行为，这里不清楚的一点就是阿姨对于刷卡机上显示的金额有没有处分权利呢?也
即同学甲将卡靠在刷卡机上准备付钱的这一行为有没有赋予阿姨处分的权利呢?或者说同学甲是否处分了占有权?饭卡案解析：该案补充完整就是
，甲指着卡说，这是我的卡，请在这卡里扣钱。类似的，在商场收银台，甲指着柜台信用卡（顾客乙的，乙在旁边打电话），对收银员说，这是我的
卡，请在这卡里扣钱。这都属于冒用他人的卡，属于三角诈骗，作为收银员，有处分地位和处分行为及处分意识，是受骗人和处分人。饭卡、银行卡
都有明确主人，具有身份属性，记名，可挂失，所以收银员属于被骗。如果甲指着柜台上乙的购物卡（不记名、不挂失），对收银员说，这是我的卡
，请扣钱，收银员不存在受骗一说，甲是盗窃。如果甲捡到乙的银行卡、饭卡在自动售货机用，是盗窃罪。饭卡案设问2:甲捡到乙的饭卡，对
收银员丙说，这是我同学的饭卡，她借给我用。丙扣钱了。设问3:甲捡到乙的饭卡，对收银员丙说，这是我捡来的乙的饭卡，乙不知道，我买饭，
请扣钱。丙照办。甲丙如何处理？不考虑数额，设问2:甲欺骗收银员丙，是三角诈骗。这表明，常见的冒用他人信用卡构成诈骗罪，是指三角诈
骗，受骗人及处分人是收银员，受害人是卡的主人。设问3：收银员没有被骗，故甲不是诈骗，而与收银员构成盗窃共犯，甲是教唆犯和帮助犯，收
银员是实行犯。7、网约车司机刷单案：美团公司给司机奖励，每跑一单，奖励十元。一天跑十五单，再奖励七百元。司机甲将车开到偏僻处，自己
用另外一个手机号码作为乘客在网上下单，由于甲车地处偏僻，故甲下的单很有可能被甲的车接到，甲的车接到单后，甲开车空跑五百米，然后结束
行程。打车软件系统显示甲完成了一单载客的活。美团公司对乘客收费标准是免除起步价，也即前三公里免费。甲如此多次操作，获取奖励数额累计
较大。如何分析这种行为？解析：美团公司打车软件系统对于司机作弊而产生的载客单数，只是自动的机械的加以认定，并以此自动生成对司机的
奖励数额，其中并没有人的参与、人的判断，所以不存在欺骗。司机构成盗窃罪。这种刷单构成盗窃罪。8、修路队有一堆施工石料长时间堆放
在路边（无人看管），一日A某打起石料主意，见B某急需用石料，便对B某声称自己有一批修路剩下的石料现在要处理，不如便宜一点卖给你吧，
B某毋庸置疑，便以3600元的价格（不明显低于市场价）与A某签订了买卖合同，并当场支付给A某3600元现金。某日，B某请来装载机和
拖车准备将石料运走时，被群众发现并报警，后经调查案发。是定盗窃还是诈骗？9、甲尾随妇女乙进入街头公共厕所，里面没有其他人，在厕所一
个隔间里，甲强奸乙，乙呼救，厕所墙外站着一群小混混，知道甲在里面强奸，大声起哄喊叫，甲是聋子，听不见外面喊叫，乙能听见。甲是否构成
在公共场所当众强奸妇女？解析：成立在公共场所当众强奸，要求主客观相一致。甲认识到在强奸，认识到在公共场所强奸，但没有认识到当众强
奸。虽然当众不要求当面，可包括看不见但听得见，但是这也要求行为人认识到有众人在听见，自己在这种氛围下强奸。甲没有认识到这一点，故不
构成在公共场所当众强奸。10、讨债案：乙向甲借款50万元后，很久不还。某天，甲带了三个人开车去找乙。行至一大桥上（桥下是河，河
面与桥面距离几十米）时，甲和乙就在桥上谈判。乙说：“你不要逼我了，再逼我，我干脆死了，反正我也还不上。”甲说：“那你要这么说，就写
个遗书吧。”乙就写了遗书：“今生还不上了，来世做牛做马也还给你。”然后，乙自己拿着这个遗书坐在大桥的栏杆上抽烟，甲等四人就陪着乙站
着，也没有对乙实施任何行为。十几分钟后，乙说了一声“我跳了”，然后，就真的跳下去。甲见此情景，离开了。第二天发现乙死亡了。甲的辩解
是，首先我不知道被害人真的会跳；其次，当他跳下去之后，我只是觉得他可能是逃走了。对甲如何处理？解析：一，甲的行为不构成非法拘禁，
并没有采取强制手段剥夺乙的人身自由。由于甲的行为不是非法拘禁，故不会成为先行行为而产生救乙的义务，不构成不作为。二，甲不属于教唆他
人自杀，但属于心理性帮助他人自杀。帮助他人自杀是否有罪，存在观点展示，一是基于共犯从属性，认为无罪。二是认为有罪。解析：这个案例
的行为模型，和卖树那个案例的行为模型是一样的。a对石料的主人构成盗窃罪，对买家b是否构成诈骗罪，存在观点展示，主流观点认为构成诈骗
罪，因为买家b存在财产损失，因为用一个市场正常价买到了一个权利有瑕疵的财物也即赃物。a只有一个行为，触犯两个罪名，想象竞合，择一重
罪论处。11、合租火灾案：合租房里住了四个人，其中，两个关系很好的女孩住一间，另有一对恋人住了一间。但这对恋人和这两个女孩子关系不
密切，平时也只是打个招呼而已。某天半夜，恋人中的女孩因为事情吵架，女孩要拿打火机烧被子，男朋友阻止了四次，之后，男朋友就不管了，心
想你想怎么着就怎么着吧，女孩又把打火机拿出来点燃了被子。刚开始燃烧的时候，男的没有扑火。之后看着火势变大了，男的立即扑火，但怎么都
扑不灭。这对恋人眼看自己要被烧死了就跑出来，没有去救隔壁房间睡着的两个女孩，两个女孩子被烧死了。对这对恋人如何处理？解析：合租火
灾案解析：女友构成放火罪，但对严重后果持过失心态，适用第115条第一款。男友因对危险源有监管义务而产生作为义务，危险源不是指女友的
危险行为，因为男友对女友没有监护义务，也即男友没有阻止女友犯罪的义务，而是指作为住户，房子里着火了需要灭火，否则会引起邻居危险，男
友扑了几次不扑了，是不作为，但是对严重后果应是过失，也即以为不会烧大发，或以为女友仅是赌气自己会控制好，故构成不作为的失火罪。女友
和男友均有救助两个女孩的义务，女友的义务来自于自己的先行行为，男友来自于自己居住房间发生火灾。不救助是不作为，若有救活可能性，则是
不作为犯罪，不过对死亡结果应是过于自信过失心理，也即以为她们会自救成功，因此构成不作为的过失致人死亡罪。这个罪均被各自的前罪吸收。
12、喝酒不救案：甲乙丙三人晚上在餐馆喝酒，丙喝醉了，甲乙商量由甲把丙送回家。甲叫了一辆出租车，把丙送回家，但到了丙家门口后，
丙坚持不下车、不回家，一定要再回去喝酒。甲又陪丙一起回餐馆，但到了餐馆时，餐馆已经关门了，甲要丙回家，丙还是不肯回家。于是，甲将丙
留在餐馆的院子里，自己准备回家。甲在回家之前给乙打电话，说丙还在餐馆的院子里，乙表示由自己来送丙回家，甲就先回家了。乙来到餐馆的时
候没有找到丙，于是，自己也回家了。第二天早上，有人发现丙在餐馆院子附近冻死了。对甲乙如何处理？解析：三人喝酒本身不会导致甲乙产生
作为义务。当甲主动送丙回家，甲产生了作为义务，根据是自愿接受行为，丙的法益对甲产生了依赖关系，甲由此有保护义务。甲具有履行义务的可
能性，例如可以等乙到了再走，故甲构成不作为犯罪。甲离开时对丙的危险是明知的，是故意的，构成遗弃罪，遗弃罪是抽象危险犯也即行为犯，同
时，甲对死亡结果是过于自信过失，构成不作为过失致人死亡罪，一个行为同时触犯两罪，想象竞合择一重罪论处。乙基于承诺而产生作为义务，但
乙履行了义务，没有找到，失去了继续履行义务的可能性，故不构成不作为犯罪。时间：2018-04-2817:36摘自厚大法考刑法主
讲老师柏浪涛老师的微博@柏浪涛的刑法观13、吸毒案：甲吸毒后第一次产生幻觉，以为行人乙在追杀他，于是就捡起路边的石块将乙砸成轻
伤。对甲如何处理？解析：主观阶层，吸毒的人依然具有刑事责任能力，但由于第一次吸毒陷入幻觉可排除犯罪故意，不属于原因自由行为，此外
，甲属于假想防卫，根据此，甲也没有犯罪故意。但是甲存在过失，刑法又未将过失致人轻伤罪规定为犯罪，因此甲无罪。14、掏鸟窝案：2
014年7月14日,某职业技术学院的学生闫某和王某从鸟窝里掏了12只燕隼(雏鸟)。闫某在自家将燕隼养了起来,并将燕隼照片发到网上和
朋友圈。闫某与王某以150元的价格卖给他人1只,以800元的价格卖给他人7只;闫某独自以280元卖给他人2只;其余2只一跑一死。2
014年7月27日，闫某和王某又掏了4只燕隼。后被公安机关抓获，一审法院以非法猎捕珍贵濒危野生动物罪判处闫某10年6个月有期徒刑，
王某10年有期徒刑。被告人是否构成犯罪？解析：本案主要看被告人有无认识到对象是国家重点保护的珍贵野生动物，并由此有无认识到自己行
为是违法犯罪。根据判决书中的证据，被告人认识到了这一点，因此可以定非法猎捕珍贵野生动物罪。深圳鹦鹉案与此类似。15、案件经过：
28岁小明与16岁女孩小红（小明不知小红16岁）网上交流认识，并相约出见面。小明开车带小红到某学院附近买水果并一起吃饭。晚饭后小红
提出开房，小明用身份证去A宾馆开房，小红身份证未登记。进入房间，小明提出与小红发生性行为的想法，被小红拒绝。小明便说：你不同意就自
己回去吧。然后小明去找所在A宾馆老板（两人是朋友）喝酒去了，喝至夜晚十一点多，回到房间，准备脱衣睡觉，发现小红已经脱光衣服在床上睡
觉了。两人同枕一晚上没发生任何性行为。次日早上醒来，小明与小红在一种说不清道不明的情况下发生性行为（此处无打骂、威胁、恐吓行为）
。事后，小红以报案要挟小明支付1万元人民币，小明拒绝支付，就走了。小红便喊来其表哥，并报案，然后刑侦队来A宾馆调取视频监控，带被害人去医院检查。事后，小红又提出支付5千元钱了事，小明再次拒绝。第二天下午，小明被刑侦队带走。这个案件是否构成强奸罪？如何解答？解析：成立强奸罪要求违反妇女意愿，这是指行为时违反，而非行为后违反。成立强奸罪必然违反妇女意愿。但违反妇女意愿不意味着必然构成强奸罪，还要求有强制手段，暴力手段导致无法反抗，胁迫手段导致不敢反抗，其他手段导致不知反抗。在没有强制手段的情形下，很难证明违反妇女意愿。本案不构成强奸罪。 |
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