刑法理论观点展示（背诵版）一、量刑规则与加重构成要件第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗
窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金
；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。分歧：“数额巨大或者有其他严重情节的
”、“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”究竟属于加重构成要件？还是量刑情节？观点一：属于加重构成要件，存在既遂与未遂的问题。如
甲来到金库欲盗窃数额巨大的黄金，但是只窃得数额较大的黄金，则甲同时构成盗窃数额巨大的未遂和盗窃数额较大的既遂，按想象竞合处理。观点
二：属于量刑规则，因而不存在未遂问题。例如，在盗窃情节并不严重时，不能认定为盗窃情节严重的未遂。在盗窃数额并非巨大时，不能认定为数
额巨大的未遂犯，只能根据实际盗窃数额来定罪。【注意】加重构成要件和量刑规则的争论同样适用于诈骗罪和敲诈勒索罪等财产刑犯罪。二、共
犯对正犯故意的从属性之否定分歧：共犯的成立是否要求共犯对正犯故意具有从属性？例如，教唆犯的成立是否要求正犯必须具有犯罪故意？对此，
刑法理论上存在肯定说与否定说的分歧。【例】甲教唆乙说：“丙是坏人，你将这个毒药递给他喝。”乙却听成了“丙是病人，你将这个土药递给他
喝”，于是将毒药递给丙，丙喝下毒药后死亡，但乙没有杀人的故意。观点一：肯定说，只有当被教唆者因为受教唆产生了实行犯的故意，并且着手
实行犯罪，才成立教唆犯。（甲不成立任何犯罪）观点二（命题人观点）：否定说，教唆犯的成立不以被教唆者产生故意为条件，因为正犯行为只要
是符合构成要件的违法行为即可，因此，只要使他人实施了正犯行为，即使该他人没有产生犯罪的故意，也具备了教唆犯的处罚根据。（甲成立故意
杀人罪的教唆犯。）三、诈骗罪的处分意识分歧：成立诈骗罪是否需要被骗人具有处分意思？观点一：否定说，诈骗罪的成立只要客观上具有处分
行为即可，不以处分意思为必要。观点二：肯定说，诈骗罪的成立既要求被骗人客观上具有处分财产的行为，还要求被骗人主观上既有处分财产的意
识或意思。肯定说内部仍有分歧。进一步说，就是对于处分意思（处分意识）的理解不同。（一）“处分意思的缓和论”：“处分意识”是指受
骗者认识到自己将某种财产转移给行为人或者第三人占有，但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识（二）“处分意思的严格论”：处分
者除了有把财产或者财产性利益的占有转移给对方的认识之外，还必须对处分财产的内容，包括交付的对象、数量、价值等有全面的认识。这样一来
会导致盗窃罪的范围极宽，而成立诈骗罪的范围极窄。四、交通肇事逃逸与救助义务关于《刑法》第133条交通肇事罪中的“逃逸”，司法解释
和学理上存在不同的认识。观点一《交通案件解释》：“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后，为逃避法律追
究而逃跑的行为。观点二（命题人观点）：以“不救助被害人”（不作为）为核心理解和认定逃逸。即，逃逸指逃避救助被害人的义务。根据观点二
：1、发生交通事故后，行为人虽然仍在原地，但不救助受伤者的，应认定为逃逸。2、行为人造成交通事故后，让自己的家属、朋友等救助伤者，
自己离开现场的，不应认定为逃逸。3、行为人造成交通事故，警察立即到达现场后，行为人并非为了逃避救助义务而逃跑的，不应认定为逃逸（因
为在这种情况下，应由经常负担救助被害人的责任）。4、行为人将被害人送至医院逃跑的，不应认定为逃逸。5、行为人造成交通事故后，没有需
要救助的被害人（如被害人已经死亡或者没有救助的可能性等）而逃走的，不应认定为逃逸。6、发生交通事故后，立即逃离现场，随后又返回现场
救助被害人，不应认定为逃逸。五、犯罪中止的自动性“能”与“不能”究竟应该以行为人的认识为准还是以客观的情况为准？观点一“主
观说”：以行为人的认识为准。即客观障碍实际上存在，而在行为人看来，客观障碍完全不存在而主动停止犯罪的，是中止。客观障碍实际上并不
存在，但行为人误以为存在，而停止犯罪的，是未遂。观点二“客观说“：根据社会的一般观念对没有既遂的原因（引起行为人放弃犯罪或防止结果
发生的现象）进行客观评价，如果当时的情况对一般人不会产生强制性影响，即一般人处于该情况下不会放弃犯罪，而行为人放弃的，便是中止；如
果当时的情况能对一般人产生强制性影响，即一般人在当时的情况下会放弃犯罪时，行为人放弃的便是犯罪未遂。观点三“限定主观说”只有是基于
行为人真正的悔悟、同情等对自己的行为持否定评价的规范意识、感情或者动机而放弃犯罪的（行为人回到了合法性轨道），才是中止。显然，单纯
遵从限定主观说，则犯罪中止的范围大大缩小。观点四（命题人观点）“限定主观说+主观说”首先应该判断行为人符不符合限定主观说的要求，
如果符合，就是中止；其次，如果不符合，再用“弗兰克公式”，能达目的而不欲中的“能”，应以行为人的认识为标准进行判断（主观说），即只
要行为人认为可能既遂而不愿达到既遂的，即使客观上不可能既遂，也是中止（不能犯除外）。反之，只要行为人认为不可能既遂而放弃的，即使客
观上可能既遂，也是未遂。六、抢劫信用卡并使用的行为如何认定观点一：抢劫罪最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案
件适用法律若干问题的意见》第6条指出：“抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额。”观点二：事后使用所抢劫的信
用卡取得财物的行为，难以评价为抢劫罪中的“抢取财物”，宜另评价为盗窃罪或者信用卡诈骗罪，具体情形如下：1、抢劫信用卡并以实力控制被
害人，当场提取现金的，应当认定为抢劫罪。抢劫数额为所提取的现金数额。2、抢劫信用卡，事后使用：（1）事后在机器上使用：抢劫罪+盗窃
罪（取现数额）=数罪并罚（2）事后对人使用：抢劫罪+信用卡诈骗罪=数罪并罚3、使用暴力、胁迫或者其他强制手段抢劫信用卡但并未使用的
，应认定为抢劫罪。抢劫数额为信用卡本身数额（工本费等），或者不计数额，按情节处罚。4、抢劫信用卡当场取款一部分，事后取款一部分的，
对当场取得的财物认定为抢劫罪，对事后取得的财物视使用方式认定为盗窃罪（在机器上使用）或信用卡诈骗（对自然人使用），实行数罪并罚。5
、一方抢劫信用卡后控制被害人，知情的另一方帮助取款：抢劫罪共犯。（张明楷《刑法学》，法律出版社2016年7月第五版，第807页）
七、被害人承诺被害人承诺必须是出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压做出的承诺，不阻却违法。值得讨论的是基于错误的承
诺的效力。对此，学理上大致存在三种学说：全面无效说、本质错误说和法益关系错误说。观点一全面无效说：任何因欺骗行为而引起的承诺都无效
；观点二本质错误说：如果被害人没有陷入错误认识或者知道真相就不会承诺，则承诺无效；观点三法益关系错误说：只是对于承诺的动机产生错误
认识，而作出的承诺是有效的；因为受骗而对所放弃的法益的有无、性质、种类、范围、危险性发生错误认识，则承诺无效；八、新型三角诈骗与
偷换二维码案例：某市『太康路』上有一家“大脸鸡排”，店主A把该店的支付宝二维码贴在了橱窗上。该市『大康路』也有一家“大脸鸡排”，该
店的店主B把『太康路』上的“大脸鸡排”店的支付宝二维码偷换成自己的二维码，由于两者的支付宝名称及其相似，所以顾客一般不在意。B通过
这种方式获得了3000元的“额外收入”。以下分析均节选自张明楷教授的论文《受骗人处分本人财产的三角诈骗》，载《法学评论》2017年
第1期。对二维码案的处理，存在四种意见：观点一盗窃罪理由：其一，顾客基于信赖原则支付了货款，双方权利义务结清，无论发生任何事均与顾
客无关，商户才是被害人。其二，被告人事先用自己的二维码替换商户的收款二维码，商户对此并无认知，此举与在商户的钱柜下面挖个洞让所收款
项掉到洞下行为人自己的袋子没有本质区别。因此，商户对款项失去也毫无感知。观点二诈骗罪顾客基于错误认识，处分了本应该给商户的款项并
最终失去该款项，符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗罪。观点三诈骗罪被告人的行为是“双向诈骗”，构成诈骗罪。理由是款项未进入商户
账户，商户从未对款项拥有占有权，顾客基于错误认识而处分款项，商户又基于错误认识处分了货物，构成“双向诈骗”。观点四诈骗罪（命题人观
点）被告人的行为是三角诈骗行为，构诈骗罪。但是，这里的三角诈骗并不是传统类型的三角诈骗，而是另一种类型的三角诈骗，即被告人实施欺骗
行为，受骗人产生认识错误并基于认识错误处分自己的财产，进而使被害人遭受损失。传统类型的三角诈骗的构造为：被告人实施欺骗行为——受骗
人产生或者继续维持认识错误——受骗人基于认识错误处分（或交付）被害人的财产——被告人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失
。如前所述，这种行为之所以能够成立诈骗罪，是因为受骗人具有处分被害人财产的权限，从而使得受骗人的处分与被害人自己的处分具有相同性质
。换言之，如果受骗人没有处分被害人财产的权限，就不可能与两者间的诈骗（一对一的诈骗）具有相同性质。新类型的三角诈骗的构造为：被告人
实施欺骗行为——受骗人产生或者继续维持认识错误——受骗人基于认识错误处分（或交付）自己的财产——被告人获得或者使第三者获得财产——
被害人遭受财产损失。显然，在这种情况下，只要能够说明和肯定受骗人处分自己的财产导致被害人遭受财产损失，同样使得受骗人的处分与被害人
自己的处分具有相同性质。新类型的三角诈骗与传统类型的三角诈骗都是被告人实施欺骗行为，受骗人基于认识错误处分财产，都是使受骗人之外的
被害人遭受财产损失；唯一的不同是，新类型的三角诈骗是受骗人处分自己的财产，传统类型的三角诈骗是受骗人处分被害人（第三者）的财产。在
命题人看来，这一区别并不重要，因为既没有改变受骗人，受骗人依然具有处分财产的权限，也没有改变被害人，更没有改变被告人。既然如此，就
应当承认这种类型的三角诈骗。九、死者财物的占有问题行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物，行为
人构成什么罪？无关的第三者从死者身上取得此物，第三者构成什么罪？观点一死者占有肯定说：这两种情况成立盗窃罪。观点二死者占有否定说：
这两种情况成立侵占罪。观点三折衷说认为：第一种情况成立盗窃罪，第二种情况成立侵占罪，或者主张根据死亡时间的长短来决定死者是否继续占
有。十、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象甲欲向国家工作人丙行贿，而将财物委托给乙转交，但乙却将该财物占为己有，乙
的行为是否成立侵占罪？观点一肯定说：虽然甲在民法上没有返还请求权，但并没有因此而丧失财物的所有权相对于乙而言，该财物仍然属于“自己
占有的财物”。刑法与民法的目的不同，即使上述关系在民法上不受保护，也不影响侵占罪的成立。观点二否定说认为（命题人观点）：甲对该财物
没有权利请求返还，因为甲的委托与乙的受托之间，并不存在一种法律上的委托信任关系。民法上不保护的权利，却在刑法中予以保护，则有损法秩
序的统一。观点三折中说：主张区分不法原因给付与不法原因委托，前者是基于不法原因终局性地转移财物，后者则只是基于不法原因将财物暂时委
托给他人。将不法原因给付物据为己有的，不成立犯罪。但是将不法原因委托物据为己有的，则成立侵占罪。十一、窝藏或者代为销售的赃物能否
成为侵占罪的对象甲是盗窃犯，其将所盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售，乙明知该真相却依然将该财物据为己有或者将销售后所得的现金据为己
有。乙的行为是否成立侵占罪？观点一肯定说虽然乙接受的是盗窃犯甲的委托，但其受托占有的财物仍然是他人的财物，而且乙事实上占有着该财物
，故其行为属于将自己占有的他人财物据为己有，成立委托物侵占，进而成立侵占罪。观点二否定说（命题人观点）乙虽然接受了盗窃犯甲的委托，
但盗窃犯甲并不是财物的所有权人。既然如此，甲与乙之间就不存在任何形式的所有权人与受托人之间的委托关系，故不成立委托物侵占的侵占罪。
相对于原所有权人而言，赃物属于脱离占有物，乙将赃物据为己有的行为，属于侵占脱离占有物，但由于乙将赃物或犯罪所得收益据为己有的行为，
成立赃物犯罪，侵占脱离占有物的行为被吸收，故仅应以赃物犯罪论处。十二、结果的推后实现（事前故意）甲以杀人故意对乙实施暴力（第一个
行为），造成乙休克。甲以为乙已经死亡，为了隐匿罪迹，将乙扔至水中（第二个行为），实际上乙是溺死于水中。观点一应概括地看行为的全系列
，此案与以单纯的杀人故意实施杀人行为进而实现杀人结果的情况完全不同，所以，应作为整体成立一个故意犯。观点二行为人不是仅实施了一个行
为，而是实施了两个行为，所以，不能援用因果关系的错误说，而应认为第一个行为是未遂犯，第二个行为是过失犯，实行数罪并罚（也有学者认为
是想象竞合）。观点三（命题人观点）事前的故意属于客观的因果关系的认定与结果归属的判断问题。在这种场合，由于第一个行为具有导致结果发
生的重大危险（既然被害人已经休克，而且丧失反抗能力，就表明第一个行为具有导致死亡结果发生的重大危险），介入行为人的第二个行为并不异
常，故应肯定第一个行为与结果之间的因果关系，能够将结果归属于第一个行为，而且所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，最终应以故
意犯罪既遂论处。十二、结果的提前实现甲准备使乙吃安眠药（第一个行为）熟睡后将其绞死（第二个行为），但未待甲实施绞杀行为时，乙由于
吞服过量的安眠药而死亡。观点一甲在实施第一个行为时，还没有认识到该行为会致人死亡，因而不能认定甲对死亡具有故意，就不能认定为故意杀
人既遂，只能认定为过失致人死亡。倘若甲在实施第一个行为时没有过失，则只能认定为意外事件。观点二只有能够认定行为人实施第一个行为时
就已经着手实行犯罪，才可能符合行为与责任同时存在的原则。换言之，上述行为是否成立犯罪既遂，关键在于行为人的前一行为是否已经着手实行
（是否存在具体危险）或者说是否存在类型化的实行行为，以及行为人是否具有实行的意思。十三、盗窃罪的对象与财产性利益分歧：盗窃罪的对
象是否包括财产性利益观点一否定说我国刑法中的财物一概不包括财产性利益，换言之，所有的侵犯财产罪的对象都只能是狭义财物（或普通财物）
，不包括财产性利益。观点二肯定说（命题人观点）其认为，我国刑法中的财物既包括狭义的财物，也包括财产性利益，所以，盗窃财产性利益的行
为也成立盗窃罪。观点三折中说抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的对象可以是狭义的财物与财产性利益，但盗窃罪的对象只能是狭义的财物，不包括财产性利益。理由：（1）将财产性利益作为盗窃罪对象违反罪刑法定原则；（2）将财产性利益作为盗窃罪对象违反刑法的谦抑性原则。十四、为行使正当权利而索要财物的，能否成立敲诈勒索罪观点一无罪说（命题人观点）具有正当权利的人，即使将胁迫作为实现权利的手段，也不能认定为犯罪。如果没有超出权利的范围，具有行使实力（如胁迫）的必要性，而且其手段行为本身不构成刑法规定的其他犯罪，就应认为没有造成对方财产上的损害，不应认定为犯罪。但是胁迫手段获取的财物明显超出债权范围的，依然可能成立敲诈勒索罪。观点二敲诈勒索罪说既然行为人使用胁迫手段，使他人基于恐惧心理而交付财物，那么，就侵害了其对财物的占有、使用、收益、处分这一本权的事实上的机能，产生了财产上的损害，故成立敲诈勒索罪。 |
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