利夫糖果(上海)有限公司申请承认和执行新加坡国际仲裁中心仲裁裁决案
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【提要】《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题解释(二)》对《合同法》第五十二条第(五)项的条文作了限缩性解释。依该解释，《合同法》第五十二条第(五)项的强制性规范应为效力性强制性规范。若合同所违反的是效力性强制性规范，则无效；若违反的是管理性强制性规范则不影响合同的效力。同时，我国法院对外国仲裁机构针对此类违反我国一般性法律规定的合同所作出的仲裁裁决的承认和执行，不宜以其违反我国公共政策为由而否定裁决的效力。
【案情】
申请人：利夫糖果(上海)有限公司(以下简称利夫公司)
被申请人：上海联富食品有限公司(以下简称联富公司)
利夫公司系案外人荷兰CSM公司在上海设立的外商独资企业，CSM公司是利夫公司的唯一股东。联富公司系国内自然人出资设立的有限公司，于2002年1月4日经工商行政管理部门批准设立。
2001年12月20日，利夫公司与联富公司、案外人黄汉光(马来西亚籍)就出售和购买利夫公司的资产和糖果业务签订了一份《资产购买协议》。该协议约定，黄汉光作为协议约定的买方购买利夫公司的资产和糖果业务，联富公司设立后作为协议约定的“代入买方”承接黄汉光的所有权利义务，该协议由联富公司继续履行。该协议还约定，协议适用我国法律，如就上述协议发生争议，由新加坡国际仲裁中心进行仲裁。
之后，利夫公司和联富公司在履行上述协议过程中发生争议。利夫公司认为联富公司仅向其支付了购买款人民币1572997元，尚欠人民币192443元。为此，CSM公司和利夫公司于2006年4月25日向新加坡国际仲裁中心提起仲裁，要求黄汉光和联富公司支付购买款余额人民币192443元，并赔偿损失等。联富公司在仲裁过程中，未作出实体答辩，仅认为CSM公司和黄汉光不是仲裁的当事人。
2007年9月12日，新加坡国际仲裁中心作出涉案裁决，该裁决的内容为：1、CSM公司不是仲裁的当事人；2、黄汉光是仲裁的当事人，但是黄汉光并没有义务支付利夫公司所主张的数额；3、联富公司应该立即向利夫公司支付人民币共计2597232.68元和欧元共计23084.92元，并按每年6%利率计息，分别总计为人民币216032.83元和欧元1920.17元；4、仲裁庭费用及开支和新加坡国际仲裁中心费用及开支共计新加坡币93891.90元由联富公司承担并立即支付，仲裁费用应当先从利夫公司向新加坡国际仲裁中心支付的押金中扣除，联富公司应当偿还利夫公司向新加坡国际仲裁中心支付的仲裁费用押金；5、联富公司应当承当并立即支付利夫公司的律师费用总额为美金107815.82元。
上述裁决作出后，利夫公司向本院申请承认和执行涉案裁决。
申请人利夫公司称：新加坡国际仲裁中心于2007年9月12日对仲裁申请人利夫公司、CSM公司与仲裁申请人黄汉光、联富公司关于《资产购买协议》纠纷一案作出2007年第24号仲裁裁决，该裁决书业已送达被申请人联富公司。为此，申请人利夫公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》(下称《民事诉讼法》)和《承认和执行外国仲裁裁决公约》(即《纽约公约》)的规定，请求法院承认和执行涉案裁决。利夫公司要求承认和执行裁决书的请求中包括有要求被申请人联富公司应当立即以人民币2597232.68元和欧元23084.92元为基数按照每年6%的利率向利夫公司支付自2007年9月13日起至实际清偿之日止利息的请求。
被申请人联富公司辩称：新加坡国际仲裁中心作出的涉案裁决，不应得到承认和执行，法院应驳回申请人利夫公司的申请。具体理由如下：1、《资产购买协议》的签约方虽然涉及到黄汉光，但其仅是协议约定的中间人，不承担协议约定的任何权利和义务，故协议的实际签约方是均为中国法人的利夫公司和联富公司。因此，《资产购买协议》是一份不具有任何涉外因素的合同。参考《最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定(征求意见稿)》(下称《征求意见稿》)第二十条规定，国内当事人将无涉外因素的争议约定外国仲裁的，人民法院应当认定仲裁协议无效。同时，《民事诉讼法》第二百五十五条、《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)第一百二十八条又规定，涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁协议或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构的，当事人不得向人民法院起诉。故我国法律不允许国内当事人将无涉外因素的争议约定提交外国仲裁机构仲裁。综上，利夫公司和联富公司将不具有任何涉外因素的《资产购买协议》项下发生的争议约定由新加坡国际仲裁中心仲裁，违反我国法律的规定，有损我国司法主权，双方当事人在《资产购买协议》中约定的仲裁协议应为无效仲裁协议。新加坡国际仲裁中心依据无效仲裁协议作出的涉案裁决，存在违反《纽约公约》第五条第一款(甲)项所规定的“协定依当事人作为协定准据之法律系属无效”的情形及第五条第二款(乙)项所规定的“承认或执行裁决有违该国公共政策者”的情形。2、即使新加坡国际仲裁中心作出的涉案裁决能够得到承认和执行，但申请人利夫公司请求被申请人联富公司按照年利率6%向其支付自2007年9月13日起至实际清偿之日止的利息没有事实依据，不应得到承认和执行。根据涉案裁决主文第三项的规定，联富公司仅应当向利夫公司支付截止2007年9月12日的利息，不包括2007年9月12日以后的利息。虽然利夫公司认为，根据涉案裁决第153段仲裁庭的意见部分的认定，“以上裁定的每笔应支付给利夫公司的价款的利息以每年6%计算，从2006年4月25日直至联富公司支付本仲裁裁定的数额当日截止”，联富公司应当支付2007年9月12日以后的利息。但上述内容仅是裁决书的“理由”部分，并非裁决书的主文，裁决书的主文没有包括上述内容。
【裁判】
本案的争议焦点在于《资产购买协议》是否具有涉外因素以及其是否生效，若其无效，对涉案裁决的承认和执行是否有违我国公共政策和公共秩序。我国和新加坡均系《承认和执行外国仲裁裁决公约》(即《纽约公约》)的缔约国，且涉案裁决解决的是按我国法律属于契约性商事法律关系所引起的争议。因此，关于涉案裁决是否存在不予承认和执行的情形的问题，应当根据《承认和执行外国仲裁裁决公约》第五条的规定进行审查。本案所涉《资产购买协议》虽然是由联富公司和利夫公司最终实际履行，黄汉光在协议约定的“代入买方”即联富公司出现后也不承担任何权利义务，但黄汉光同样也是《资产购买协议》的签约方，且涉案裁决主文第二项亦将其列为仲裁当事人，故黄汉光作为马拉西亚公民签署的《资产购买协议》具有涉外因素。同时，《资产购买协议》中的仲裁协议系各方当事人的真实意思表示，合法有效，对各方当事人均具有约束力。因此，新加坡国际仲裁中心依据上述条款作出的涉案裁决不存在被申请人联富公司提出的所谓违反《承认和执行外国仲裁裁决公约》第五条的情形，该裁决应当得到承认和执行。关于利息的计算问题，涉案裁决主文第三项内容结合仲裁庭意见部分的内容，应理解为利息一直计算到实际清偿之日，确定利息截止2007年9月12日仅是为计算仲裁费而确定的一个固定日期。据此，依照《承认和执行外国仲裁裁决公约》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条之规定，裁定对新加坡国际仲裁中心于2007年9月12日作出的2007年第24号仲裁裁决的法律效力予以承认和执行。
【评析】
一、本案所涉及的《资产购买协议》中约定的仲裁协议的效力
最高人民法院在《征求意见稿》第二十条中规定，国内当事人将无涉外因素的争议约定外国仲裁的，人民法院应当认定该仲裁协议无效。但最高法院在以《征求意见稿》为基础，修订并正式颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(下称《仲裁法解释》)中，却并未出现《征求意见稿》第二十条的规定。而且根据《民事诉讼法》第二百五十五条：“涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或其他仲裁机构申请仲裁”，及《合同法》第一百二十八条之规定，并不能直接从反面推出“提交外国仲裁机构仲裁的必须是涉外合同当事人，否则仲裁协议无效”的论断。
再则，本案所涉《资产购买协议》确为具有涉外因素的涉外合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百零四条规定：当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间的民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在国外，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。本案中，虽然是由联富公司和利夫公司最终实际履行，黄汉光在协议约定的“代入买方”即联富公司出现后也不承担任何权利义务，但黄汉光同样也是《资产购买协议》的签约方，即为合同当事人，且涉案裁决主文第二项亦将其列为仲裁当事人，故黄汉光作为马拉西亚公民签署的《资产购买协议》具有涉外因素。因此根据现有法律规定，应认定该协议中约定的仲裁协议系各方当事人的真实意思表示，合法有效，对各方当事人均具有约束力。
二、本案所涉及的《资产购买协议》的效力
本案中，根据《中华人民共和国外资企业法实施细则》(下称《实施细则》)第二十三条规定，外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。本案所涉《资产购买协议》系外商独资企业利夫公司将其资产和糖果业务向联富公司出售而签订的协议，根据上述规定，《资产购买协议》须经审批机关即上海市人民政府外国投资工作委员会批准，如该协议未经批准，违反了《实施细则》第二十三条的规定，这似乎符合《合同法》第五十二条第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”的情形。
但最高人民法院于2009年4月24日颁布的《合同法解释(二)》对《合同法》第五十二条第(五)项的条文作了限缩性解释，该解释第十四条规定，《合同法》第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。根据上述解释，《合同法》第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”可分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，只有违反效力性强制性规定的合同才属于违反《合同法》第五十二条第(五)项规定的情形，而违反管理性强制性规定的合同仍为有效的合同，可以通过主管机关的行政处罚予以制裁。
对于如何认识效力性强制性规定，应当采取以下正反两个标准：在肯定性识别上，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强制性规定；其次，法律、行政法规虽然没有规定违反规定的后果将导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。在否定性识别上，首先可以从强制性规定的立法目的进行判断，倘其目的是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可认为并不属于效力性强制性规定。如《商业银行法》第三十九条有关商业银行资产负债比例的规定、《城市房地产管理法》第五十四条关于租赁合同应签订书面合同并进行备案的规定及《证券法》第七十九条有关投资者持有一个上市公司已发行股份的5%应当公告且公告期内不得买卖的规定等。其次，也可从强制性规定的调整对象来判断该规定是否是效力性强制性规定，一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规范很多时候单纯限制的是主体的行为资格。如《公司法》第十二条有关公司经营范围的规定、《企业破产法》第二十四条有关管理人资格的规定、《城市房地产管理法》第五十八条对公务员禁止从事营业性活动的限制等。
因此，笔者认为《实施细则》第二十三条的规定仅是我国外资审批机关为管理外资企业而设定的管理性强制性规定，并非效力性强制性规定。《资产购买协议》虽未经审批机关批准，但未违反效力性强制性规定，不属于《合同法》第五十二条第(五)项规定的而导致合同无效情形。据此，本案系争《资产购买协议》应属合法有效。
三、即使本案所涉及《资产购买协议》无效，那么法院对涉案裁决的承认和执行是否违反我国公共政策
依据《仲裁法》第十九条的规定：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。因此，即使上述《资产购买协议》无效，仲裁条款依其独立性，其效力与主合同的其他条款相独立，不因主合同的无效而无效，仲裁机构仍然可以依照该仲裁条款取得和行使仲裁管辖权。
本案中，新加坡国际仲裁中心根据双方当事人提交的有效的仲裁协议作出了仲裁裁决，那么我国法院对该裁决的承认和执行是否会有违我国的公共政策？根据《纽约公约》,除当事人可根据公约第五条第一款列举的五项事由向被申请国法院提出不予承认和执行外国仲裁裁决的抗辩外,如果法院通过司法审查发现仲裁争议事项具有不可仲裁性或承认该裁决将违反法院地国公共利益时,则法院可主动援引第五条第二款规定的公共政策事由裁定不予执行该外国仲裁裁决。
公共政策本身的性质和公约规定的笼统和简单,使得各国在适用公共政策时享有相当大的自主权,客观上为各国滥用公共政策提供了一定的便利,为法院干预仲裁开了方便之门,不利于仲裁制度的发展。但是国际社会在实践中的做法却比较乐观。20世纪后半叶以来,各国为了促进国际商事仲裁的发展,普遍从窄解释、从严适用公共政策,只在极端的情形下,才适用公共秩序保留制度拒绝承认和执行。比如将公共秩序区分为国内公共秩序和国际公共秩序,在承认和执行仲裁裁决时,只适用国际公共政策,不适用国内公共政策。
对于我国在司法实践中如何运用公共政策，从最高人民法院的有关司法解释中可以看出，我国对公共政策的含义持限制解释的态度，这与各国区分国内公共秩序和国际公共秩序的普遍做法是一致的。我国《民事诉讼法》第二百六十六条对公共政策的涵义作了原则性规定。依据该规定和最高法院相关司法性文件,我国在司法实践中援引公共政策而排除对外国法的适用、拒绝承认和执行外国法院的判决和裁定、拒绝承认和执行外国仲裁机构的裁决、拒绝送达文书和调查取证时一般应将我国国际私法上的公共政策理解为：(a)我国宪法的基本精神，四项基本原则，国家统一和民族团结；(b)我国国家的主权和安全；(c)我国缔结和参加的国际条约，包括多边和双边条约中所承担的义务；(d)国际法上公认的公平、正义原则；(e)属于我国基本的法律原则的法律规定，如民法上的诚实信用原则以及反恐、禁止邪教、禁止贩卖人口、禁止洗钱、禁止赌博等；(f)属于我国基本的道德的内容，不能有伤风化；(g)涉及根本性、全局性的利益。据此，本案系争事实显然不属于上述内容。
迄今为止，我国只有两例经最高人民法院批复因违反我国公共政策为由裁定不予承认和执行外国仲裁裁决的案子。最高法院在(1997)35号回复北京高院的函中，称执行有利于演出未经我国文化部审批的重金属歌曲的美国乐队的仲裁裁决违反我国公共政策，类似事件的发生将会对我国文化氛围和文化导向产生不良影响，势必损害我国的社会公共利益，人民法院对这样的仲裁裁决，应当裁定不予执行。在申请人塞尔维亚共和国HemofarmDD、MAG国际贸易公司及列支敦士登苏拉么媒体有限公司申请承认及执行国际商会仲裁院仲裁裁决一案中，最高法院对济南中院作出批复，认定仲裁庭的审理与裁决超出仲裁协议范围，侵犯中国司法主权和中国法院司法管辖权，应认定承认及执行该仲裁裁决违反中国公共政策。
需要指出的是，如果外国仲裁裁决的内容违反了我国行政性法律法规中的强制性规定,能否以违反公共政策为由予以拒绝承认和执行。这一问题引起业内人士广泛的关注与讨论。笔者认为,在此类案件中,首先应当予以明确的是,在对外国裁决执行的司法审查上适用的准据法是《纽约公约》,而不是中国国内法,应援引公约第五条第二款的“公共政策”条款予以审查。其次在审查中应以“国际公共政策”为标准进行考量。那么结论不难得出,该裁决只是违背了中国的一般法律规定,不能成为拒绝承认与执行的理由。
综上所述，根据我国对公共政策的理解及最高法院相关批复的精神，笔者认为即使《资产购买协议》因违反我国法律法规中的强制性规定无效，因该协议而引发的债权债务关系仅限于当事人之间，并不足以构成对我国基本法律制度、基本法律原则的损害，故本案不能援引公共政策而拒绝承认和执行涉案裁决。
【附录】
作者：崔学杰，民五庭审判长助理
何云，民五庭调研助理
案号：上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民五(商)初字第19号
合议庭成员：陆卫民(审判长)王逸民崔学杰(承办法官)
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