上海和鑫电子有限公司申请执行小平克彦董事损害公司利益纠纷案
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【提要】2008年4月1日施行的《民事诉讼法》第231条明确将限制出境措施确定为执行威慑措施，但是未对限制出境的审查原则、内容和程序作出明确规定。本文认为对书面提出的对被执行人的限制出境申请采取形式和实质一并审查的原则，对申请内容的必要性、适当性和效果性进行评估，从而做出判断。其程序应当以决定书的形式，在三日内做出同意或不同意限制出境申请的决定。对申请不予准许的，法院应当告知申请人可以依照《民事诉讼法》第202条的规定提出异议。法院也可以要求申请执行人提供适当的担保，避免因权利的滥用而给被执行人造成不必要的损害。
【案情】
申请执行人：上海和鑫电子有限公司(以下简称和鑫公司)
被执行人：小平克彦(日本籍)
申请执行人和鑫公司原系中外合资经营企业，被执行人小平克彦原是该公司董事。2002年10月30日，和鑫公司外方合营者与上海融诩工贸有限公司订立协议出让其全部出资股权。2003年3月14日经上海市宝山区人民政府批准，和鑫公司转制为内资企业。在此期间，小平克彦于2002年11月未经当时和鑫公司董事会决议，以支付其本人工资和报酬为名，擅自从和鑫公司账户中转出人民币304000元，后又提取和鑫公司现金20000元。和鑫公司在小平克彦离开该公司后，多次要求其返回款项人民币324000元，都遭到了拒绝。2003年6月，和鑫公司向我院提起诉讼，要求小平克彦返还侵占的该公司款项共计人民币324000元并赔偿相关利息。我院依法受理本案，经审理后作出(2003)沪二中民五(商)初字第86号民事判决：小平克彦应当在判决生效之日起十日内向和鑫公司返还款项共计324000元并赔偿利息损失。小平克彦不服本院判决，向上海市高级人民法院提起上诉，上海市高级人民法院经审理后于2004年5月20日作出驳回上诉、维持原判的终审判决。
判决生效后，因小平克彦不履行生效判决的内容，和鑫公司向法院申请执行。本院执行庭依法向被执行人小平克彦发出执行通知书，责令被执行人限期履行(2003)沪二中民五(商)初字第86号民事判决书确定的返还人民币324000元及利息的义务。
【执行】
执行中，法院经过多方寻找、联系，均未查找到被执行人的踪迹以及可供执行的财产线索。鉴于当时的案件情形，我院于2004年12月作出民事裁定书，依法裁定中止本案的执行程序。
2006年8月，经过多方查找被执行人财产线索，和鑫公司发现被执行人仍在中国境内的公司工作，并经常往返于中国大陆与日本之间，遂于2006年9月向本院提出书面申请，要求本院依据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第23条第2项的规定，限制被执行人出境。执行人员认真审查核实了申请人提供的信息，于2006年11月13日作出决定书：在本案执行期间，被执行人小平克彦不能出境，如提供本案执行标的金额324000元及相关利息的担保金或其他担保，可以出境，但是必须按本院的传唤到庭接受询问。随后，本院执行人员依据该决定书，依法向边控机关送达了边控对象通知书，请求其协助限制本案被执行人离境。三个月后，边控期限届满，申请执行人再次申请，请求法院继续对被执行人采取限制出境措施。执行员提交合议庭讨论后依法作出继续限制被执行人出境的决定，并再次办理了边控手续。由于当时边控的范围仅限于上海的出入境口岸，故对被执行人采取的长达半年的限制出境措施并未给本案执行带来进展。因此，当申请执行人于2007年5月再一次向本院提出对被执行人采取限制出境的申请时，执行人员考虑到前两次限制出境措施并未成功却已耗费了大量司法、行政资源，而申请人新的申请亦未有新的证据表明限制出境措施将有利于本案执行，本院综合考虑后未核准申请执行人的申请。执行人员口头将这一情况告知了申请执行人。
其后，申请执行人依法向本院申请调查令，请求调查被执行人税务、出入境等信息，又通过商业上的往来，最终确定被执行人小平克彦仍在浙江一家中外合资公司担任重要职位，出入境资料显示其经常出入中国各大口岸。和鑫公司遂于2009年5月，再次向本院提交书面申请，请求依据2008年4月1日开始施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第231条的规定，对被执行人小平克彦采取限制出境措施，并提交了相应的证据资料。执行人员认为，新的证据资料显示被执行人小平克彦可能存在故意逃避履行生效法律文书义务的行为，如果对其采取限制出境措施不仅可以压缩其活动空间，而且将威胁到其继续从商的信誉。因此，限制出境将对被执行人构成强大的执行威慑。2009年6月29日，我院作出决定书，限制被执行人小平克彦出境，并通过上海市公安局办理了全国范围的交控手续。不久，小平克彦尝试从上海、深圳、浙江等地的口岸出境均未成功，边控机关及时将这一信息反馈给执行人员。最终，被执行人不得不通过其律师主动联系本案执行法官，并与申请执行人积极协商。最后，被执行人向和鑫公司一次性支付了38万元人民币，本案纠纷得以妥善解决。
【评析】
本案中，执行人员针对当事人的限制出境申请，在决定是否采取限制出境措施时遇到了以下问题：
一、对限制出境申请应把握的审查原则：形式主义VS实质主义
2008年4月1日施行的《民事诉讼法》第231条明确将限制出境措施确定为执行威慑措施，依据2009年1月1日起施行的最高院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》，该措施的采取“应当由申请执行人向执行法院提出书面申请”。在本案中，对于申请执行人提出的限制被执行人出境的申请，法院应当按照什么原则审查，则是法院遭遇的第一个难点问题
一种观点认为，法院只需对申请执行人提交的申请进行形式审查，即只要申请执行人提出书面申请，并从形式上证明被执行人未履行生效法律文书确定的义务，法院就应当采取对被执行人的限制出境措施。采这种观点的人认为，执行程序仍然是司法程序的一种，应当由当事人推动，当事人有权利申请对不履行生效法律文书的被执行人采取限制出境措施。另外，最高院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第36条的本意即在于表明：一般情况下，申请执行人的书面申请即可以启动限制出境措施。
另一种观点则认为，对申请执行人的书面申请，法院不仅要进行形式审查，更应当进行实质审查，即做出决定前必须确定限制出境的采取是必要、适当并可以产生预期的效果的。采这种观点的理由如下：1.防止权利的滥用。限制出境是一项比较严厉的执行措施，作用的对象是被执行人的人身权利——出境自由，因此不能将这种措施采取的主动权完全交由申请执行人。2.防止司法、行政资源的浪费。限制出境的实施机关并不是法院，而是边防机关，法院内部需严格的逐层审批才能办理完整的交控手续。因此，限制出境措施在实施过程中实质上需要消耗大量的司法、行政资源。如果仅仅依据申请执行人的满足形式要件却可能根本无利于案件执行的书面申请就对被执行人采取限制出境措施，那么这些司法、行政资源就没有得到很好地利用。3.构建执行威慑的必要。《民事诉讼法》第231条的本意是在于构建完善的执行威慑机制，以警示、打击不履行生效法律文书的行为。如果限制出境措施频繁的采取，威慑效果就大打折扣了。
本案执行中，当申请执行人第三次向我院提出限制出境申请时，《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》已经开始施行，如果依照第一种观点，仅仅对和鑫公司限制出境的申请按照形式主义原则进行审查，法院不得不担心再次出现前两次限制出境的结果，既不能促进案件执行的进展，也浪费了司法、行政资源。因此，笔者认为，执行法院对限制出境的申请不仅应当进行形式审查，而且应当从平衡双方利益、合理利用司法资源以及构建真正强有力而有所作为的执行威慑机制等方面考虑，对申请人的申请进行实质要件的审查。
二、限制出境申请的审查内容
在确定了限制出境申请的审查原则后，法院遇到的第二个难点在于：对限制出境申请的完整审查应当包括哪些方面？笔者认为，对限制出境申请的审查内容应分为两个方面。
(一)形式要件
首先，申请执行人提出的限制出境申请必须满足形式要件：1.申请必须以书面形式提出，并说明限制出境的理由和限制出境的范围；2.申请人有证据证明被执行人未履行法律文书的义务；3.申请需有限制出境的对象并附相关身份信息。本案中，申请人依据修订后的《民事诉讼法》，以书面形式向本院提出在全国范围内限制被执行人出境。后，为补充被执行人的身份信息，申请人向本院申请调查令，调查确定了被执行人出入境时使用的英文名字和新的护照号。至此，笔者认为申请人的限制出境申请满足了形式要件。
(二)实质要件
对限制出境申请的实质要件的审查是本案执行的重点，对此，法律并没有给出明确的规定。笔者认为，出于平衡双方利益、合理利用司法资源以及构建真正强有力而有所作为的执行威慑机制的考虑，应当从三个方面对申请人限制出境的申请作出实质审查。
1.必要性。我们注意到，本案被执行人利用企业外资转内资的空当，巧立名目侵占申请人和鑫公司财产。即便在生效法律文书确定其负有返还义务后也拒不履行且利用其外国人身份的特殊性，玩起了失踪游戏。本案被执行人存在不履行生效法律文书的客观事实，且具有主观恶意。因此，对其采取限制出境的威慑措施是十分必要的。
2.适当性。本案中，被执行人系在我国没有固定居所的外国人，我们积极查找被执行人位于中国的可供执行的财产线索亦未有所发现。执行程序的其他常规措施，如查封、冻结、扣划银行存款，查封、拍卖其他财产等措施，在本案中均发挥不了作用。另一方面，本案申请人作为民营企业，本案执行标的金额324000元及相关利息对其而言，是其继续生产经营、稳定员工、安全度过金融危机的重要保障。综合评价上述因素，笔者认为，在无其他执行措施可供采取也无其他财产可供执行的情况下，考虑到执行标的对申请执行人的重要性，对本案被执行人采取限制出境措施是合理、恰当的。
3.效果性。效果性是本案审查的重要方面。我们注意到，申请人通过商业往来得到并向法院提供的信息表明，被执行人仍然在一家中外合资企业担任要职，其还债能力应当是没有疑问的。因此，合议庭认为下一步要确定的问题就是，对被执行人采取限制出境措施是否能够威慑到他，是否能有效敦促其履行债务。申请人提供的证据和信息对这个问题做了肯定回答。小平克彦的出入境记录显示其于2009年3月至6月期间频繁往返于中国与日本之间，如果其不能出境，其生活和工作都将受到很大的影响。因此，在确定了被执行人具有偿债能力，且限制出境可以有效对其实现威慑的情况下，合议庭肯定了本案采取限制出境措施的效果性。
本案申请人限制出境的申请，既满足了形式要件也具备了上述必要性、适当性和效果性的实质要求，本院最终对该申请予以了核准。
三、限制出境申请的审查程序
由于法律并没有规定限制出境申请的审查程序，本案执行中第三个需要注意的问题即在于：如何在程序上保障限制出境申请的审查的公正性。
1.审查期限。我们注意到，《民事诉讼法》及相关司法解释并没有明确对申请人限制出境申请的审查应当在什么期限内进行。但是根据《民事诉讼法》第231条规定限制出境措施作为执行威慑机制的本意，笔者认为，法院在实践中应尽快审查，防止错过采取措施的时机，达不到威慑被执行人的效果。本案中，和鑫公司在补充了相关信息后，合议庭即积极组织合议，对申请人的申请进行实质审查，及时作出了限制小平克彦出境的决定。不久，边防部门即反映了小平克彦被拒绝出境的信息。可以说，限制出境的及时采取，正好打乱其工作行程，对其造成了强大的威慑。笔者以为，从执行实践来看，在满足各项条件的情况下，一般应在接到申请的三日内作出限制出境的决定。
2.决定形式。笔者认为，法院同意限制出境的申请，应当作出决定书，载明限制出境的原因和期限，并告知当事人不服决定的救济权利以及违反的法律后果；法院不同意的，也应当以书面或口头形式告知申请人并说明理由。上述决定，都必须经过合议庭评议。本案执行中，申请人于2007年5月提出的限制被执行人出境的申请，我院经过审查并未予以核准，执行人员将这一决定及时告知了申请人并说明了原因，得到了申请人的理解，也为其再次提出符合法律规定的申请打下了基础。
3.救济途径。先有救济才有权利。为了规范限制出境申请的审查，笔者认为，对申请不予准许的，法院应当告知申请人可以依照《民事诉讼法》第202条的规定提出异议。另外，对准予采取限制出境措施的，也要预先考虑被申请人的权利。需要的情况下，法院可以要求申请执行人提供适当的担保，避免因权利的滥用而给被执行人造成不必要的损害。
申请执行人申请对被执行人采取限制出境措施，是法律赋予债权人的权利。但是考虑到限制出境措施是直接作用于人身的强制措施，我们在实践中必须平衡双方当事人的利益。同时，对限制出境的采取，我们也要考虑司法、行政资源的合理利用以及构建真正有力的执行威慑措施的需要。因此，法院应当秉承实质审查的原则，按照公平、公开、透明的法律程序，对申请人的申请进行形式要件和实质要件的审查。只有这样才能有效运用限制出境这种执行威慑措施，解决执行难题，实现债权人的合法债权，维护我国法律的尊严。
【附录】
作者：胡晓东，执行庭助理审判员。
熊燕，执行庭书记员，调研助理。
裁判文书：上海市第二中级人民法院(2004)沪二中执字第520号决定书
合议庭：张祖联(执行长)、胡晓东(承办法官)、朱伟
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