上海锦策建筑材料有限公司与上海妙鼎建筑安装工程有限公司等债权转让合同纠纷案——同一债权双重让与不适用善意取得
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【提要】债权让与系债权人与受让人之间达成的合意，债务人不具有处分债权让与的主体资格，债务人一旦得到通知，即对其发生法律效力。债权双重让与中，成立在先的第一份让与合同生效，受让人即成为新的债权人，享有获得清偿的请求权。第二份让与合同系原债权人做出的无权处分行为，不具有法律效力，即便第二受让人实际获得了清偿，亦不能以善意取得为由拒绝返还。
【案情】
上诉人(原审原告)上海锦策建筑材料有限公司(简称锦策公司)。
被上诉人(原审被告)上海妙鼎建筑安装工程有限公司(简称妙鼎公司)。
被上诉人(原审被告)吴玉根。
被上诉人(原审被告)郁新龙。
原审第三人上海申祥混凝土制品有限公司(简称申祥公司)。
妙鼎公司承建案外人上海宏发电声有限公司(下称宏发公司)厂房建筑项目，由挂靠在妙鼎公司的吴玉根具体负责工程施工。申祥公司系该项目的混凝土供应商，工程施工期间，申祥公司被结欠货款共计人民币630,520元。郁新龙是帮助吴玉根进行现场管理的工作人员，虽然没有劳动合同或者挂靠协议证明郁新龙与妙鼎公司之间存在职务委托关系，但相关证据显示，郁新龙曾代表妙鼎公司与申祥公司协商混凝土制品买卖合同事宜，并且签字确认了两公司于2006年11月26日至同年12月25日之间的货款对账，同时亦曾经代表妙鼎公司签收申祥公司提出的“调价函”。因此，庭审中，妙鼎公司、吴玉根对郁新龙的身份均予以确认。
2007年5月6日，申祥公司、郁新龙与锦策公司签订一份“债权转让协议书”，约定申祥公司将截止2007年4月25日妙鼎公司结欠申祥公司混凝土款项430,520元的债权转让给锦策公司(庭审中妙鼎公司和吴玉根均称对该协议书不知情)。5月22日，申祥公司又向妙鼎公司出具承诺书，将妙鼎公司结欠申祥公司的混凝土款500,000元转让给案外人赵文付。之后妙鼎公司分两次将500,000元支付给了赵文付。锦策公司因妙鼎公司未按照5月6日的“债权转让协议书”支付约定款项而向法院起诉，要求妙鼎公司、吴玉根、郁新龙依约支付人民币430,520元。
【裁判】
本案的争议焦点在于：一、郁新龙是否有权代表妙鼎公司签署2007年5月6日的债权转让协议书，以及郁新龙知晓权利转让的事实，是否意味着该转让债权的合同已经通知到债务人妙鼎公司？二、妙鼎公司根据债权人申祥公司的“承诺书”将500,000元材料款支付给案外人赵文付的行为是否有效？
一审法院认为,公司的工作人员在公司重大经营活动中特别是类似于本案对款项的确认、转让等所作的签字，如无公司的特别授权或者事后追认，对公司不具有相应的法律效力。郁新龙作为妙鼎公司的工作人员无权对妙鼎公司的重大经济活动中的相关权利予以处分，即不具有代表妙鼎公司签署债权转让协议的权利，同时该转让协议没有得到妙鼎公司或者吴玉根的追认，因此锦策公司、申祥公司、以及郁新龙签订的“债权转让协议书”不发生法律效力。由于妙鼎公司在锦策公司诉讼前已经依据申祥公司的“承诺书”向案外人赵文付支付了转让款，申祥公司与妙鼎公司之间的债权债务关系已经归于消灭，锦策公司对申祥公司的债权仍应该向申祥公司主张。据此，一审法院判决驳回锦策公司的诉讼请求。
二审法院认为，郁新龙作为妙鼎公司的工作人员，其实施的行为实际上是以妙鼎公司的名义而为的行为，因此郁新龙在债权转让书上签名的事实，可以认为妙鼎公司已经接到债权转让的通知。因此，妙鼎公司是否根据申祥公司的“承诺书”实际履行，并不影响“债权转让协议书”对妙鼎公司已产生法律效力的事实。况且，即使妙鼎公司确实已经根据申祥公司的指示将欠款交付给赵文付，妙鼎公司应当知道自己此时的债权人已经不是厡债权人申祥公司，而是新债权人锦策公司，在此情形下，妙鼎公司仍向赵文付履行，缺乏事实和法律依据。据此，二审法院判决撤销一审判决结果，判令妙鼎公司向锦策公司支付合同债权转让款人民币430,520元。
【评析】
我国关于债权让与的规定见于《合同法》第80条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”司法实务中发现，债权的转让如同实物买卖一样，也会出现“一物二卖”的情形，即债权人与第一受让人达成债权转让合意之后，又与第二受让人就同一债权达成转让合意。本案就是一个典型的债权双重让与的实例。如何判断第一次债权转让合同是否经通知了债务人对债务人发生法律效力；当存在两个从形式上看都具备了效力要件的债权转让合同时，如何判断哪一个受让人具有优先权；如果第二受让人不具有优先权但又已获得实际清偿，能否适用善意取得等问题，值得探讨。
一、对第一次转让中是否通知了债务人的认定
通常情况下，债权转让合同只要债权人与受让人之间就债权转让形成确切的意思表示即发生法律效力，当然，还必须通知债务人，以对债务人也发生法律效力。我国民法通说认为，债权转让中的通知不属于意思表示，其性质上仅为观念通知、事实告知，因为债权转让这一法律行为系经由让与人与受让人达成合意即可发生，被通知人即债务人不具做出债权转让处分的主体资格。但是在对通知的认知方面，可以准用民法关于意思表示的一些规定，如：通知效力的发生适用意思表示的到达主义。到达主义不以相对人了解为条件，而以宣示形式到达相对人的支配范围为已足。所谓“相对人的支配范围”，一般包括住所、私人信箱、明示的代收授权人、家人、受雇人、同居人等表见授权人。“到达支配范围”，一般理解为通常情况下相对人可以得知其内容，或依交易上的习惯可以期待其得知。因此，经济生活中，债务人为公司的，债权转让的通知到达公司的相关工作人员(联系人、门卫、前台等)，可视为到达支配范围。
根据上述分析审视本案可以发现，郁新龙作为妙鼎公司的工作人员同时也作为妙鼎公司与申祥公司在混凝土买卖合同中的联系人，其身份确认无疑，其参与签署“债权转让协议书”，实际上仅是代表公司接收了债权转让的通知。至于妙鼎公司和吴玉根称郁新龙并未向其告知签约情况，不清楚该协议书的内容，则是其公司内部管理方面的问题，与本案无涉。因此，本案中申祥公司已经将债权转让给锦策公司的事实通知到债务人妙鼎公司，该债权转让不仅在转让人与受让人之间发生了法律效力，还对债务人发生了法律效力。而一审法院在处理过程中，混淆了接收债权转让通知与处分债权转让合同权利之间的关系，判定第一次债权转让无效显然错误。
第一次债权转让既已通知了债务人，则从形式上看，本案两次债权转让都具备了相同的要件，即经过让与人、受让人的合意以及通知了债务人。接下来必须进一步分析哪一次债权转让的受让人享有优先权。
二、两次债权转让的优先权之辩
债权双重转让中哪一个受让人享有优先权，学理上一直有所探讨。大陆法系国家中以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的不同国家也有不同的法律规定。
《法国民法典》第1690条规定：受让人，仅依其向债务人进行有关转让的通知，或依债务人在公证文书中接受转让的表示，始对第三人发生占有权利的效力。可见，法国民法采用的是通知优先理论，在发生双重让与时，两个债权受让人谁先将债权让与的事实通知债务人，谁就是合法的新债权人，享有优先权。
以德国、台湾民法为代表的国家和地区，采用的是让与优先理论，即两个债权受让人谁先从原债权人处受让债权，谁就是适法的新债权人，受让的标志即为契约生效。这是因为德国民法认为，债权让与属于处分行为，处分的标的物为具有准物权性质的债权，因此债权让与具有类似物权转移的法律结构，性质上为准物权行为，一经处分，债权就属于受让人，而处分的标志即债权转让契约生效。因此，一旦第一份债权让与契约生效，第一受让人便成为新债权人，如果原债权人做出第二次让与行为，实际上是处分了新债权人(即第一受让人)的债权，属于无权处分，第二次让与并不生效。
法国民法与德国民法在这个问题上做不同规定，系因两国法律存在不同的制度理念、不同的价值取向所致。我国法律在这个问题上并没有明确的规定。笔者以为，债权让与应具有与物权变动相同的法律结构，物权变动的模式适用于债权让与，由于我国在物权变动模式上采用的是“债权形式主义”或称为“意思主义与登记交付相结合”的物权变动模式，因此我国在债权让与上亦应当采用该模式。又因债权乃是相对权，无需公示亦无法采用交付或登记的公示手段，故在债权让与上，应以意思主义为标准，即债权让与契约完成，债权主体即发生变更。至于《合同法》规定的“未经通知，该转让对债务人不发生效力。”则应当理解为虽然未经通知，但债权让与合同依然发生效力，只是新债权人不能直接向债务人主张债权，而只能要求原债权人先完成通知。
根据上述分析审视本案可以发现，在两次债权转让中，时间在前的第一次债权转让合同应当优于第二次债权转让合同，第一受让人取得优先权。
三、第二次债权转让实际履行能否适用善意取得
如前述，在债权人和受让人就债权转让达成合意之后，原债权人就已不再是权利人，其再对债权进行处分则构成无权处分。这类似于一物二卖中第二次出卖的无权处分。但是，为了保障交易安全，对于一物二卖，各国立法或通过物权行为或通过善意取得制度来保护善意第三人的利益，善意取得制度能否适用于债权双重转让中的第二受让人呢。对这个问题，在学界也有不同观点。
有的学者倾向于赞同德国民法的观点。德国民法认为，第一个让与合同生效后，基于债权人的处分行为，第一受让人取得债权，除非其同意，第二个让与合同就不能生效，第二受让人无论如何也不能取得债权，即使他可以根据“权利表见”的规则受领清偿，但是该受领对其而言并没有任何实益，在受偿之后，因无法构成善意取得，仍需要返还第一受让人。
有学者持相反意见，认为债权变动过程和有体物买卖一样，需要有意思表示——履行行为——权利实现这三个阶段，其中的履行行为就是让与通知。通过履行行为，债权转让得以公示，从而使善意的第二受让人产生合理的信赖，因此可以适用善意取得的规则，由第二受让人取得债权，而第一受让人无法实现债权，其可以要求原债权人承担违约责任。
笔者认为，善意取得制度通过赋予交付或登记这类公示行为以公信的效力，债权让与契约中只有当事人的合意，没有交付行为，也没有登记，不具备公示性，故不能适用善意取得。在债权双重让与中，即便第二受让人取得了实际清偿，如果权利人(即第一受让人)对第二次让与不予追认，第二受让人构成不当得利，需向第一受让人或清偿人履行返还义务。至于上述有的学者提出的可以适用善意取得的观点，笔者认为，买卖契约中的履行行为在动产而言是交付，在不动产而言是登记，两者所具有的共同特征是将权利的归属对外予以公示。而通知并不是债权的公示手段，因为所谓债权是“请求特定人为特定之给付”的权利，如果需要公示的话，债务人乃是被公示的“对象”；同时公示需要向不特定第三人做出，具有对世效力，而通知则是向债务人为之，仅具有对人效力。通知只是起到了引起债务人认同债权让与的效果，不通过通知也可能达到这样的效果。因此，笔者不同意债权双重让与中适用善意取得的观点。
根据上述分析审视本案，可以发现，即便第二受让人赵文付获得了实际清偿，其不能以善意取得为由拒绝返还。笔者进一步认为，即便第一次债权转让未能通知到妙鼎公司，由于债权转让已经完成，第二次债权转让仍构成无权处分，第二受让人获得的清偿仍属于不当得利，应予返还。
【附录】
作者：王屹东，民一庭书记员
裁判文书：上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民一(民)终字第2101号
合议庭：张铮(审判长)、赵俊、郭征海(承办法官)
周某等诉上海市普陀区房屋土地管理局不服业委会备案行为上诉案——评业委会备案的法律属性及审查范围
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提要】业主委员会是小区业主自我管理的自治组织，房地管理部门对业委会的备案申请仅负责依照物业管理法律规定的要件进行形式审查，对于业主大会和业委会在选举、表决过程中的计票情况及每份投票是否符合业主的真实意思不负有深入实质审查的职责，实质审查也不具有可行性。实践中对于“业主在规定时间内未反馈意见的视为同意”的表决方式，符合当前小区生活的实际情况，不宜轻易否定。对于业主大会或业委会决定侵害部分业主利益的，被侵害业主可以按照物权法有关规定提起民事撤销诉讼。
【案情】
上诉人(原审原告)周某、董某、杨某、孙某、朱某
被上诉人(原审被告)上海市普陀区房屋土地管理局
原审第三人上海市普陀区中远两湾城小区业主委员会
另原审原告沈某等7人
2004年6月18日，上海市普陀区房屋土地管理局(下称普陀房地局)发出公告，划定普陀区中远两湾城小区的物业管理区域，该区域成立一个业主大会，有关业主大会的筹备工作将按规定程序进行。2007年7月16日，上海市普陀区中远两湾城小区业主委员会(下称两湾城业委会)向普陀房地局申请备案业主大会和业主委员会，并提交了业主大会会议记录和业主大会会议决议、《中远两湾城小区业主大会议事规则》(下称《业主大会议事规则》)、《中远两湾城小区业主公约》(下称《业主公约》、《业主委员会成立备案表》、业委会委员所有房屋的房地产权证等材料。上述材料反映业委会委员选举情况：该小区一至三期总投票权数为7780票，发出选票7584张，回收选票4671张，其中弃权325张、废票7张；回收有效选票数超过总投票权数的50%；当选委员得票数超过回收选票数的50%。而通过的《业主大会议事规则》中有关业主大会表决形式规定，对于已送达的征询表决意见单，业主在规定时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，视为同意。而对于《业主大会议事规则》的7174张同意票中，明示同意为3918张，另有3256张为业主在收到选票后，在规定时间内不反馈意见而视为同意。《业主公约》的7168张同意票中，回收的表决票中明示同意为3912张，视为同意3256张。《业主委员会成立备案表》的“备案人说明”一栏载明：业委会主任保证备案提交材料的真实性。在“街道办事处意见”栏内，两湾城小区所属街道办事处对备案登记盖章表示同意。
普陀房地局受理了备案申请，并于2007年8月1日核发了编号为沪普业委房第557号的两湾城业委会备案证。该备案证载明了业主大会名称为上海市普陀区中远两湾城小区业主大会，业主委员会名称是上海市普陀区中远两湾城小区业主委员会，并载明了业主委员会负责人、业主委员会地址等。
后周某等小区业主不服，申请行政复议。2007年12月12日，上海市房屋土地资源管理局作出复议决定予以维持。周某等12户小区业主仍不服，认为业主大会及业委会的召开和选举过程不符合法律规定，普陀房地局核发备案证违法，故诉至法院请求撤销普陀房地局核发的两湾城业委会备案证。
【审判】
一审法院认为，《上海市住宅物业管理规定》第13条第一款规定，业委会申请备案需提交的文件只有四项，即：(一)业主大会会议记录和会议决定；(二)业主大会议事规则；(三)业主公约；(四)业主委员会成员的名单和基本情况。两湾城业委会在申请备案时提交了上述材料，普陀区房地局履行了有关法律规定的审查义务，其核发业委会备案证的行为合法，故判决驳回周某等12位业主要求撤销备案证的诉讼请求。
判决后，周某等5名业主提出上诉，认为两湾城业委会选举有舞弊行为，选票有涂改，统计结果无法令人信服。根据建设部《业主大会规程》和《上海市住宅物业管理规定》的有关规定，制定、修改业主公约、业主大会议事规则，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过，故不能“不填写视为同意”，所以本案《业主大会议事规则》和《业主公约》并未通过，是非法的。上诉请求撤销原判，支持一审撤销普陀房地局核发的备案证的诉请。
二审认为，本案从备案申请材料中，反映出涉案小区通过向业主书面征求意见的形式召开了业主大会，并选举产生了业主委员会，投票通过了《业主公约》及《业主大会议事规则》。该小区业主大会的参与人数、业委会委员的当选、《业主公约》和《业主大会议事规则》的通过均符合《上海市住宅物业管理规定》的投票比例要求。普陀房地局已尽到了备案审查的法定职责。物业管理区域内的选举、投票等活动系小区业主的自主管理行为，本案原告认为普陀区房地局应当对形成统计结果的有关选票、表决票等的真实性进行核查，已超出了行政机关依据物业管理规定进行备案的审查范围。筹备工作组在选举表决过程中，将业主在规定的时间内不反馈意见视为同意，符合该小区实际情况，有关法律法规对此也无禁止性规定。据此，二审驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、业主委员会备案的法律性质
本案的主要争议焦点是房地产管理部门应该如何对业委会申请备案证进行审查，审查的要件是什么。这首先得正确认识备案证的性质，然后才能确定行政机关备案审查的法定要件，最后判断行政机关是否尽到了法定审查职责。
当前，在行政许可和非许可类审批不断减少的同时，备案登记制度得到了迅猛发展。如商务部的对外贸易经营者备案、商业特许经营备案、酒业流通备案，信息产业部的IP地址备案，海关总署的知识产权海关保护备案、企业投资备案，国家知识产权局的专利实施许可合同备案，房地管理部门的商品房预售合同备案，等等。
对于特定主体、文书或事项的备案究竟属于何种性质，本文认为可以参照国务院颁布的《法规规章备案条例》中对法规规章“备案”的性质界定：第一，是否备案不影响法规规章的效力。第二，只要是法规和规章，只要具备形式条件，都应予以备案登记；对形式条件欠缺的，则暂缓备案。第三，对法规和规章是否合法，以及对不合法的法规规章的纠正，必须在备案登记的基础上启动一个新的程序来进行，而不能在备案登记程序中处理。上述对于法规规章备案性质的界定原则也可以适用于对特定主体、文书或事项的备案登记，即备案本身不影响备案登记主体、文书或事项的效力，备案登记时只需要进行形式条件的审查，如果备案登记的主体、文书或事项不合法，必须另行通过相关法律程序来撤销或确认无效，而不能在备案登记程序中直接处理。
应该说，备案本来是对属于公民或市场主体自治范围内的事项向主管部门报告备查，以便有关机关管理和监控，是市场经济条件下的一种监督管理制度和手段。但在当前，纷纷出台的各类备案登记制度中，除了事后登记备查外还有事前备案，即不登记备案就不赋予相应行为能力的备案，这种“备案”就带有一定的行政许可的成分。在特定的法律框架下，备案的法律构成要件不同，会导致备案行为的性质不同。比如本案的业委会备案适用国务院2003年9月1日实施的《物业管理条例》(该《条例》2007年8月修订并于同年10月1日施行，根据法不溯及既往原则本案仍适用旧《条例》)，该《条例》第16条规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。该条对业委会备案登记之法律属性的确定并不清晰。而上海市人大常委会通过并于2004年11月1日起施行的《上海市住宅物业管理规定》第13条则明确规定：“业主委员会自选举产生之日起三十日内，持下列文件向区(县)房地产管理部门备案：(一)业主大会会议记录和会议决定；(二)业主大会议事规则；(三)业主公约；(四)业主委员会成员的名单和基本情况。区(县)房地产管理部门对依法选举产生的业主委员会出具业主大会、业主委员会备案证明和印章刻制证明。业主委员会应当依法刻制和使用印章。”2003年9月3日上海市房地局作出的沪房地资物(2003)377号《关于刻制业主大会和业主委员会印章有关问题的通知》中又明确规定，经备案的业主大会、业主委员会须持区、县房地局印章准刻证明向区、县公安机关办理印章准刻手续，凭公安机关签发的《印章准刻证》到指定单位刻制。
业委会是物业管理区域内小区业主通过召开业主大会投票选举产生的自治管理组织，在备案之前，其已经产生。但从上述上海市的地方性法规等规定中，可以看到，如果小区业委会不备案登记就无法取得印章，无法开展活动。这将对物业小区业主的相关物业活动产生实际影响。所以，房地管理部门对业委会的备案审查实际上就带有了一定的行政许可因素，该行政行为应当属于可诉的行政行为，属于行政诉讼的受案范围，应当接受司法审查。
二、业主委员会备案审查的法定要件
在当前受理的业委会备案证的行政诉讼中，原告多为物业小区小部分业主，其提出的主要异议集中在选举过程中发生的问题，比如：选票是否实际发放到户；表决票是否系业主本人签名；选票统计是否真实；表决票不填写是否能视为同意等。在诉讼中，双方当事人往往围绕着上述这些争议，提供大量的证据材料。一些法官在案件审理中也常花费比较多的精力去组织双方当事人对这些材料进行质辩，在裁判文书中对这些争议花过多的笔墨对业委会选举或表决过程的细节进行论证。本文则认为，这在行政诉讼中并不需要。
《物业管理条例》第16条仅规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。该条款并未规定备案机关的具体审查内容。《上海市住宅物业管理规定》第13条第一款对申请备案需提交的材料作了较详细的规定，即“(一)业主大会会议记录和会议决定；(二)业主大会议事规则；(三)业主公约；(四)业主委员会成员的名单和基本情况。”由此，在本市申请业委会备案登记的，业主委员会只需向房地管理部门提交以上四组必需的材料即可。房地管理部门也应围绕上述材料反映的内容是否符合住宅物业相关规定进行具体的审核。
第一组业主大会会议记录和会议决定，主要涉及业主大会会议形式、内容和参加人数问题，以及表决事项选投票比例问题。其中，根据《物业管理条例》第12条及《上海市住宅物业管理规定》第11条的规定，业主大会的召开可以采用集体讨论，也可以采用书面形式。而对于选投票比例问题，在物业管理规定中作了强制性的规定，即：业主大会应当由物业管理区划内持有二分之一投票权的业主参加。业主大会作出决定，必须经与会业主所持投票权二分之一以上通过。就制定业主公约及业主大会议事规则而言，则必须经物业管理区域内全体业主所持投票权三分之二以上通过。这些数据均应在这组材料中予以反映。
第二组和第三组《业主大会议事规则》和《业主公约》完全是业主民主自治的内容。建设部于2003年6月制定的《业主大会规程》第10条和第11条，对《业主大会议事规则》及《业主公约》应当规定的基本事项作了规范。其中，《业主大会议事规则》应有议事方式、表决程序、业主投票权确定办法、业主委员会的组成和委员任期等事项。《业主公约》应当对有关物业的使用、维护、管理、业主的共同利益、应履行的义务、违反公约应当承担的责任等作规定。
第四组业主委员会成员的名单和基本情况主要是对当选的业委会委员情况进行备案登记。主要审查委员是否是小区业主，是否存在不适合担任的情形等。
而目前在这类诉讼中，当事人往往提交上述四组材料之外的其他很多材料，包括业主大会、业委会筹备材料。事实上，在备案申请时，业委会并未将这些材料提交给房地管理部门，这些材料不是行政机关作出具体行政行为时所依据的材料，不能作为证明业委会备案登记合法的证据。而这些材料本身也并不在前述四组法定审查要件之列，故不需要审核。本案中，法院就是围绕四个法定要件对系争的备案登记的合法性进行了审查，并最终认定普陀房地局已尽到了对两湾城业委会备案审查的法定职责。
三、如何理解《上海市住宅物业管理规定》第13条中的“依法选举产生”
在业委会备案登记纠纷案件中，作为原告的业主往往认为房地管理部门未对有关选票、表决票等的真实性进行审查，或对选举程序提出质疑。他们认为，根据《上海市住宅物业管理规定》第13条第二款规定，“区(县)房地产管理部门对依法选举产生的业主委员会出具业主大会、业主委员会备案证明。”所以房地产管理部门只有对“依法选举产生”的业委会才能核发备案证。
本文认为，物业管理区域内的选举、投票等活动系小区业主的自主管理行为。有关业主大会、业委会选举等物业管理法律规定的立法目的是为了更好地保障小区业主的自主权利，使小区管理活动能够体现大多数业主的意愿。本案中，李某等原告对小区推选业委会成员及公布《业主大会议事规则》和《业主公约》等程序提出异议，而该选举、投票等活动均为小区业主的自主管理行为。李某等业主认为普陀房地局应当对形成统计结果的有关选票、表决票等的真实性进行核查，这已超出了行政机关依据物业管理规定进行备案的审查范围。并且从房管部门的行政管理能力上，也不可能挨家挨户对有关投票是否系业主本人签名进行考证。而对于选举过程中的一些环节，例如表决票统计的真实性等本身也是由物业小区所在街道办事处等派员现场监督见证。在业委会申请备案时提交的申请表中，所在街道办事处对是否可以备案要签署意见。只要这些形式要件齐全，房地管理部门据此有理由相信有关业主大会会议记录及表决统计结果的真实性。
所以，《上海市住宅物业管理规定》第13条第二款的“依法选举产生”应当是指有关前述四组备案申请材料所涉及的内容是否符合物业管理的相关法律规定，最主要的内容就是有关“二分之一”、“三分之二”的强制性比例要求。
四、对“默认”表决方式的审查和少数业主救济途径的赋予
目前，有许多小区业主大会议事规则或业主公约规定对于表决事项，“业主在规定时间内不反馈意见的视为同意”，这种形式往往发生于采用书面征求意见形式召开业主大会的情形中。目前有关法律法规对该种表决方式并无禁止性规定，且从现实生活中许多业主对所在小区业主大会和业委会的选举及运作漠不关心，而小区业委会又不能长期缺位的实际情况出发，这种表决方式具有合理性，不能轻易否定。就本案而言，虽然在《业主大会议事规则》中对此有相关约定内容，但因为《业主大会议事规则》本身即被作为业主大会的讨论事项要被表决，显然，这种“默认”的表决方式能否被采用就陷于一种被循环论证的怪圈中。所以，从更为审慎的角度而言，对于提交备案的《业主大会议事规则》规定“默认”表决方式的，房地管理部门在备案登记审查时应当要求业委会提供《业主大会议事规则》之外的有关“规定时间内不反馈视为同意”的表决方式曾在物业小区内进行过公示公告或另行通知的证明材料。
虽然房地管理部门对业委会备案申请仅作形式要件的审查，但如果业主大会或业委会所作出的决议确实侵犯了部分业主利益的，被侵害业主仍有救济途径。根据我国《物权法》第78条第二款的规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”根据该规定，业主对业主大会或业主委员会的决定不服，要提起民事撤销之诉必须以业主自身合法权益受侵害为条件。就本案而言，如果周某等原告认为两湾城业主大会或业委会的决定侵害了自身的合法权益，可以另行提起民事撤销之诉。
【附录】
作者：周华，行政庭审判长助理
裁判文书：上海市第二中级人民法院(2008)沪二中行终字第256号行政判决书
合议庭：周华(审判长，承办法官)、陈剑红、田华
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